ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

02 березня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 916/327/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Разюк  Г.П.,
суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.
при секретарі судового засідання Полінецькій В.С.
за участю представника позивача: Кресюна Василя Андрійовича, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №1362 від 29.06.2005, ордер серія ВН 1215907 від 24.01.2023
/відповідачі не використали законного права на участь у судовому засіданні, хоча про час та місце його проведення повідомлені належним чином/
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Подільської районної державної адміністрації Одеської області  
на рішення Господарського суду Одеської  області від 21.07.2021 року, прийняте о 17:23:25 суддею Бездолею Ю.С. у м. Одесі, повний текст якого складено 09.08.2021
у справі №916/327/21  
за позовом Фізичної особи-підприємця Іванілова Володимира Івановича
до:
1) Подільської районної державної адміністрації Одеської області;
2) Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області
про стягнення 5  493 800 грн.,   
В С Т А Н О В И В :
У лютому 2021 року Фізична особа-підприємець (далі - ФОП) Іванілов Володимир Іванович звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Подільської районної державної адміністрації Одеської області (далі- Подільска РДА) та Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, в якому просив суд стягнути з Держави Україна в особі Подільської районної державної адміністрації Одеської області на його користь:
- збитки у вигляді неотриманого доходу (упущену вигоду) у розмірі 5  393  000  грн. з Державного бюджету України шляхом списання коштів з єдиного казначейського рахунку Державного бюджету України через Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області;
- понесені ним витрати на придбання зарибку по накладним №5 та №6 від 15.04.2011 та №11 від 11.12.2011 у сумі 100  800 грн. з Державного бюджету України шляхом списання коштів з єдиного казначейського рахунку Державного бюджету України через Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області;
- понесені ним судові витрати: за подачу позову до Господарського суду Одеської області у сумі 82  918,08 грн.; на проведення судової комплексної економіко-біологічної експертизи у сумі 30  832,00 грн.; оплату Одеській регіональній торгово-промисловій палаті за виготовлення довідки СИО-е №000263 від 31.05.2018 у сумі 3  240,00 грн..
Позовні вимоги з посиланням на норми статей 22, 216, 1166, 1173 ЦК України мотивовані завданням йому збитків державою Україна в особі Подільської районної державної адміністрації Одеської області, яка з перевищенням повноважень передала йому в оренду Косівське водосховище, у зв`язку з чим ним понесені витрати на придбання та запуск зарибку за накладними №5 та №6 від 15.04.2011 та №11 від 11.12.2011 у сумі 100  800 грн. та збитки у вигляді неотриманого доходу (упущеної вигоди) у розмірі 5  393  000 грн., які позивач міг би отримати за звичайних умов з вирощеної ним риби.
05.04.2021 до суду першої інстанції від Подільської районної державної адміністрації Одеської області надійшла заява про застосування строків позовної давності.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 21.07.2021 позов задоволено частково та стягнуто з Подільської РДА Одеської області на користь ФОП Іванілова   В. І. 4  107  000 грн. збитків та 61  605,00 грн. судового збору. В решті позову відмовлено.
Приймаючи відповідне рішення, суд першої інстанції врахував висновок експерта №18-573-574 комплексної судової економіко-біологічної експертизи Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз від 29.06.2018, яким встановлено, що Іванілов В.І., якби у лютому 2015 року його примусово не змусили звільнити орендовану ним водойму Косівського водосховища, у період 2015 - 2016 років міг би отримати дохід з вирощеної ним риби за звичайними обставинами у розмірі від 4  107   000 грн. до 5  393  000 грн. При цьому, оскільки експертом визначено коливання розміру одержаного доходу, суд виходив із необхідності не покладати на Подільську РДА надмірний тягар та задовольнив позовні вимоги у найменшому визначеному експертом розмірі можливого доходу. Також, господарський суд дійшов висновку про відсутність фактичних та правових підстав для стягнення з відповідача-1 заявлених витрат на придбання зарибку по накладним №5 та №6 від 15.04.2011 та №11 від 11.12.2011 у сумі 100  800 грн.
Позовні вимоги до Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області суд визнав необґрунтованими, оскільки останнє не є зобов`язаною особою за договірними відносинами, внаслідок яких було завдано збитки, з огляду на те, що контрагентом позивача за договором оренди водного об`єкту загальнодержавного значення (Косівське водосховище на р. Ягорлик) від 31.12.2010 є відповідач - Подільська РДА.
В частині заяви відповідача про застосування строків позовної давності, приймаючи до уваги відповідну заяву позивача про поновлення пропущеного строку позовної давності, суд дійшов висновку про поважність причин пропуску позивачем строку позовної давності у даній справі, оскільки мала місце зміна судової практики в частині визначення юрисдикції спорів, стороною в яких є особа, яка на момент пред`явлення позову втратила статус суб`єкта підприємницької діяльності. Також суд прийняв до уваги оголошення в наступному в державі карантину.
Не погоджуючись із частиною зазначеного рішення місцевого господарського суду, Подільська РДА звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просила оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. По суті вимог апеляційної скарги рішення оскаржується в частині задоволених позовних вимог.
Зокрема, в обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що:
- водний об`єкт загальнодержавного значення надавався на умовах оренди терміном на 25 років для рибогосподарських потреб. Отже, орендар зобов`язаний звільнити водний об`єкт загальнодержавного значення, що прямо вказано постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.02.2015; а Котовська (нині - Подільська) РДА зобов`язана повернути суму отриманої орендної плати. Це єдині наслідки недійсності правочину згідно ч. 1 ст. 216 ЦК України. Однак, вказані наслідки недійсності правочину не були повністю визначені в жодному з вищеперерахованих рішень судів. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю;
- за висновком № 18573-574 від 29.06.2018 експертиза ґрунтувалася лише на даних, котрі надавав позивач, а тому не є об`єктивною. Експерту не було поставлено питання: які доходи реально міг би отримати ФОП Іванілов В.І.?. Вирішуючи питання щодо упущеної вигоди, експерт керувався лише довідкою про ціни на товари на внутрішньому ринку України та копіями накладних, якими підтверджується придбання позивачем зарибку; 
- матеріалами, які лягли в основу вищевказаного експертного висновку, були накладні від 16.04.2008 та 25.03.2009, попри те, що договір, недійсність якого стала підставою для позову ФОП Іванілова В.І. про стягнення збитків у вигляді упущеного доходу, був укладений 31.12.2010;
- ФОП Іваніловим В.І. не було надано ані експерту, ані суду документів, що свідчили б про реальність неодержаних доходів, наприклад попередній договір, сплата авансу, тощо;
- позивачем не було доведено реальність неодержаного доходу та протиправності дій Подільської РДА;
- в даному випадку були відсутні "звичайні обставини" господарювання, оскільки 25.09.2015 ФОП Іванілов В.І. припинив свою підприємницьку діяльність, про що внесено запис до ЄДР (дата запису: 25.09.2015, номер запису: 25550060008001777, підстава: власне рішення);
- предметом договору оренди водного об`єкту загальнодержавного значення (Косівське водосховище на р. Ягорлик) ніколи не було "майно" позивача та/або будь-які інші правовідносини, пов`язані з таким "майном", в тому числі захистом такого "майна";
- ані договором, ані законом не покладено обов`язок по утриманню та несенню ризику випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) вирощеної позивачем риби на відповідача;
- з дати вступу в законну силу рішення Господарського суду Одеської області від 11.12.2014 та постанови Одеського апеляційного господарського суду від 03.02.2015 (з 03.02.2015), до дати припинення підприємницької діяльності ФОП Іваніловим В.І. (25.09.2015), останній не вчиняв жодних дій для вилову вирощеної ним риби. Таких дій він не вчиняв і до дати винесення постанови про закінчення виконавчого провадження, а саме 22.09.2016, якою встановлено фактичне повне виконання вимог рішення суду, а саме звільнення ФОП Іваніловим В.І. водного об`єкту загальнодержавного значення загальною площею 137,6731 га, що розташований на землі Косівської сільської ради Котовського району Одеської області.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.09.2022 рішення Господарського суду Одеської області від 21.07.2021 скасовано. Прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позову, через недоведеність позовних вимог.
Не погоджуючись з висновком суду апеляційної інстанцій, у жовтні 2022 року ФОП Іванілов В. І. подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права та наявність випадків, передбачених пунктом 1, 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), просив скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.09.2022, а рішення Господарського суду Одеської області від 21.07.2021 залишити в силі. До поданої касаційної скарги скаржник включив заперечення проти ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 про поновлення Подільській РДА строку на апеляційне оскарження та відкриття апеляційного провадження.
Постановою Верховного Суду від 07.12.2022 касаційну скаргу ФОП Іванілова Володимира Івановича задоволено частково, постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.09.2022 у справі скасовано та направлено її на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
При цьому, Верховним Судом зазначено, що скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове рішення про відмову у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем не обґрунтовано та не доведено наявність у діях Подільської РДА Одеської області повного складу цивільного правопорушення (4 складових цивільного правопорушення) як необхідної умови для стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди. Однак, з огляду на предмет і підстави позову, вирішуючи спір у справі, що розглядається, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на порушення норм процесуального і матеріального права судом першої інстанції, не з`ясував характер спірних правовідносин, не перевірив і в судовому рішенні не зазначив правильність застосування правових норм, які регулюють спірні правовідносини, а тому дійшов передчасного висновку про відсутність підстав для задоволення позову. Разом з цим, колегія суддів звернула увагу на те, що пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними (не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та на прогнозах), а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків (повинні мати чітке документальне обґрунтування). Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.
12.01.2023 справа отримана Південно-західним апеляційним господарським судом та відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями її прийнято на новий розгляд колегією суддів у складі головуючого судді Разюк Г.П., суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.
У відзиві на апеляційну скаргу позивачем крім доводів, наведених у позовній заяві, зокрема, зазначено наступне:
- в описовій частині рішення Господарського суду Одеської області від 11.12.2014 у справі №916/3974/14 вказано, що суд дійшов до висновку про відсутність у Котовської райдержадміністрації повноважень на розпорядження водним об`єктом загальнодержавного значення  шляхом передачі цього об`єкту ФОП Іванілову В.І.;
- рішенням Балтського районного суду Одеської області він 27.04.2018 позовну заяву Іванілова В.І. задоволено частково: визнано незаконним та скасовано рішення Косівської сільської ради №362-УІ він 18.02.2015 "Про надання права дозволу ГОРЛ "Оберіг" на охорону водного об`єкту загальнодержавного значення - Косівське водосховище". В мотивувальній частині рішення суду вказано, що суд погоджується з доводами позивача, що оскаржуване рішення стосується прав позивача;
- правовідносини між ФОП Іваніловим В.І. та Подільською РДА виникли на підставі договору оренди водного об`єкта Косівського водосховища від 31.12.2010, а тому у відповідності до вимог статей 22, 216, 1166 та 1173 ЦК України саме Подільська РДА повинна відшкодувати позивачу упущену вигоду і така правова позиція узгоджується з висновками Європейського суду з прав людини;  
- під час розгляду справи № 916/327/21 судом першої інстанції Подільська РДА, незважаючи на незгоду з висновком експертизи №18-573/574, не заявляла клопотання про призначення альтернативної експертизи, а тому на стадії апеляційного розгляду справи не може ставити питання про її незаконність та необґрунтованість. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у справі № 915/954/20 від 24.11.2021.
Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вислухавши пояснення присутнього у судовому засіданні представника позивача, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.
З матеріалів справи вбачається, що 31.12.2010 між Котовською районною державною адміністрацією (нині- Подільска РДА, орендодавець-) та ФОП Іваніловим  В.І. (орендар) укладено договір оренди водного об`єкту загальнодержавного значення Косівського водосховища на р. Ягорлик, відповідно до якого орендодавець надав у користування на умовах оренди, а орендар прийняв в оренду водосховище загальною площею водного дзеркала 137,6731 га, яке розташоване на землі Косівської сільської ради Котовського району Одеської області.
Згідно з п. 1.2 договору водний об`єкт загальнодержавного значення надається на умовах оренди терміном на 25 (двадцять п`ять) років для рибогосподарських потреб.
У відповідності до п. 8.1 договору він діє з грудня 2010 року до грудня 2035 року включно. 
Договір оренди був погоджений Одеським обласним виробничим управлінням по водному господарству та Управлінням охорони навколишнього природного середовища.
31.12.2010 між Котовською РДА (орендодавець) та ФОП Іваніловим  В.І. (орендар) укладено договір оренди землі, відповідно до якого орендодавець надає, а орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку: землі водного фонду, що знаходиться на території Косівської сільської ради Котовського району Одеської області.
Згідно з п. 2 договору в оренду передається земельна ділянка загальною площею 170,8395 га, у тому числі: 137,6731 га - під водосховищем, 29,8465 га - сухі відкриті землі, 0.3475 га - для водозабезпечення та очистки стічних вод, 1.6750 га - під гідротехнічними спорудами, 0,9817 га - інших зелених насаджень, 0,3157 га - під штучними водостоками.
За пунктом 8 договору його укладено на 25 (двадцять п`ять) років (у разі укладення договору оренди землі для ведення товарного сільськогосподарського виробництва - з урахуванням ротації культур згідно з проектом землеустрою). 
Згідно з пунктами 15-17 договору земельна ділянка передається в оренду для рибогосподарських потреб. Цільове призначення: для рибогосподарських потреб. Умови збереження стану об`єкту оренди: дотримуватись природоохоронних вимог, використовувати за цільовим призначенням. Забороняється самовільна забудова земельної ділянки та зміна цільового призначення.
31.12.2010 за актом приймання-передачі Котовською РДА (орендодавець) передано, а Іваніловим В.І. прийнято земельну ділянку, яка знаходиться на території Косівської сільської ради Котовського району Одеської області, загальною площею 170,8395 га. В акті зазначено, що земельна ділянка знаходиться в належному стані, придатному для використання за цільовим призначенням - землі водного фонду, для рибогосподарських потреб на 25 років.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.12.2014 та Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.02.2015 визнано недійсним договір оренди водного об`єкту загальнодержавного значення (Косівське водосховище на р. Ягорлик), загальною площею водного дзеркала 137,6731 га, який розташований на землі Косівської сільської ради Котовського району Одеської області, укладений 31.12.2010 між Котовською РДА та ФОП Іваніловим В.І.; визнано незаконним та скасовано розпорядження Котовської РДА №847/10 від 21.12.2010 "Про надання згоди на передачу в оренду водного об`єкту загальнодержавного значення Косівське водосховище на території Косівської сільської ради" та зобов`язано ФОП Іванілова В.І. звільнити водний об`єкт загальнодержавного значення, загальною площею водного дзеркала 137,6731 га, який розташований на землі Косівської сільської ради Котовського району Одеської області. 
Постановою Вищого господарського суду України від 11.05.2015 постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03.02.15 у справі №916/3947/14 залишено без змін.
Рішенням Балтського районного суду Одеської області від 05.04.2019 у справі №505/3687/16-ц (провадження №2/493/829/16) задоволено частково позов Іванілова В.І. та стягнуто на його користь з Державної казначейської служби України за рахунок коштів Державного бюджету України шляхом списання коштів з Єдиного казначейського рахунку на відшкодування матеріальної шкоди у вигляді упущеної вигоди, завданої незаконним розпорядженням Котовської районної державної адміністрації Одеської області №847/10 від 21.12.2010, в розмірі 4  107  000  грн.. Вирішено питання про судові витрати.
Постановою Одеського апеляційного суду від 12.03.2020 у справі №505/3687/16-ц (провадження: 22-ц/813/935/20) рішення Балтського районного суду Одеської області від 05.04.2019 скасовано, позовну заяву Іванілова В.І. залишено без задоволення через звернення до неналежного відповідача.
Ухвалою Котовського міськрайонного суду Одеської області від 25.05.2020 у справі №505/1311/20 (провадження №2/505/1381/2020) відмовлено у відкритті провадження у цивільній справі за позовною заявою Іванілова В.І. до Держави Україна в особі Подільської РДА Одеської області, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Головне управління державної казначейської служби України в Одеській області, про стягнення упущеної вигоди та грошових коштів.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.07.2020 у справі №916/1547/20, залишеною без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.09.2020, повернуто позовну заяву ФО-П Іванілова В.І. до Подільської РДА, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області /далі також - ГУДКСУ/ у Одеській області про стягнення 5  510  300  грн. 
28.10.2020 ФОП Іванілов В.І. звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Подільської РДА про стягнення 5  544  372 грн. коштів, з яких: 5  393  000 грн. - збитків у вигляді неотриманого доходу (упущена вигода), 117  300 грн. - понесених витрат на: придбання зарибку, виготовлення техдокументації із землеустрою, техдокументації на водойму, виготовлення режиму експлуатації водойми, 30  832 грн. - понесених витрат на проведення судової експертизи, 3  240 грн. - понесених витрат на отримання довідки Одеської регіональної Торгово-промислової палати СИО-е № 000263 від 31.05.2018, а також суму судового збору. 
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.11.2020 у справі №916/3085/20, залишеною без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.01.2021, позовну заяву Фізичної особи-підприємця Іванілова Володимира Івановича (вх.№3192/20 від 28.10.2020) та додані до неї документи повернуто без розгляду.
В матеріалах даної справи також містяться наступні документи, зокрема:
- накладна №36 від 16.04.2008 на суму 36  000 грн. та ветеринарне свідоцтво від 16.04.2008 на зарибок товстолоба;
- акт від 16.04.2008, в якому зазначено, що 16.04.2008 на території Косівського водосховища з метою розведення риби у присутності жителів с. Коси був проведений запуск малька у кількості три тисячі кілограм. Вказаний акт підписано ФОП Іваніловим В.І., головою Косівської сільської ради та головним інженером Котовського цукрового заводу;
- накладна від 25.03.2009 на суму 45  000 грн. та ветеринарне свідоцтво від 25.03.2009;
- акт прийму виконаних робіт від 25.03.2009, в якому зазначено, що 25.03.2009 на території Косівського водосховища з метою риборозведення був проведений запуск малька у кількості 3000 кг. Акт підписано, зокрема, ФОП Іваніловим В.І., головою Косівської сільської ради, головним інженером Котовського цукрового заводу;
- накладна № 5 від 15.04.2011 на суму 14  400 грн.;
- накладна № 6 від 15.04.2011 на суму 14  400 грн. та ветеринарне свідоцтво від 15.04.2011;
- накладна № 11 від 11.12.2012 на суму 72  000 грн. та ветеринарне свідоцтво від 11.12.2012;
- підсумковий акт про виконання робіт із вселення водних біоресурсів та робіт, що належать до природоохоронних заходів від 11.12.2012;
- звітність - виробництво продукції аквакультури за 2013, 2014 роки;
- рибоводно-біологічне обґрунтування ведення спеціалізованого товарного рибного господарства на Косівському водосховищі (площа 137,7 га), розташованому на території с. Коси Косівської сільської ради Котовського району Одеської області, відповідно до якого, зокрема, загальні запаси риб за результатами іхтіологічних досліджень складають 115 тонн, в тому числі: товстолобика - 55 тонн, білого амура - 17 тонн, карася - 18 тонн, коропа - 15 тонн, судака - 3,2 тонни, інших видів - 6,8 тонн.
Крім того, під час розгляду Балтським районним судом Одеської області справи №505/3687/16-ц, було проведено комплексну судову економіко-біологічну експертизу.
Відповідно до висновку комплексної судової економіко-біологічної експертизи Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз від 29.06.2018 №18-573-574 (далі висновок експерта):
-по першому питанню: приріст рибопродукції товстолобика, білого амура, коропа та карася на пасовищному вирощуванні в Косівському водосховищі (без додаткового годування штучними кормами) при штучному зарибленні водойми з урахуванням середніх показників росту та природної елімінації в період вирощування з 2008 по 2013 включно складав: - в 2008 - 62,5 т (короп - 7,9 т; товстолоб - 47,6 т; білий амур - 7.0 т); - в 2009 - 102,7 т (короп - 14,2 т; товстолоб - 63,2 т; білий амур - 13,6 т; карась - 3,5 т; щука - 8,2 т); - в 2010 - 100,5 т (короп - 13,6 т; товстолоб - 62,1 т; білий амур - 15,4 т; карась - 3,3 т; щука - 6,1 т); - в 2011 - 118,5 т (короп - 18,9 т; товстолоб - 69,5 т; білий амур - 20,6 т; карась - 2,8 т; щука - 6,7 т); - в 2012 - 102,6 т (короп - 17,3т; товстолоб - 58,2 т; білий амур - 18,0 т; карась - 2,1 т; щука - 7,0 т); в 2013 - 105,1 т (короп - 31,2 т; товстолоб - 37,9 т; білий амур - 29,1 т; карась - 1,5 т; щука - 5,4 т);
-по другому питанню: станом на 01.03.2015 (після зимівлі) залишок риби в Косівському водосховищі з врахуванням запасів риби в водоймі в попередній період і об`ємами вселення в 2011-2012 роках і вилучення товарної риби в 2013 і 2014 роках зимової елімінації та втрати ваги, складає близько 95 т;
-по третьому питанню: розрахувати залишок риби в Косівському водосховище станом на 01.10.2016 не надається за можливе, у зв`язку з тим, що за вегетаційний сезон приймається період з квітня - травня по жовтень - листопад. Тому розрахунок залишку риби в Косівському водосховище на кінець вегетаційного сезону 2016 проводиться за жовтень - листопад (включно). Станом на кінець вегетаційного сезону (жовтень-листопад) залишкова рибопродукція (з урахуванням зариблення і вилучення товарної риби в 2013 - 2014) в Косівському водосховищі склала: - у 2015 у розмірі 102,1 т (короп - 31,8 т; товстолоб - 33,7 т; білий амур - 31,1 т; карась - 1,1 т; щука - 4,4 т); - у 2016 - 100,4 т (короп - 33,1 т; товстолоб - 33,7 т; білий амур - 28,7 т; карась - 0,9 т; щука - 4,0 т);
-по четвертому питанню: за наданими документами проведеними дослідженнями встановлено, що Іванілов В.І., якби у лютому 2015 його примусово не змусили звільнити орендовану ним водойму Косівське водосховище, у період 2015 -2016 років міг би отримати дохід за звичайними обставинами з вирощеної ним риби, у розмірі від 4  107  000,0 грн. до 5  393  000,0 грн. (з урахуванням ПДВ - 20%), без врахування витрат, пов`язаних з вирощуванням та можливим виловом риби, без податку з доходів фізичних осіб та військового збору.
Правовідносини сторін регулюються наступними нормами права.
Згідно з ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути: відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.
Відповідно до ч. 2 ст. 20 ГК України права та законні інтереси суб`єктів господарювання захищаються шляхом, зокрема, відшкодування збитків.
В ст. 22 ЦК України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
У п. 4 ч. 1 ст. 611 ЦК України унормовано, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.
Згідно із ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
За приписами ч. 1 ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
У ч. 2 ст. 22 ЦК України визначено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Згідно із ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
До складу збитків включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ст. 225 ГК України).
Тобто збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і що виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.
Як зазначено вище, збитки як правова категорія включають в себе й упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.
Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: 1) протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки, у тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення не настає відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди.
Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 у справі №3-64гс11, постановах Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №908/2261/17, від 31.07.2019 у справі №910/15865/14, від 30.09.2021 у справі №922/3928/20.
При цьому, протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці - діях або бездіяльності). Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки. Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.
За загальними правилами розподілу обов`язку доказування кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 2 та ч. 3 ст. 74 ГПК України).
Відповідно до ст. 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.
Тому звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості їх отримання.
Крім того, позивачу (кредитору) слід довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (подібні за змістом висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №750/8676/15-ц, постановах Верховного Суду від 10.06.2020 у справі №910/12204/17, від 16.06.2021 у справі №910/14341/18).
Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №127/16524/16-ц).
Також позивач (кредитор) повинен довести: факти вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню (подібні висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 06.12.2019 у справі №908/2486/18, від 15.10.2020 у справі №922/3669/19, від 16.06.2021 у справі №910/14341/18).
В силу статті 42 ГК України підприємницька діяльність здійснюється суб`єктами господарювання самостійно на власний ризик і майнові втрати від такої діяльності, обумовлені договірними зобов`язаннями сторін, не можуть покладатися на державу за самим лише фактом їх понесення в будь-якому разі (аналогічний висновок сформований у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі №920/715/17).
Так, суб`єкти господарювання повинні враховувати наявність таких ризиків та усвідомлювати наслідки вчинюваних ними дій, а суди, розглядаючи справи, предметом яких є стягнення упущеної вигоди, повинні встановити чи є наслідки, на які посилається позивач, упущеною вигодою чи такі наслідки є результатом власних комерційних прорахунків суб`єкта господарювання. Такий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.03.2021 у справі № 908/2261/17.
Тож саме на позивача покладається тягар доказування наявності і обґрунтування розміру упущеної вигоди і саме останній, як особа, яка стверджує обставину завдання йому неправомірними діями відповідача збитків у формі упущеної вигоди, мав довести належними та допустимими доказами, що він міг і повинен був отримати визначені ним доходи (реальність отримання доходів), розмір цих доходів і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його такої можливості
Натомість невиконання позивачем визначеного приписами ст.ст. 13, 74 ГПК України процесуального обов`язку з доведення належними та допустимими доказами розміру заподіяних йому неправомірними діями відповідача збитків у формі упущеної вигоди має результатом процесуальний наслідок у вигляді відмови в задоволенні таких позовних вимог з підстав їх недоведеності.
Колегія суддів акцентує увагу на тому, що позивач як особа, яка вважає, що її право порушено самостійно визначає докази, які на його думку підтверджують заявлені вимоги. Проте, обов`язок надання правового аналізу заявлених вимог, доказів на їх підтвердження та спростування доводів учасників справи, покладений на господарський суд.
У справі, що переглядається, позивач в обґрунтування права на відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди посилався на неодержання ним доходу, який, як ним зазначається, він повинен був отримати з вирощеної ним риби у Косівському водосховищі у період 2015 - 2016 років якби його примусово не змусили звільнити орендовану ним водойму.
Колегія суддів зауважує, що підставою для відшкодування упущеної вигоди є протиправні дії, які мали наслідком не отримання позивачем доходу, на який він реально і обґрунтовано розраховував, і який би точно отримав у разі відсутності таких дій.
Кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання доходу, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії.
Разом з тим у даному разі вимога позивача про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди обґрунтована припущеннями позивача про можливість отримання ним доходу з вирощення ним риби у Косівському водосховищі якщо б не незаконні дії органів державної влади.
Тобто вимоги позивача про стягнення упущеної вигоди базуються на розрахунку можливого прибутку в разі використання ним зазначеного водойми.
Утім такі розрахунки позивача є теоретичними, мають вірогідний характер, оскільки не охоплюють усі можливі обставини майбутнього, що можуть перешкоджати реалізації можливих очікувань з отримання певного доходу за звичайних обставин, а документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснив протиправні дії.
Позивачем не надано доказів того, що він реально міг отримати такий дохід за наслідком використання відповідної водойоми, зокрема попередній договір, докази отримувався ним доходу з вирощення риби під час використання Косівського водосховища та заняття рибництвом, докази того, що ним вживались заходи направлені на виконання взятих на себе договірних зобов`язань, сплата авансу тощо.
Наявний в матеріалах справи висновок експерта №18-573-574 комплексної судової економіко-біологічної експертизи Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз від 29.06.2018 грунтується на припущеннях і свідчить лише про можливі показники доходу позивача за звичайних обставин, що за відсутності надання позивачем зазначених вище доказів не може бути доказом безумовної реальної можливості отримання ним доходу у заявленому розмірі.
Крім того, цей висновок не може бути прийнятим у якості доказу, оскільки містить внутрішні суперечливості та не узгоджується з наявними в матеріалах справи фактичними даними про періоди зариблення водойми і отримання прибутків ФОП. Так, відповідно висновку експерта найбільш швидким зростанням і продукційними характеристиками коропові характеризуються в перші чотири роки вирощування і пасовищне вирощування риб віком понад 4-5 років недоцільне. З наявних в матеріалах справи накладних т.1, а.с.74-83 вбачається, що зариблення водосховища ФОП Іваніловим В.І .здійснювалось майже в рівних частинах в два етапи 2008-2009 роках запущено 6000 кг зарибку, та 2011-2012 роках запущено 5600 кг зарибку, отже прибуток від вирощування першої партії підприємець мав отримати в 2011-2012 роках, а другої -у 2014-2015 роках. Проте, відповідно до відомостей про обсяг доходів, задекларованих ФОП Іваніловим В.І. (т.3, а.с. 7-34), його прибуток у 2013-2014 роках у 22 рази перевищив прибутки, отримані у 2011-2012 роках. Також з висновку вбачається, що розрахунок упущеної вигоди здійснено без врахування витрат, пов`язаних з вирощуванням риб, податків та зборів, а також фактично отриманого підприємцем у 2013-2014 роках доходу.
Ураховуючи викладене та виходячи із встановлених судами обставин справи, позивачем не доведено наявності складу цивільного правопорушення, як необхідної умови застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 5  393  000 грн., оскільки ним не надано належних доказів на підтвердження можливості реального отримання доходів у такій сумі за звичайних обставин, а також вжиття ним заходів для їх одержання, що є необхідним при заявлені до стягнення упущеної вигоди.
За наведеного, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо обґрунтованості заявленої до стягнення позивачем суми збитків у вигляді упущеної вигоди.
Враховуючи приписи ст. 269 Господарського процесуального кодексу України щодо меж апеляційного перегляду, а також закріплений ст. 14 Кодексу принцип диспозитивності, перегляд оскаржуваного судового рішення в апеляційному порядку здійснено в межах вимог заявника апеляційної скарги. 
Доводів щодо незаконної відмови судом у задоволенні вимоги позивача про стягнення з Подільської РДА Одеської області на користь ФОП Іванілова Володимира Івановича понесених ним витрат на придбання зарибку по накладним №5 та №6 від 15.04.2011 та №11 від 11.12.2011 у сумі 100  800 грн., а також щодо незаконності рішення в частині вирішення питання щодо строку позовної давності апеляційна скарга не містить, тому перегляд рішення у відповідних частинах судом апеляційної інстанції не здійснюється.
Таким чином, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених ними фактичних обставин справи та в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення з прийняттям нового рішення щодо вимоги про стягнення збитків у вигляді не отриманого доходу (упущеної вигоди). 
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі відмови в позові покладаються на позивача.          
Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275,   277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Подільської районної державної адміністрації Одеської області задовольнити, рішення Господарського суду Одеської області від 21.07.2021 року у справі №916/327/21 скасувати частково, в задоволенні вимоги про стягнення збитків у вигляді не отриманого доходу (упущеної вигоди) у розмірі 5  393  000 грн. відмовити, решту рішення залишити без змін.
Стягнути з Фізичної особи-підприємця Іванілова Володимира Івановича на користь Подільської районної державної адміністрації Одеської області 92 408 грн. судового збору, сплаченого за розгляд апеляційної скарги.
Видачу наказу за постановою з зазначенням повних реквізитів сторін доручити Господарському суду Одеської області.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 06.03.2023 об 11.00.

Головуючий суддя                                                            Разюк Г.П.                    
Суддя                                                                                 Колоколов С.І.
         Суддя                                                                                 Савицький Я.Ф.