ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2023 року                                                                 м. Одеса

справа №522/18562/21
провадження № 22-ц/813/4074/23

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючий: Бездрабко В.О. (суддя-доповідач)
судді: Кутурланова О.В., Приходько Л.А.,
секретар судового засідання :Виходець А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 30 вересня 2022року, постановлене під головуванням судді Суворової О.В., у цивільній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» до ОСОБА_1 , третя особа – ОСОБА_2 про визнання за позивачем права іпотеки нерухомого майна,

ВСТАНОВИВ:
У вересні 2021року Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» (далі ТОВ «ФК «Довіра та гарантія») звернулося до суду з позовами до ОСОБА_1 , третя особа – ОСОБА_2 про визнання за позивачем права іпотеки нерухомого майна.
Позови мотивовані тим, що ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» є правонаступником прав Акціонерного поштово-пенсійного банку «Аваль», які виникли на підставі кредитного договору №014/0054/74/57488 від 21 червня 2006 року укладеного між банком та ОСОБА_2 , відповідно до умов якого позичальник отримав грошові кошти у розмірі 297 000,00 доларів США, які зобов`язався повернути у строк до 21 червня 2026року та сплатити проценти за користування кредитними коштами.
З метою забезпечення виконання основного зобов`язання за кредитним договором, 21 червня 2006року між сторонами укладений договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Колодяжною А.В., реєстраційний номер1737, 181, предметом якого стали належні позичальнику майнові права на квартиру АДРЕСА_1 (будівельна адреса).
За умовами договору іпотеки майнових прав на іпотекодавця покладався обов`язок повідомили іпотекодержателя про введення будинку в експлуатацію та надати документи на квартиру для оформлення змін до договору іпотеки та проведення реєстрації обтяження на предмет іпотеки (п.3.3.1, 3.3.2); заборонялося відчужувати предмет іпотеки на користь третіх осіб без згоди іпотекодержателя (п.3.3.4).
В порушення вимог п.3.3.1 та п.3.3.2 іпотечного договору від 21 червня 2006року, ОСОБА_2 не повідомив іпотекодержателя про прийняття будинку в експлуатацію у 2008році та отримання ним документів про право власності на квартиру АДРЕСА_2 , у зв`язку із чим до договору іпотеки не були внесені відповідні зміни та не була проведена державна реєстрація обтяження іпотечного майна. 
За нотаріально посвідченим договором дарування від 30 квітня 2010року ОСОБА_2 подарував належну йому квартиру на користь ОСОБА_3 , яка за договором купівлі-продажу від 22 серпня 2019року відчужила це майно на користь ОСОБА_1 , який у відповідності до Декларації про готовність до експлуатації об`єкта здійснив реконструкцію квартири АДРЕСА_3 шляхом її поділу на дві окремі квартири АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , без зміни розмірів фундаментів у плані.

Позивач зазначив, що на підставі договору про відступлення прав за договором іпотеки від 22 грудня 2017року ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» набуло право іпотекодержателя відносно договору іпотеки від 21 червня 2006року, предметом якого є майнові права на квартиру, будівництво якої не завершено. 
Пославшись на те, квартири АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 є іпотечними квартирами, оскільки раніше складалися з квартири АДРЕСА_3 , як збудована нерухомість, майнові права на яку є предметом договору іпотеки, позивач просив визнати за ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» право іпотеки нерухомого майна на квартиру АДРЕСА_4 та квартиру АДРЕСА_6 , на підставі договору іпотеки від 21 червня 2006року, укладеного між АПАБ «Аваль» та ОСОБА_2 , в подальшому відступлене на користь ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» та внести запис про іпотечне обтяження та заборону відчуження до Державного реєстру іпотек та Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна відносно об`єктів з реєстраційними номерами 1939414051101 та 1939185651101, відповідно.
Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 15 липня 2022року об`єднано в одне провадження позови ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» про визнання за позивачем права іпотеки нерухомого майна відносно квартир АДРЕСА_4 та АДРЕСА_6 (справа №522/18562/21 та справа №522/18033/21).
Рішенням суду від 30 вересня 2022року у задоволенні позовних вимог ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» про визнання за позивачем права іпотеки нерухомого майна відмовлено.
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції вважає, що позивач не набув прав іпотекодержателя на спірне нерухоме майно. 
Рішення суду мотивовано тим, що первісним власником квартири АДРЕСА_2 є ОСОБА_3 , яка за договором інвестування від 24 грудня 2007року набула майнових прав, а в подальшому набула право власності на це нерухоме майно у відповідності до вимог діючого законодавства. Під час реєстрації права власності ОСОБА_3 на квартиру у державному реєстрі були відсутні відомості про права інших осіб на квартиру або обтяження нерухомого майна. Так само в реєстрі були відсутні відомості про іпотеку та її обтяження при наступному відчуженні квартири на користь інших осіб та відповідача.
Дослідивши договір про інвестування від 12 січня 2006року, укладений між ОСОБА_2 та ПП «Прогресс-Маклер», та договір про інвестування від 24 грудня 2007 року укладений між ОСОБА_3 та ПП «Прогресс-Маклер», суд встановив, що об`єктом інвестування ОСОБА_3 була квартира АДРЕСА_3 , яка розташована на 8 та 9 поверхах будинку, а квартира, що була об`єктом інвестування ОСОБА_2 розташована повністю на 8 поверсі, ці квартири відрізняються загальною площею. Суд визнав, що квартири є різними за своїми технічними характеристиками, а тому вважав, що позивачем не доведена ідентичність цих квартир, зокрема, що квартири АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , стосовно яких заявлені позовні вимоги, складаються з квартири АДРЕСА_3 , яка була об`єктом майнових прав по договору інвестування №ПЛ-14 від 12 січня 2006року, укладеного між ОСОБА_2 та ПП «Прогрес-Маклер».
Кредитор в особі ПАТ «Райффайзен банк «Аваль», приймаючи участь у іншій цивільній справі №1522/7737/12, з квітня 2012року був достовірно обізнаний щодо прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту розташованого за адресою АДРЕСА_7 (будівельна адреса), з присвоєння житловому будинку нової адреси, але не вжив заходів щодо належного оформлення прав іпотекодавця та накладення заборони на відчуження нерухомості за новою адресою з метою недопущення відчуження квартири, яка будувалася за договором інвестування укладеним з ОСОБА_2 .
Суд вказав, що заочним рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 03 грудня 2009року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 18 квітня 2012року, солідарно стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на користь ВАТ «Райффайзен банк «Аваль» заборгованість за кредитним договором від 21 червня 2006року у загальному розмірі 2 435 368,63грн. Однак за інформацією Головного територіального управління юстиції в Одеській області Міністерства юстиції України відсутні відкриті виконавчі провадження з примусового виконання цього судового рішення, що свідчить про сплив визначеного законом строку пред`явлення виконавчого документу до виконання, а тому суд вважав, що основне зобов`язання по кредитному договору №014/0054/74/57488 від 21 червня 2006року є припиненим, а відтак припинилася дія іпотечного договору від 21 червня 2006 р., що свідчить про відсутність правових підстав для визнання за позивачем права іпотеки.
В апеляційній скарзі ТОВ «ФК «Довіра та гарантія», вказавши на неправильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просило рішення суду від 30 вересня 2022року скасувати та прийняти у справі нову постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд вийшов за межі заявлених вимог та дійшов необґрунтованого висновку про припинення основного зобов`язання, хоча це не було предметом спору. Апелянт зазначив, що за положеннями ст.599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням проведеним належним чином. За судовим рішення у справі №2-10179/2009 Приморським районним судом м.Одеси 03 грудня 2009року виданий виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_2 , ОСОБА_4 заборгованості за кредитним договором. За ухвалою суду від 14 грудня 2018року замінений стягувач у правовідносинах та визнано перехід права вимоги за договором від первісного кредитора до товариства. Відсутність відкритого виконавчого провадження не може впливати на припинення основного зобов`язання. Кредитором не приймалося рішення про списання боргів ОСОБА_2 . На думку товариства, суд дійшов невірного висновку про те, що спірне майно не є тим самим, так як дві різні квартири під одним номером АДРЕСА_3 не можуть бути в одному житловому будинку. Саме майнові права на будівництво цієї квартири позичальник передав в іпотеку банку за договором. По незалежним від кредитора обставинам ( ОСОБА_2 не надав документи про право власності на квартиру) не була проведена реєстрація іпотеки нерухомого майна у встановленому законом порядку. Однак перехід права власності на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, не спростовує дійсності іпотеки для нового власника майна, з приводу чого просили апеляційну скаргу задовольнити.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , діючи через свого адвоката Димовчі М.І., пославшись на законність та обґрунтованість рішення Приморського районного суду м.Одеси від 30 вересня 2022року, просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду залишити без змін. 
В судові засідання суду апеляційної інстанції призначені на 31 січня та 14 лютого 2023року представник ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» та ОСОБА_2 повторно не з`явилися, причини неявки не повідомили. Про день, час та місце розгляду справи сторони були повідомлені відповідно до вимог цивільного процесуального законодавства, про що свідчать довідка від 16 січня 2023року про доставку судових повісток на офіційну електрону адресу позивача та його представника ОСОБА_5 ; рекомендоване повідомлення про вручення 24 січня 2023року поштового відправлення уповноваженому представнику ТОВ «ФК «Довіра та гарантія»; рекомендоване повідомлення від 06 лютого 2023року про повернення без вручення поштового відправлення у зв`язку із відсутністю позивача за адресою місцезнаходження, зазначеною стороною. Також без вручення повернуто судову повістку спрямовану ОСОБА_2 за наявною у справі адресою місця проживання третьої особи, що в силу положень ст.130 ЦПК України дає підстави вважати, що сторони повідомлені належним чином про час, дату і місце судового засідання.
Частиною другою ст.372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Ураховуючи наведене, колегія суддів визнала за можливе проводити розгляд апеляційної скарги за відсутності не з`явивших осіб.
Заслухавши доповідача, пояснення представника відповідача ОСОБА_1 – адвоката Димовчі М.І., перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції
12 січня 2006року між ПП «Прогрес-Маклер», в особі директора Кадцина К.Б та ОСОБА_2 був укладений договір № ПЛ-14 про інвестування.
Згідно з п.3.1 цього договору підприємство зобов`язалося збудувати та передати у власність інвестора об`єкт інвестування, а інвестор зобов`язався прийняти об`єкт інвестування і сплатити за нього підприємству інвестицію.
В розділі 2 договору визначено, що об`єкт інвестування це безумовне майнове право на новозбудоване майно (після здавання об`єкту будівництва в експлуатацію), що після державної реєстрації (за ініціативою інвестора) стає правом власності інвестора на новозбудоване майно, як нерухомість. Майнове право на об`єкт інвестування може бути предметом іпотеки.
Сторони погодили, що новозбудованим майном є квартира будівельний номер АДРЕСА_3 , загальною площею 239,74 кв.м, розташована на 8 поверсі об`єкту будівництва. Об`єкт будівництва - це житловий будинок з офісними приміщеннями по АДРЕСА_7 .
Згідно довідки ПП «Прогрес-Маклер» від 10 травня 2006року ОСОБА_2 здійснив повну оплату в розмірі 2 663 511,40 грн., в тому числі ПДВ 443 918, 57 грн., згідно договору № ПЛ-14 про інвестування від 12 січня 2006 р. за квартиру будівельний номер АДРЕСА_8 .

21 червня 2006року між АППБ «Аваль» та ОСОБА_2 укладений кредитний договір №014/0054/74/57488, за яким кредитор надав позичальнику кредит у вигляді невідновлювальної кредитної лінії з лімітом 297 000,00 дол. США. Кредит наданий строком на 240 місяців з 21 червня 2006р. по 21 червня 2026р.
Згідно з п. 2.1 кредитного договору, кредитні кошти надані для придбання квартири АДРЕСА_9 .
21 червня 2006року між АППБ «Аваль та ОСОБА_2 укладено додаткову угоду № 1 до кредитного договору №014/0054/74/57488, відповідно до п.1 якої позичальник зобов`язався передати в заставу кредитору майно, що буде здане в експлуатацію, у вигляді квартири, розташованої за будівельною адресою: АДРЕСА_10 , протягом 30 календарних днів з дня отримання свідоцтва на право власності.
21 червня 2006року між АППБ «Аваль» та ОСОБА_2 укладений договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом ОМНО Колодяжною А.А. за реєстровим № 1737, 181.
Відповідно до п. 1.1 договору іпотеки, цей договір забезпечує вимогу іпотекодержателя, що випливає з кредитного договору №014/0054/74/57488 від 21.06.2006 р. (а також усіх додаткових угод до нього, які можуть бути укладені до закінчення строку кредитного договору).
Пунктом 1.2. договору іпотеки визначено, що предметом іпотеки за цим договором є майнові права на квартиру АДРЕСА_1 , будівництво якої не завершено. Вказана в цьому пункті адреса квартири є будівельною та може бути змінена після введення будинку, в якому знаходиться квартира, в експлуатацію. Майнові права на квартиру підтверджуються Договором № ПЛ-14 про інвестування, який укладений 12 січня2006року між ПП «Прогрес-Маклер» та ОСОБА_2 . Після введення в експлуатацію та реєстрації права власності на квартиру як на нерухоме майно предметом іпотеки за цим договором стає вказана в цьому договорі квартира як нерухоме майно.
Відповідно до п. 1.3 договору іпотеки, предметом Договору № ПЛ-14 про інвестування є будівництво квартири, яка має бути збудована підприємством, та перейде у власність Іпотекодавця після вводу будинку, в якому будується квартира, до експлуатації.
За згодою сторін цього договору нотаріус, після реєстрації іпотекодавцем права власності на квартиру, як на нерухоме майно, за повідомленням іпотекодержателя накладає заборону на відчуження нерухомості, яка є предметом іпотеки за цим договором (пункт 1.5).
Пунктом 5.2. договору іпотеки встановлено, що право іпотеки, та відповідно і цей договір, припиняє чинність у разі припинення основного зобов`язання, забезпеченого іпотекою; знищення (втрати) предмета іпотеки; реалізації предмета іпотеки; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; розірвання цього договору за угодою сторін; в інших випадках, передбачених чинним законодавством України.
Згідно п. 3.3.1, 3.3.2 на іпотекодавця покладається обов`язок після введення квартири в експлуатацію отримати у встановленому законом порядку документи, які відповідно до вимог чинного законодавства України підтверджують право власності на квартиру, як на нерухоме майно. Після отримання правовстановлюючих документів на квартиру у 3-денний строк передати їх на відповідальне зберігання іпотекодержателю. 
Пунктами 3.1.1, 3.1.5 договору іпотеки передбачено право іпотекодержателя у будь-яких час протягом дії цього договору за умови попереднього письмового повідомлення іпотекодавця перевіряти документально і в натурі наявність, стан, умови збереження та експлуатації (використання) предмета іпотеки. У випадку невиконання іпотекодавцем зобов`язань за цим та/або за кредитним договором до того як іпотекодавцем буде зареєстровано право власності на квартиру, як на нерухоме майно, звернути стягнення на предмет іпотеки та за його рахунок задовольнити свою вимогу.
У зв`язку із неналежним виконанням позичальником зобов`язань за кредитним договором, заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 03 грудня 2009р., залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 19 жовтня 2012року (справа №2-10179/2009) стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором № 014/0054/74/57488 від 21 червня 2006року в загальному розмірі 2 435 368,63 грн. та судові витрати в сумі 1952,00 грн.
З листа Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 06 січня 2022р. вих. № 10.04-08/2 встановлено, що постановою Київського відділу ДВС Одеського міського управління юстиції від 11 листопада 2011р. було відмовлено АТ «Райффазен Банк Аваль» у відкритті виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа №2-10179/2009, виданого 03 грудня 2009р. Приморським районним судом м. Одеси, про стягнення з ОСОБА_2 на користь банку грошових коштів у розмірі 2437320,63 грн., у зв`язку з невідповідністю виконавчого документу вимогам ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження». Перевіркою даних автоматизованої системи виконавчих проваджень не встановлено інших випадків пред`явлення зазначеного виконавчого листа до виконання.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2018р. (справа № 2-10179/09) задоволено заяву ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» про заміну сторони виконавчого провадження. Замінено кредитора ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» його правонаступником ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» у виконавчому провадженні за виконавчими листами, виданими на підставі рішення Приморського районного суду м. Одеси від 03 грудня 2009 р. у цивільній справі № 2-10179/2009 про стягнення заборгованість за кредитним договором.
Згідно договору про відступлення прав за договорами іпотеки від 20 грудня 2017року ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» набуло прав належних первісному іпотекодержателю за іпотечними договорами, які забезпечують виконання зобов`язань за кредитними договорами та перелічені у Додатку № 1 до цього договору.
Відповідно до пункту 7 переліку договорів іпотеки у Додатку № 1 до договору відступлення права за договорами іпотеки від 20 грудня 2017 р., товариству відступлено майнові права на квартиру АДРЕСА_1 згідно договору іпотеки від 21 червня 2006р., укладеного з ОСОБА_2 та посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Колодяжною А.В., за реєстровим №1737.
Рішенням державного реєстратора прав на нерухоме майно Шерстюк В.Д. Юридичного департаменту Одеської міської ради від 25 травня 2021р. № 58342064 відмовлено ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» у державній реєстрації обтяження, арешт нерухомого майна на квартиру, що розташована в АДРЕСА_11 .
Також судом першої інстанції встановлено, що 24 грудня 2007року між ПП «Прогрес-маклер», в особі директора Кадцина К.Б. та ОСОБА_3 був укладений Договір № ПЛ-20 про інвестування.
Згідно з п.3.1 цього договору підприємство зобов`язалося збудувати та передати у власність інвестора об`єкт інвестування, а інвестор зобов`язався прийняти об`єкт інвестування і сплатити за нього підприємству інвестицію.
В розділі 2 договору визначено, що об`єкт інвестування це безумовне майнове право на новозбудоване майно (після здавання об`єкту будівництва в експлуатацію), що після державної реєстрації (за ініціативою інвестора) стає правом власності інвестора на новозбудоване майно, як нерухомість. 
Сторони погодили, що новозбудованим майном є квартира будівельний номер АДРЕСА_3 , загальною площею 255,40 кв. м., розташована на 8-9 поверсі об`єкту будівництва. Об`єкт будівництва - це житловий будинок з офісними приміщеннями по АДРЕСА_7 .
Розпорядженням голови Приморської районної адміністрації Одеської міської ради № 80 від 21 січня 2008р. затверджено акт державної приймальної комісії від 25 грудня 2007р. про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту багатоквартирного житлового будинку з офісними приміщеннями та підземним гаражем, який розташований за адресою: АДРЕСА_7 (будівельний номер), та визнано цей об`єкт  прийнятими в експлуатацію. Присвоєно зазначеному односекційному 9-ти поверховому житловому будинку поштову адресу  АДРЕСА_12 .
03 березня 2008року між ПП «Прогрес-маклер» та ОСОБА_3 був підписаний акт приймання-передачі до Договору про інвестування № ПЛ-20 від 24 грудня 2007р., відповідно до якого підприємство передало, а інвестор прийняв у власність об`єкт інвестування, а саме квартиру АДРЕСА_3 (кількість 5 кімнат) в жилому будинку з офісними приміщеннями та підземним гаражем за поштовою адресою: АДРЕСА_12 .
На підставі договору № ПЛ-20 про інвестування від 24 грудня 2007р., додаткової угоди від 03 березня 2008р., акту приймання-передачі від 03 березня 2008р., виконавчим комітетом Одеської міської ради видано ОСОБА_3 свідоцтво про право власності від 28 травня 2009р. на квартиру АДРЕСА_3 , загальною площею 255,4 кв.м., житловою площею 137,3 кв.м., відображених у технічному паспорті від 25 травня 2009 р.
01 червня 2009 р.КП «ОМБТІ та РОН» проведено реєстрацію права власності на зазначену квартиру за ОСОБА_3 , що підтверджується витягом №22885241 від 01 червня 2009р.
За нотаріально посвідченим договором купівлі-продажу від 22 серпня 2019 року відповідач ОСОБА_1 набув право власності на цю квартиру.
Відповідно до декларації про готовність об`єкта до експлуатації, серія та номер: ОД141192681370 від 25 вересня 2019р. ОСОБА_1 проведено реконструкцію квартири АДРЕСА_3 з її поділом на дві самостійні квартири АДРЕСА_4 , АДРЕСА_6 . 15 жовтня 2019р. за відповідачем зареєстровано право власності №36. 38 як на окремі об`єкти нерухомого майна.
Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції, та застосовані норми права
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека як різновид застави, предметом якої є нерухоме майно, - це вид забезпечення виконання зобов`язання, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, передбаченому цим Законом.
Згідно з частиною першою статті 4 Закону України «Про іпотеку» обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законодавством. У разі недотримання цієї умови іпотечний договір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обмежень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обмежень, що супроводжується внесенням даних до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обмежень. Обмеження речових прав на нерухоме майно (обтяження нерухомого майна) - обмеження або заборона розпорядження нерухомим майном, установлена відповідно до правочину (договору), закону або актів органів державної влади, місцевого самоврядування, їх посадових осіб, прийнятих у межах повноважень, визначених законом.
За змістом частини першої статті 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» обов`язковій державній реєстрації підлягають речові права на нерухоме майно, що знаходиться на території України, фізичних та юридичних осіб, держави, територіальних громад, іноземців та осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб, міжнародних організацій, іноземних держав, зокрема обмеження речових прав.
За правилами частин першої та другої статті 23 Закону України «Про іпотеку» у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов`язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.
Статтею 5 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, яка була чинною на час укладення договору іпотеки від 21 червня 2006року) був визначений вичерпний перелік об`єктів, які могли бути предметом іпотеки за іпотечним договором.
Предметом іпотеки могли бути один або декілька об`єктів нерухомого майна за таких умов: нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація; нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернення стягнення; нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об`єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом.
Предметом також міг бути об`єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому.
Майнові права на об`єкт незавершеного будівництва віднесені до предмета іпотеки згідно із Законом України від 25 грудня 2008 року «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва», що набрав чинності 14 січня 2009 року, якими були внесені зміни до Закону України «Про іпотеку».
Як зазначалося вище положення статті 5 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, чинній на час укладення договору іпотеки) передбачали, що предметом іпотеки може виступати об`єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору. Отже, сам по собі факт того, що на час укладення 21 червня 2006року між АППБ «Аваль» та ОСОБА_2 договору іпотеки стаття 5 Закону України «Про іпотеку» не визначала майнові права як предмет іпотеки не свідчити про те, що такі права не можна було передати в іпотеку, проте виникнення у іпотекодержателя прав на іпотечне нерухоме майно пов`язано, як з прийняттям об`єкту незавершеного будівництва в експлуатацію та отриманням позичальником документів щодо права власності на майно, проведенням державної реєстрації цього права, так і державної реєстрації іпотечного майна, право на яке виникає з моменту такої реєстрації.
За положеннями частини четвертої статті 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постановах Великої Палати Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року у справі № 922/3537/17 (провадження № 12-127гс19) та від 15 червня 2021 року у справі № 922/2416/17 (провадження № 12-44гс20), наведено висновки щодо добросовісності набувача нерухомого майна.
Так, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року у справі № 922/3537/17 (провадження № 12-127гс19) зроблено висновки про те, «що добросовісна особа, яка придбаває нерухоме майно у власність або набуває інше речове право на нього, вправі покладатися на відомості про речові права інших осіб на нерухоме майно та їх обтяження (їх наявність або відсутність), що містяться у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. Тому за відсутності в цьому реєстрі відомостей про права інших осіб на нерухоме майно або їх обтяжень особа, яка добросовісно покладалася на ці відомості, тобто не знала і не мала знати про існування таких прав чи обтяжень, набуває право на таке майно вільним від незареєстрованих прав інших осіб та обтяжень».
Також у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2416/17 (провадження № 12-44гс20) Велика Палата Верховного Суду зробила висновки про те, що «відомості Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вважаються правильними, доки не доведено протилежне. Однією із загальних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України). Відповідно до пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» до загальних засад державної реєстрації прав належить гарантування державою об`єктивності, достовірності та повноти відомостей про зареєстровані права на нерухоме майно та їх обтяження. Тому суд має оцінювати наявність або відсутність добросовісності зареєстрованого володільця нерухомого майна. Добросовісна особа, яка придбаває нерухоме майно у власність або набуває інше речове право на нього, вправі покладатися на відомості про речові права інших осіб на нерухоме майно та їх обтяження (їх наявність або відсутність) з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Тому за відсутності в реєстрі відомостей про права інших осіб на нерухоме майно або їх обтяжень особа, яка добросовісно покладалася на ці відомості, тобто не знала і не мала знати про існування таких прав чи обтяжень, набуває право на таке майно вільним від незареєстрованих прав інших осіб та обтяжень».
Отже, встановивши за обставинами справі, що відповідач ОСОБА_1 набув право власності на спірні квартири АДРЕСА_4 , АДРЕСА_6 за відсутності у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, Державному реєстрі іпотек, Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна відомостей щодо наявності зареєстрованої іпотеки на зазначену квартиру, він вважається добросовісним набувачем нерухомого майна, яке не обтяжене іпотекою.
При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ПАТ «Райффайзен Банк «Аваль» не був позбавлений реальної можливості отримати поточну інформацію про квартиру з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно самостійно або за допомогою третіх осіб та здатний був виявити розумну обачність, щоб убезпечити себе від негативних наслідків, пов`язаних з реалізацією квартири третім особам, також не вжив жодних заходів впливу з виконання позичальником  ОСОБА_2  умов додаткової угоди №1від 21 червня 2006р., що передбачають зобов`язання для позичальника протягом 30календарних днів з дня отримання свідоцтва про право власності передати в заставу кредитору квартиру, що буде здана в експлуатацію.
Свідома бездіяльність банку та його правонаступників, свідчить про невжиття своєчасних дієвих заходів впливу на позичальника, в тому числі, зобов`язання позичальника ОСОБА_2 надати їм правовстановлюючі документи на зберігання банку до погашення боргу, як це передбачено п. 3.3.1, 3.3.2 договору іпотеки.
Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивач взагалі не довів належними та допустимими доказами відповідність квартир АДРЕСА_13 належних ОСОБА_1 , та квартири АДРЕСА_3 , майнові права відносно якої були передані в іпотеку згідно договору від 26 червня 2006року. 
Відповідно до частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Укладаючи іпотечний договір, позивач, як правонаступник іпотекодержателя, шляхом вільного волевиявлення прийняв на себе всі ризики, пов`язані з невиконанням позичальником ОСОБА_2 умов кредитного договору та настання відповідних несприятливих для нього наслідків у разі невиконання основного зобов`язання боржником.
Статтею 17 Закону України «Про іпотеку» визначено вичерпний перелік підстав припинення іпотеки, аналогічний із закріпленим у статті 593 ЦК України, до яких зокрема належать: припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізація предмета іпотеки відповідно до цього закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її; з інших підстав, передбачених законом.
Сама по собі наявність судового рішення про задоволення вимог банку, як і обставини, пов`язані з процедурою виконання судового рішення, не припиняють та не змінюють правовідносин сторін за договором іпотеки, а тому не можуть свідчити про припинення між позивачем та ОСОБА_2 правовідносин, які виникли з договору іпотеки від 21 червня 2006року, а тому висновки суду першої інстанції про припинення іпотеки є помилковими. Однак, ці висновки не вплинули на правильність вирішення судом справи по суті заявлених позовних вимог.
Повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх доказами, які оцінено на предмет належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємного зв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги висновки суду не спростовують та не дають підстав вважати, що оскаржене судове рішення постановлено з порушенням норм матеріального і процесуального права, яке призвело до неправильності вирішення спору. 
Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.367, 374, 375, 382-384 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» залишити без задоволення.
Рішення приморського районного суду м.Одеси від 30 вересня 2022року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складений 28 лютого 2023року.

Головуючий : В.О. Бездрабко

Судді: О.В. Кутурланова

Л.А. Приходько