КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  
Справа № 756/3646/22	 	
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/11305/2022	 	
Головуючий у суді першої інстанції: Луценко О.М.	 	
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Семенюк Т.А.	 	
 
20 грудня 2022 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
Головуючого судді: Семенюк Т.А.
Суддів: Кирилюк Г.М., Рейнарт І.М.,
при секретарі - Стешенко М.В., 
розглянувши в судовому засіданні в м. Києві, справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1  на рішення Оболонського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року в справі за позовом  ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Київ - Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
 
В С ТА Н О В И В:
 
У травні 2022 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом до відповідача, посилаючись вобґрунтування своїх вимог нате, що у період з 01 лютого 2022 року по 01 квітня 2022 року позивач знаходився у трудових відносинах з ПрАТ«Київ - Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту». 
Відповідно до Наказу №131/ос від 31.01.2022 року позивач був прийнятий на роботу на посаду заступника начальника відділу судової роботи із 01.02.2022 року із випробувальним терміном 2 місяці, посадовим окладом згідно штатного розпису, який становив 24 100 грн.
01.04.2022 року відповідно до Наказу 169/ОС, позивача було звільнено з роботи за п. 11 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі встановленням роботодавцем невідповідності займаній посаді протягом строку випробування.
Про звільнення з роботи за вищенаведеними підставами позивач дізнався під час ознайомлення та вручення йому копії Наказу 169/ОС від 01.04.2022 року, та трудової книжки 26.04.2022 року. 
Зазначає, що за період знаходження у трудових відносинах із відповідачем, мало місце захворювання позивача, яке потягло за собою тимчасовий період непрацездатності позивача із 02.02.2022 року по 07.02.2022 року, що засвідчене відповідним електронним медичним висновком про тимчасову непрацездатність від 03.02.2022 року, та Листом непрацездатності АЛД №433784 з 02.02.2022 по 07.02.2022. 
У зв`язку із введенням воєнного стану в Україні, та веденням бойових дій у передмістях Києва та Київській області, введенням обмежувальних заходів у м. Києві, на прохання роботодавця, позивачем було взято відпустку за свій рахунок  з 01.03.2022 року по 15.03.2022 року.
Вважаєсвоє звільнення незаконним, оскільки підставою для даного звільнення послугувала службова записка заступника начальника управління - начальника відділу судової роботи правового забезпечення у якій зазначено, що позивачем під час випробувального терміну не належно та невчасно виконано завдання на строк випробування, проте дана записка є надуманною та такою, що не відповідає дійсності. 
З врахуванням заяви про зміну предмету позову (а.с. 27), просив суд поновити його на посаді заступника начальника відділу судової роботи у ПрАТ «Київ - Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту», стягнути заборгованість із заробітної плати у сумі 7 398,83 грн. та середню заробітну плату за час вимушеного прогулу і у зв`язку з затримкою розрахунку в розмірі 46 844,07грн.
Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1  подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, вважаючи, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом порушено норми процесуального та матеріального права, не враховано обставини, які мають суттєве значення для справи.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що судом повністю проігноровано встановлений факт неповідомлення відповідачем позивача у письмовому вигляді про наступне звільнення за три дні до звільнення, як того вимагає ч. 2 ст. 28 КЗпП України, а висновок про встановлену невідповідність займаній посаді позивача обґрунтовано лише посиланням на наявність доповідної записки, без будь-яких доказів та фактів, викладених в ній.
Вважає також, що судом не було враховано те, що середня заробітна плата підлягає стягненню не тільки внаслідок поновлення на роботі, а і внаслідок затримки із повного розрахунку із позивачем при звільненні, що зроблено відповідачем не було по теперішній час, натомість висновок, про те, що стягнення заборгованості із заробітної плати є похідними вимогами від вимог про поновлення на роботі, є невірним.
21 листопада 2022 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Т.в.о голови правління ПрАТ «Київ - Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» Курило П.Ю., в якому відповідач просив залишити рішення суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що звільнення позивача за пунктом 11 статті 40 КЗпП України здійснено у відповідності та у порядку визначених законом, на підставі службової записки безпосереднього керівника позивача, є обґрунтованим та документально підтверджено.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду та матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково. 
Судом встановлено, що відповідно до наказу ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» №131/ос від 31.01.2022р. позивача було прийнято на роботу на посаду заступника начальника, відділу судової роботи із 01.02.2022 р. із випробувальним терміном 2 місяці і з посадовим окладом згідно штатного розпису, який становив 24100 грн.
29.03.2022 згідно доповідної записки № 682вн заступником начальника управління-начальника відділу судової роботи правового забезпечення було встановлено   ОСОБА_2 невідповідность займаній посаді протягом строку випробування.
З доповідної записки № 682 вн від 29.03.2022 заступника начальника управління -начальника відділу судової роботи правового забезпечення вбачається, «..що в період роботи до 23 лютого 2022 року включно ОСОБА_3 припускався численних помилок при складанні процесуальних документів, незважаючи на рекомендації, які були надані безпосереднім керівником при перевірці чорнового варіанту. Через несвоєчасну та некомпетентну роботу ОСОБА_4 в діловодстві підприємства які полягають у несвоєчасній реєстрації документів, що гальмує робочий час та роботу правового забезпечення в цілому. У зв 'язку з чим навантаження інших співробітників відділу збільшувалось. Слід зазначити, що своєчасність з дотриманням строків підготовки процесуальних документів є найважливішою частиною відділу судової роботи. Так. під час виконання доручення, щодо підготовки пояснень та участі в судовому засідання в режимі відео конференції по справі № 902/1030/21 за позовом ПрАТ «Київ-Дніпровське М11113Т» до ПАТ «Іванівський спеціалізований кар 'єр» про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору, ОСОБА_1 проявив не достатню обізнаність предмету спору та вивчення наявних матеріалів справи, під час судового засідання виникали значні труднощі та мінімізовано позитивний результат в судовому процесі для підприємства. Під час виконання доручення, щодо підготовки та подачі уточненого позову по справі № 911/340/22 за позовом ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» до TOB «Еко-Інвестбуд», до TOB «Профтрансінвестиція», до TOB «Дербі Чіпс» про витребування майна із чужого незаконного володіння, вбачались численні граматичні та стилістичні помилки у тексті, неодноразово чорновий варіант повертався на виправлення помилок. Вказівки про зазначення по справі належних відповідачів ігнорувались, думка та рекомендації відділу судової роботи до уваги не приймалась. На вимогу надати оригінали підтвердження (опис вкладення та чек Укрпошти) направлення даної позовної заяви в суд та сторонам справи відмовлено з незрозумілих обставин, лише через певний час направлені на електронну адресу копії. З боку ОСОБА_4 встановлені поширені факти недодержання вимог cт. 139 КЗпП України в частині несумлінної праці, невиконання без поважних причин своїх основних завдань та обов`язків порушення трудового розпорядку дня - систематичного порушення трудового розпорядку дня (порушення строків прибуття на робоче місце та залишення робочого місця), порушення Правил пропускного режиму на територію ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», затверджених наказом від 19.08.2020 № 365). Підтвердження поважних причин щодо запізнення надано не було. Реакція на зауваження критично негативна. Ініціювання та бажання до роботи не вбачалось. На робочому місці займався сторонніми справами (особистіюридичні консультації в телефонному режимі). З огляду на зазначене, заступника начальника відділу судової роботи Стефановський В.С.ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» не відповідає займаній посаді. Відповідно до положень cm. 28 КЗпП України у разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні...».
29.03.2022 за підписом начальника управління персоналу Приходько Н., заступника начальника управління правового забезпечення - начальник відділу судової роботи Ляцька X., головного інженера Іванова С., складено акт про те, що 29.03.2022 року, відповідно до доповідної записки від 29.03.2022 № 682, та, зважаючи на військовий стан, запроваджений Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», Указу Президента «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022 № 133/2022, повідомлення працівника, що він не проживає за місцем реєстрації й відсутністю у нього довідки тимчасово переміщеної особи, ОСОБА_1 , заступника відділу судової роботи, повідомлено у телефонному режимі про його невідповідність займаній посаді протягом строку випробування та необхідність з`явитися до ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» для розірвання трудових відносин за п.11 ст. 40 КЗпП України.
01.04.2022 відповідно до Наказу 169/ОС позивача було звільнено із роботи за п. 11 ст. 40 КЗпПУ у зв`язку зі встановленням роботодавцем невідповідності займаній посаді протягом строку випробувана на підставі доповідної записки від 29.03.2022.
01.04.2022 за допомогою засобів електронної пошти повідомлено позивача про необхідність отримання трудової книжки та наказу про звільнення.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що позивач належним чином не довів суду незаконність свого звільнення належними доказами, в свою чергу, відповідач в доданих до матеріалів справи документами, спростував твердження позивача щодо незаконного звільнення.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та за затримку розрахунку при звільненні, суд першої інстанції виходив з того, що зазначені вимоги є похідними від вимог про поновлення на роботі.
Проте, колегія суддів не може повною мірою погодитись з таким висновком суду, виходячи з наступного.
Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
За змістом частин першої, третьої статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.
З метою перевірки відповідності працівника роботі, на яку він приймається, при укладенні трудового договору може бути встановлене випробування.
Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.
У період випробування на працівників поширюється законодавство про працю України (частини перша, друга статті 26 КЗпП України).
Судом встановлено, що позивача було прийнято на работу у ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на посаду заступника начальника відділу судової роботи із 01.02.2022 р. із випробувальним терміном 2 місяці (наказ №131/ос від 31.01.2022р.)
Таким чином, позивач дав згоду на встановлення випробувального терміну та його умови, тобто фактично дав згоду на можливість розірвання з ним трудового договору в порядку статті 28 КЗпП України, а також установивши, що належними та допустимими доказами підтверджується факт непроходження позивачем випробувального терміну, оскільки неналежним чином виконував передбачені посадовою інструкцією обов`язки суди зробили обґрунтований висновок, що звільнення здійснене з передбачених законом підстав у встановленому порядку, тому відсутні правові підстави для задоволення позову. 
Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги, що висновок про встановлену невідповідність займаній посаді позивача обґрунтовано лише посиланням на наявність доповідної записки, без будь-яких доказів та фактів, викладених в ній, оскільки ці доводи спростовуються матеріалами справи.
Відповідно до доповідної записки заступника начальника управління-начальника відділу судової роботи правового забезпечення № 682вн від 29 березня 2022 року,  було встановлено невідповідність  ОСОБА_4 займаній посаді протягом строку випробування. 
З наказу № 169/ОС від 01.04.2022 року вбачається, що позивача було звільнено із роботи за п. 11 ст. 40 КЗпПУ у зв`язку зі встановленням роботодавцем невідповідності займаній посаді протягом строку випробувана на підставі доповідної записки від 29.03.2022.
Вирішення питання відповідності працівника займаній посаді є правом роботодавця, який приймає таке рішення за наслідками роботи працівника в період строку випробування.
На суд покладений обов`язок охороняти конституційні права кожного на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується; при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові.
 Відповідно до пункту 11 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема у випадку встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.
Колегія суддів не може погодитись с доводами апеляційної скарги, що відповідачем у зв`язку з неповідомленням його за три дні у письмовому вигляді про наступне звільнення, було порушено ст. 28 КЗпП України, що є підставою для поновлення на роботі, оскільки, як встановлено судом першої інстанції, у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану та не проживанням позивача за місцем реєстрації, про його невідповідність займаній посаді протягом строку випробування та необхідність з`явитися до ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» для розірвання трудових відносин за п.11 ст. 40 КЗпП ОСОБА_1 було  повідомлено у телефонному режимі.
Згідно з ч. 2 ст. 1 Закону України Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану, на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина передбаченихстаттями 43,44 Конституції України. 
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок, що звільнення ОСОБА_1 здійснене з передбачених законом підстав у встановленому порядку, тому відсутні правові підстави для задоволення позову про поновлення його на роботі.
Разом з цим, колегія суддів не може повною мірою погодитись з висновком суду першої інстанції, що вимоги про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та за затримку розрахунку при звільненні є похідними від вимог про поновлення на роботі.
Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач просив стягнути з відповідача заборгованість із заробітної плати у сумі 7 398,83 грн., та середню заробітну плату за час вимушеного прогулу і у зв`язку з затримкою розрахунку в розмірі 46 844,07 грн.
Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Згідно зі статтею 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.
За змістом статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника.
Конституційний Суд України у Рішенні від 22 лютого 2012 року № 4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей Кодексу роз`яснив, що за статтею 47 Кодексу роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Як вбачається з матеріалів справи, при звільненні з позивачем було проведено розрахунок 01 квітня 2022 року: 745,92 грн. - заробітна плата за березень 2022 року та розрахунок при звільненні в розмірі 1508,38 грн. 
Також судом встановлено, що у зв`язку з введенням воєнного стану в Україні, підприємством наказом № 98 від 25 лютого 2022 року встановлено 25 та 28 лютого не робочими днями (а.с. 78).
Позивач в суді апеляційної інстанції підтвердив, що 25 та 28 лютого 2022 року він на роботу не виходив.
Крім того, наказом № 100 від 01 березня 2022 року запроваджено режим простою працівникам Товариства, нарахування заробітної плати проводиться за час простою з розрахунку 2/3 тарифної ставки (посадового окладу) (а.с. 71). 
Судом встановлено, і це підтверджується матеріалами справи,  що лікарняний (листок непрацездатності) за період хвороби позивача з 02 по 07 лютого 2022 року був виданий лише 29 квітня 2022 року та пред`явлений позивачем до оплати 12 травня 2022 року і в цей же день ОСОБА_1 були виплачені кошти в розмірі 8549,46 грн. 
Відтак, колегія суддів вважає недоведеними вимоги позивача щодо існування заборгованості по заробітній платі та затримки розрахунку при звільненні.
Щодо вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Таким чином, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу стягується тільки у разі поновлення на роботі, як взаємопов`язані вимоги.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що, як вбачається з правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 05 серпня 2020 року у справі №686/20491/18, за порушення трудових прав працівника при одному звільненні неможливе одночасне застосування стягнення середнього заробітку як за статтею 117 КЗпП, так і за статтею 235 цього Кодексу, тобто подвійне стягнення середнього заробітку, оскільки це буде неспівмірно з правами працюючого працівника, який отримує одну заробітну плату.
З огляду на викладене та з урахуванням необхідності врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції слід змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови. 
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Оболонського районного суду м. Києва від 15 серпня 2022 року - змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.
Постанова набирає чинності з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
 
Повний текст виготовлено 28 грудня 2022 року.

Головуючий

Судді