П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 лютого 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/10277/22	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Коваля М.П.,
                   суддів  – Турецької І.О.,
                                – Зуєвої Л.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу адвоката Жуган Любові Володимирівни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року, прийняте у складі суду судді Катаєвої Е.В. в місті Одеса, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди,-
В С Т А Н О В И В:

У липні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , в якому позивач, з урахуванням уточнення позовних вимог (а.с. 49-50) просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №82-РС від 20.06.2022 року (умовна назва військова частина НОМЕР_1 МО України в частині увільнення його ОСОБА_1 з посади головного сержанта НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та оборони та призначення на посаду командиром відділення протитанкового взводу НОМЕР_4 окремого стрілецького батальйону;
- скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 23.06.2022 року №161 в частині виключення ОСОБА_1 , із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення;
- поновити ОСОБА_1 на посаді головного сержанта НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та оборони;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , різницю втраченого заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи: з 23.06.2022 року по дату поновлення на рівнозначній посаді, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства;
- стягнути з військової частини   НОМЕР_1 Міністерства Оборони України на користь ОСОБА_1 у відшкодування завданої моральної шкоди 50 000 грн. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 січня 2023 року У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, адвокат Жуган Любов Володимирівна звернулась до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою в інтересах ОСОБА_1 , в якій вважає, що рішення суду прийняте з неповним з`ясуванням судом першої інста нції обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права та внаслідок чого допущено пору шення процесуальних норм, тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не досліджено та не отримано від військової частини   НОМЕР_1 , документи що стало підставою прийняття оскаржуваного позивачем наказу №82-РС від 20.06.2022. Апелянт наголошує, що позивач, всупереч зазначеним у вказаному наказі відомостям, не проявляв ініціативи переходити на значно нижчу посаду та із значно нижчим грошовим забезпеченням. Апелянт вказує, що посилання суду першої інстанції на правомірність видачі оспорюваного наказу з підстав п.257 Положення №1153/200 незаконним та безпідставним, тому що в оскаржуваному наказі №82-РС від 20.06.2022 року відсутні підстави на вказаний пункт Положення.
Військова частина НОМЕР_2 надала до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 01.06.2016 прийнятий на військову службу за контрактом про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського та старшинського складу, укладеного між ним та Міністерством оборони України в особі тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_5 підполковника ОСОБА_2 (а.с.79-80).
Згідно з довідкою проходження військової служби від 24.06.2022 ОСОБА_1 з 27.05.2021 року займав посаду головного сержанта НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та обслуговування ОК «Південь» ВС ЗСУ (а.с.81), тобто позивач проходив службу у /ч НОМЕР_2 , яка зазначена відповідачем по справі, оскільки   в/ч НОМЕР_2 є умовним найменуванням 363 окремого батальйону та обслуговування (а.с.19)
Наказом Командувача військ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №82-РС від 20.06.2022 увільнено від займаної посади і призначено головного сержанта ОСОБА_1 , головного сержанта НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та оборони - командиром відділення протитанкового взводу НОМЕР_4 окремого стрілецького батальйону. Згідно наказу №82-РС від 20.06.2022 ОСОБА_1 призначається на нижчу посаду за ініціативою військовослужбовця з шпк «майстер-сержант» на шпк «старший сержант» (а.с.22).
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 23.06.2020 року №161 з 23.06.2022 виключено із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, а з продовольчого забезпечення з 24.06.2022 головного сержанта вiйськової служби за контрактом ОСОБА_1 , головного сержанта вiйськової частини НОМЕР_6 , призначеного наказом Командувача вiйськ ОК «Пiвдень» (по особовому складу) від 20.06.2022 №82-PC на посаду головного сержанта командира вiддiлення протитанкового взводу 68 окремого стрілецького батальйону. Підстава видання наказу: наказ Командувача військ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №82-РС від 20.06.2022, рапорт головного сержанта ОСОБА_3 від 23.06.2022 року, УБД, обхідний лист (а.с.23-24).
Згідно з рапортом від 23.06.2022 року на адресу командира в/ч НОМЕР_2 позивач доповів, що справи та посаду головного сержанта військової частини НОМЕР_2 здав (а.с.25).
Вважаючи накази про увільнення від займаної посади і призначення на нижчу посаду та про виключення із списків особового складу військової частини і всіх видів забезпечення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції виходив з того, що переміщення позивача на нове місце служби відбулось з дотриманням вимог Інструкції №333 та Положення №1153/2008, оскільки таке переміщення відповідно до п. 257 Положення №1153/2008 в особливий період здійснюється без згоди військовослужбовців, а позивачем не доведено наявності випадків, визначених пунктом 112 цього Положення, за яких зазначене переміщення не можу здійснюватися без згоди військовослужбовця.
Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, а також регулювання питань, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі регламентовано Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі –Положення № 1153/2008).
Розділом IV («Призначення на посади та звільнення з посад») Положення №1153/2008 регламентовані питання призначання на посади, звільнення з посад, а також питання переміщення військовослужбовців по службі в межах однієї військової частини або різних військових частин, у тому числі в умовах особливого періоду та військового стану, граничні строки перебування на посадах, компетенція посадових осіб щодо видання відповідних наказів.
Пунктом 85 Положення №1153/2008 встановлено, що просування по службі військовослужбовців здійснюється за рейтинговим принципом та за умови перебування військовослужбовців у резерві.
Згідно з п.87 Положення особи офіцерського складу, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, у порядку просування по службі можуть бути переміщені на вищу посаду, якщо вони вислужили встановлені Міністерством оборони України строки перебування на попередній посаді.
Пунктом 82 Положення №1153/2008 визначені підстави призначення військовослужбовців на посади: вищі (пп.1), рівнозначні (пп.2), на нижчі (пп.3), а також інші підстави призначення на посади, зокрема, згідно з підпунктом 6 на посади призначаються військовослужбовці у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.
Пунктом 112 Положення №1153/2008 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Розділом XIV Положення №1153/2008 визначені особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період.
Абзацом другим пункту 257 вказаного розділу Положення №1153/2008 встановлено, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
З системного тлумачення зазначених норм права колегією суддів вбачається, що після введення правового режиму воєнного стану військовослужбовці Збройних Сил України можуть бути переведені на нижчу посаду за рішенням командування та без згоди військовослужбовця, крім випадків, передбачених пунктом 112 Положення №1153/2008. Зазначені обставини, на переконання суду, виключають необхідність витребування судом документів, що стали підставою прийняття оскаржуваного позивачем наказу №82-РС від 20.06.2022, оскільки введення на території України воєнного стану є загальновідомою обставиною та в силу вимог ч.3 ст. 78 КАС України не потребує доказування.
Колегія суддів звертає увагу апелянта, що гарантованому у ч.2 ст. 77 КАС України обов`язку доказування суб`єктом владних повноважень правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності кореспондують вимоги ч.1 ст. 77 КАС України, згідно яких кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Водночас, судом першої інстанції вірно встановлено, що позивачем не зазначено та не доведено наявності однієї із підстав, передбачених пунктом 112 Положення №1153/2008, відповідно до яких вимагається згода на переміщення по службі під час воєнного стану. Не надано таких доказів і під час апеляційного розгляду справи.
Фактично доводи апелянта ґрунтуються на тому, що  позивач, всупереч зазначеним у вказаному наказі відомостям, не проявляв ініціативи переходити на значно нижчу посаду, а оскаржуваний наказ не містить посилань на п.257 Положення №1153/200.
Надаючи правову оцінку зазначеним доводам апелянта, колегія суддів виходить з наступного.
Так, законодавчо визначені підстави для переведення військовослужбовця на нижчу посаду передбачені п.82 Положення №1153/2008. Пункт 257 Положення №1153/200, в свою чергу, передбачає можливість такого переведення без ініціативи військовослужбовця, тобто фактично визначає процедуру такого переведення, а тому не зазначення вказаного пункту Положення №1153/2008, на переконання суду, не свідчить про необхідність обов`язкового посилання на нього у спірному наказі.
При цьому, як слушно звертає увагу суд першої інстанції, наказ №82-РС від 20.06.2022 по особовому складу виданий не лише відносно позивача, а і відносно щонайменше  32 осіб, тому посилання в наказі на ст.82 Положення, яка встановлює загальні підстави для призначення на посади військовослужбовців, не свідчить про протиправність вказаного наказу.
Колегія суддів також вказує, що матеріали справи не містять жодних доказів, що переведення ОСОБА_1 на нижчу посаду відбувалось за його ініціативою, тобто у цій частині відомості, викладені в наказі, не відповідають фактично встановленим обставинам справи.
Водночас, апеляційний суд зазначає, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.
Певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).
Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.
Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.
Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.
Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
Суд наголошує, що, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.
Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».
Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.04.2020 у справа №813/1790/18.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що враховуючи наявність у суб`єкта владних повноважень нормативно встановлених повноважень в умовах особливого періоду та воєнного стану перевести військовослужбовця на нижчу посаду без його згоди, апелянтом не було доведено наявності порушень суб`єктом владних повноважень процедури прийняття оскаржуваного рішення, які б могли вплинути на кінцевий результат розгляду відповідачем спірного питання.
Враховуючи викладене, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Жуган Любові Володимирівни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року – залишити без задоволення. 
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя:                                                              М. П. Коваль

Суддя:                                                                                     І. О. Турецька

Суддя:                                                                                     Л.Є. Зуєва