23.01.23
22-ц/812/111/23
Єдиний унікальний номер судової справи 489/6455/20
Номер провадження 22-ц/812/111/23
Доповідач апеляційного суду Серебрякова Т.В.

Постанова
Іменем України

23 січня 2023 року                                                місто Миколаїв

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Миколаївського апеляційного суду в складі:

головуючого Серебрякової Т.В.,
суддів: Базовкіної Т.М., Яворської Ж.М., 

з секретарем судового засідання Богуславською О.М.,

за участі: 
позивача ОСОБА_1 та її представника - ОСОБА_2 ,
представника відповідача – ОСОБА_3 ,

переглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 разом з доповненнями до неї рішення, яке ухвалено Ленінським районним судом міста Миколаєва 03 листопада 2022 року під головуванням судді Коваленко І.В., в приміщені цього ж суду о 14 год. 42 хв., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Науково-виробничий комплекс газотурбобудування «Зоря»-«Машпроект», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору – Державний концерн «Укроборонпром», про встановлення факту незаконного відсторонення від роботи, скасування наказу про зміну істотних умов та стягнення втраченої заробітної плати,

УСТАНОВИЛА:

У грудні 2020 року  ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом, який в подальшому неодноразово уточнювала, до Державного підприємства «Науково-виробничий комплекс газотурбобудування «Зоря»-«Машпроект» (далі – ДП «НВКГ «Зоря»-«Машпроект»), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору – Державний концерн «Укроборонпром» (далі – ДК «Укроборонпром»), про встановлення факту незаконного відсторонення від роботи, скасування наказу про зміну істотних умов та стягнення втраченої заробітної плати. 
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що з 17 серпня 1983 року ОСОБА_1 працює в ДП «НВКГ «Зоря»-«Машпроект».
На підставі наказу за №395-к від 13 грудня 2011 року її переведено на посаду інженера у ВОКТ і МД, основними напрямками роботи якого є підготовка та проведення торгів на закупівлю товарно-матеріальних цінностей, робіт, послуг на електронній торгівельній площадці (далі – ЕТП) підприємства, а також проведення цінового аналізу на закупівлю товарно-матеріальних цінностей, робіт та послуг без використання ЕТП.
З 13 грудня 2011 року по 23 лютий 2020 року робоче місце позивача знаходилося в кабінеті №243. 
Починаючи з 2011 року ВОКТ і МД неодноразово перейменовували, а позивача переводили або переміщували до новостворених відділів. При цьому, істотні умови праці, характер та напрямок роботи, об`єм функціональних обов`язків не змінювалися. 
Остаточним наказом за №697-08-к від 05 квітня 2016 року позивача переведено на посаду інженера з цінового аналізу у відділ електронних торгів і цінового аналізу. 
У 2016 році вказаний новостворений відділ продовжував напрямок роботи з підготовки та проведення електронних торгів на закупівлю товарно-матеріальних цінностей, робіт, послуг на електронній площадці підприємства, а також проведення цінового аналізу на закупівлю товарно-матеріальних цінностей, робіт та послуг без використання ЕТП.
Позивач зазначає, що незважаючи на аналогічність функціональних обов`язків між відділами, незмінності напрямку та об`єму роботи, відсутності зміни істотних умов праці ДП «НВКГ «Зоря»-«Машпроект», неодноразово здійснювало переведення працівників щоб окремі працівники не потрапили до новостворених відділів.
У відділ, що залишився з працівниками, яким відмовлено у переведенні, не надавали обсяг роботи, здійснювали психологічний тиск з метою спонукання звільнитися за власним бажанням. Внаслідок таких дій, відповідач фактично знімав з себе зобов`язання щодо додержання соціальних гарантій у випадку законного скорочення працівників за частиною першою статті 40 КЗпП України.
При досягненні позитивного результату, на думку позивача, «прихованого скорочення» в 2016 році відповідач продовжив вживати спосіб звільнення працівників з найменшими витратами, до такого списку потрапила і вона (позивач).
На підставі наказу №333 від 29 листопада 2019 року «Про затвердження Порядку закупівель Державного концерну «Укроборонпром» відповідач створив окремий структурний підрозділ – тендерний відділ в кількості 12 штатних одиниць з 01 січня 2020 року. З дати видання цього наказу, всіх працівників, крім позивача, було повідомлено про необхідність подання заяви про переведення. В період з 13 січня 2020 року по 09 лютого 2020 року під час перебування у відпустці, позивач дізналася про вказані обставини та написала таку ж заяву про переведення від 29 січня 2020 року.
Всі працівники крім позивача були переведені у новостворений структурний підрозділ – тендерний відділ, не дивлячись на те, що окремі працівники мали нижчий рівень кваліфікації, менший стаж роботи та продуктивність праці.
При відсутності законних підстав для функціонування відділу електронних торгів і цінового аналізу через утворення тендерного відділу, відповідач залишив відділ електронних торгів і цінового аналізу для пошуку альтернативних постачальників товарно-матеріальних цінностей без застосування ЕСВ «Prozorro». 
ОСОБА_1 відповідач залишив у відділі електронних торгів і цінового аналізу для наявності, так як відділ фактично не може функціонувати без працівників.
При цьому, новостворений структурний підрозділ – тендерний відділ функціонує за аналогічним напрямком роботи, не змінюється місцезнаходження відділу, розташування робочих місць, об`єм та напрямок роботи відділу. Не змінюються умови трудового договору, крім нового програмного забезпечення, яким користуються працівники даного відділу.
29 січня 2020 року начальником відділу ОСОБА_4 затверджено нову інструкцію інженера, яка визначає аналогічні функціональні обов`язки новоствореного відділу.
За робочим місцем позивача закріпили іншого працівника з планового відділу, який фактично виконує її обов`язки за інструкцією від 29 січня 2020 року.
12 лютого 2020 року, під час перебування на лікарняному, представники відповідача викликали позивача на роботу та примусово змусили ознайомитися її з наказом №438-08-К «Про зміну істотних умов праці інженера з цінового аналізу», яким встановлено неповний робочий день, з оплатою пропорційно відпрацьованому часу, з режимом роботи 4 години на тиждень в понеділок з 07:30 до 09:30 та в середу з 07:30 до 09:30.
Однак усвідомивши неправомірність своїх дій, після виходу з відпустки, а саме 24 лютого 2020 року, позивача повторно змушено ознайомитися з наказом №438-08-к, позбавивши можливості скористатися юридичною допомогою.
ОСОБА_1 зазначає, що фактично з моменту дії наказу №374 від 27 грудня 2019 року відповідач відсторонив її роботи. 
Наказом від 13 лютого 2020 року №1-01/1-А «Про визначення робочого місця інженеру з цінового аналізу ОСОБА_5 в кабінеті №302 заводоуправління» відповідач закріпив її робоче місце в окремому кабінеті №302. При цьому, відповідач не надає доступу до комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, ігнорує вимоги позивача надати їй роботу, встановити задачі для виконання посадових обов`язків згідно умов трудового договору.
За таких обставин з 25 лютого 2020 року по 22 березня 2020 року ОСОБА_1 вимушено перебувала у відпустці.
У зв`язку із відсутністю роботи та психологічним тиском з боку відповідача з 14 квітня 2020 року по 08 травня 2020 року та 12 травня 2020 року по 08 червня 2020 року позивач знову вимушено скористалася своїм правом на відпустку за попередні роки.
Під час перебування у відпустці, наказом №3-01/1-А від 05 червня 2020 року ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект» закріпило за позивачем робоче місце в кабінеті №402.
У вказаному кабінеті №402 відсутні меблі, доступ до комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, всі свої 4-годинні робочі дні на тиждень ОСОБА_1 проводить стоячи, без надання роботи відповідачем.
Позивач вважає, що ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект» навмисно відсторонило її від роботи. Наказ за №438-08-К від 07 лютого 2020 року «Про зміну істотних умов інженера з цінового аналізу» виданий з порушенням вимог Міжгалузевої угоди у сферах машинобудування, металообробки, електротехніки, радіоелектроніки, приладубудування, суднобудування, деревообробної та паперової, легкої та текстильної промисловості України на 2016-2020 роки, не містить законних підстав необхідності зміни істотних умов та виданий з порушенням вимог, передбачених наказом №333 від 29 листопада 2019 року. Також наказ не містить посилання на скорочення об`ємів або чисельності працівників та проведення зміни в організації виробництва праці структурних підрозділів, а тому повинен бути визнаний незаконним.
Позивач вважає, що відповідач обмежує її право на працю, здійснює дискримінацію, порушує принцип рівності прав і можливостей, не надає їй роботу, відсторонює від колективу, тим самим наражаючи її на погіршення душевного та фізичного стану, намагається психологічно принизити її честь та гідність в очах колег по роботі.
Посилаючись на викладені обставини, уточнивши та збільшивши позовні вимоги, ОСОБА_1 остаточно просила:
визнати факт незаконного відсторонення ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект» її від роботи; 
скасувати наказ №438-08-К від 07 лютого 2020 року «Про зміну істотних умов праці інженера з цінового аналізу;
зобов`язати ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект» сплатити втрачену заробітну плату з 01 вересня 2020 року по 31 листопада 2021 року у розмірі 193 935 грн. 56 коп.
Представник відповідача ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект» надала до суду відзив, в якому у задоволені позову просила відмовити. Зазначала, що на протязі всього часу роботи позивача на підприємстві її жодного разу не було відсторонено від роботи з підстав визначених ст.46 КЗпП. Виконання нею на підприємстві трудових обов`язків не зупинялось, виплата заробітної плати триває, наказ про відсторонення не видавався. 
Щодо вимоги про скасування наказу №438-08-К від 07 лютого 2020 року, то представник відповідача вказувала на те, що позивачем пропущено позовну давність для звернення до суду із вказаною вимогою. Крім того, усі дії та рішення ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект» щодо змін істотних умов праці працівників є цілком законними та обґрунтованими. Зокрема, посилалася на те, що рішенням Ленінського районного суду міста Миколаєва від 19 серпня 2020 року, залишеним без змін постановою Миколаївського апеляційного суду від 04 листопада 2020 року у цивільній справі №489/2163/20 за позовом ОСОБА_1 до ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект» було встановлено факт (обставини) відбуття у відповідача змін в організації виробництва і праці та підстави та законність проведення підприємством змін в організації виробництва і праці, а саме зміни у структурі підприємства, функцій структурних підрозділів, тощо.
Представник третьої особи ДК «Укроборонпром» надав до суду письмові пояснення, в яких просив у задоволені позову відмовити. Зазначав, що концерн було безпідставно залучено у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, оскільки судове рішення у справі, в незалежності від задоволення чи відмови у задоволені позовних вимог, не впливатиме на права та обов`язки ДК «Укроборонпром». 
Крім того зазначав, що позивачем пропущено позовну давність для звернення до суду із вказаним позовом.
Щодо вимоги про визнання факту відсторонення позивача від роботи зазначав, що відсторонення від роботи має місце у разі лише: наявності вичерпних підстав, визначених ст.46 КЗпП України або в інших випадках, визначених нормативним документом; наявності рішення (розпорядження) роботодавця про таке відсторонення з однозначним повідомленням працівника про це; призупинення виплати заробітної плати. Між тим, жодних означених подій у спірних правовідносинах не відбулося, а тому правові підстави для встановлення факту відсторонення позивача від роботи відсутні. 
Стосовно вимоги про скасування наказу №438-08-К від 07 лютого 2020 року, представник ДК «Укроборонпром» зазначав, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту, оскільки питання щодо визначення структури підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників та, як наслідок, зміна умов праці останніх є виключною компетенцією керівництва відповідача.
Рішенням Ленінського районного суду міста Миколаєва від 03 листопада 2022 року у задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з недоведеності позовних вимог в частині визнання факту незаконного відсторонення. 
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині скасування наказу №438-08-К від 07 лютого 2020 року «Про зміну істотних умов праці інженера з цінового аналізу» районний суд виходив з того, що у ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект» відбулися зміни в організації виробництва і праці, про зміну істотних умов праці позивач повідомлена за два місяці до введення таких умов, тобто з дотриманням вимог ч.3 ст.32 КЗпП України та останньою не доведено неправомірності оскаржуваного наказу. 
Судом також зазначено, що позовна вимога про стягнення недоотриманої заробітної плати є похідною від вимог про встановлення факту незаконного відсторонення та скасування наказу, а тому відсутні правові підстави для її задоволення.
В апеляційній скарзі та доданих до неї доповненнях ОСОБА_1 посилаючись на порушення районним судом норм матеріального та процесуального права, просила рішення районного суду скасувати, та ухвалити у справі нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не дав оцінку доказам позивача, не повідомив належним чином свідків, які на думку позивача, повинні були допитані в судовому засіданні, не допитав їх, та розглянув справу за відсутності позивача.
В доповненнях до апеляційної скарги зазначено, що районний суд помилково прийшов до висновку, що позивач звернулась до суду з окремою вимогою щодо скасування наказу №438-08-К від 07 лютого 2020 року. Вимога в частині скасування обумовленого наказу є похідною вимогою, яка повинна бути задоволена на підставі визнання факту незаконного відсторонення працівника. Позивач вважала, що суд помилково визначив предмет доказування, на неналежних та недостовірних доказах, за її відсутності, ігноруючи поважність причин перенесення розгляду справи, та, як наслідок, ухвалив незаконне та необґрунтоване судове рішення. 
Згідно ч.ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в ст.263 ЦПК України. 
Так, відповідно до ч.ч.1,2,5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судове рішення суду першої інстанції, в межах оскарження, таким вимогам відповідає не в повному обсязі.
Так, за змістом п.1 ст.6, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР, кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до ст.ст.1,3 ЦК України, ст.ст.2,4-5,12-13,19 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також справ, розгляд яких, в порядку цивільного судочинства, прямо передбачено законом.
При цьому, в порядку цивільного судочинства, виходячи із його загальних засад про неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність, перш за все регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.
Кожна особа, а у випадках, встановлених законом, органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси, мають право в порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів; або прав, свобод та інтересів інших осіб, інтереси яких вони захищають, державних чи суспільних інтересів.
Частина 1 ст.15 ЦК України закріплює право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства (ч.2 ст.15 ЦК України).
З матеріалів справи вбачається, що з серпня 1983 року ОСОБА_1  працює у ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект» та з 2016 року згідно наказу №697-08-К від 05 квітня 2016 року обіймає посаду інженера цінового аналізу відділу електронних торгів і цінового аналізу (том 1 а.с.13-14,15,22).
29 листопада 2019 року Генеральним директором ДК «Укроборонпром» винесено наказ за №333, яким затверджено Порядок закупівель підприємствами Державного концерну «Укроборонпром» (том 1 а.с.29, 30-55).
Наказом ДК «Укроборонпром» від 27 грудня 2019 року за №374 «Про зміну організаційної структури служби директора із закупівель» з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та запобігання проявам корупції на підприємстві - утворено самостійний структурний підрозділ тендерний відділ.
29 січня 2020 року ОСОБА_1 подала на ім`я генерального директора ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект» заяву, в якій просила перевести її інженером у новостворений тендерний відділ (том 1 а.с.56).
Рішенням Ленінського районного суду міста Миколаєва від 19 серпня 2020 року, залишеним без змін постановою Миколаївського апеляційного суду від 04 листопада 2020 року, у цивільній справі №489/2163/20 відмовлено ОСОБА_6 у задоволені позову до ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект» про порушення права працівника на переміщення до іншого структурного підрозділу та відшкодування моральної шкоди.
Відповідно до ч.4 ст.82 ЦПК України наведені обставини повторному доказуванню не потребують. 
Наказом директора з управління персоналом ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект» від 07 лютого 2020 року №438-08-К «Про зміну істотних умов праці інженера з цінового аналізу» встановлено інженеру з цінового аналізу відділу електронних торгів і цінового аналізу  ОСОБА_1  неповний робочий час через два місяці з дати ознайомлення її з цим наказом з оплатою праці пропорційно відпрацьованому часу та визначено режим роботи. Також, п.3 вказано наказу визначено припинити трудовий договір з інженером з цінового аналізу  ОСОБА_1  згідно п.6 ч.1 ст.36 КЗпП України у разі її відмови продовжувати роботу в нових умовах в зв`язку із змінами істотних умов праці (том 1 а.с.24-25).
Підставою для зміни істотних умов праці зазначено зміну процедури закупівель товарів, робіт та послуг у відповідності до наказу ДК «Укроборонпром» від 29 листопада 2019 року за №333 «Про затвердження Порядку закупівель підприємствами Державного концерну «Укроборонпром» в наслідок чого на підприємстві виникла необхідність у проведенні змін в організації виробництва та праці структурних підрозділів, що здійснюють операції з придбання товарно-матеріальних цінностей, робіт чи послуг (введення нових форм організації праці, використання нових типів торгів у електронній системі закупівель «ProZorro», впровадження передових методів, технологій щодо закупівель), а також наказ генерального директора від 27 грудня 2019 року №374 «Про зміну організаційної структури служби директора із закупівель», яким створено тендерний відділ (ТнВ) і проведено зміни шляхом інтеграції і передачі функції вибору постачальника та управління процесом закупівель із відділу електронних торгів і цінового аналізу (ВЕТіЦА) до тендерного відділу. В основних завданнях відділу електронних торгів і цінового аналізу залишиться тільки пошук альтернативних постачальників (виробників) та проведення цінового аналізу на закупівлю товарно-матеріальних цінностей для підприємства на суму правочину до 3 (трьох) тисяч гривень без застосування електронної системи «ProZorro» на спецодяг, засоби індивідуального захисту та допоміжні матеріали. Зазначено, що інші функції (завдання) було передано у ТнВ. Виконання цих робіт не потребує значних витрат робочого часу і не є довготривалими, відтак відбувається суттєве зменшення обсягу робіт працівників ВЕТіЦА, що є відповідно до КЗпП України зміною умов праці 
ОСОБА_1 із вказаним наказом була ознайомлена 12 лютого 2020 року та 24 лютого 2020 року, зазначивши що з наказом не згодна (том 1 а.с.24-25 зворот).
Наказом в.о. заступника генерального директора НВК з фінансів та економіки від 13 лютого 2020 року за №1-01/1-А визначено робоче місце інженеру з цінового аналізу відділу електронних торгів і цінового аналізу ОСОБА_1 в кабінеті №302 заводоуправління (том 1 а.с.26).
Відповідно до наказу в.о. заступника генерального директора НВК з фінансів та економіки від 05 червня 2020 року за №3-01/1-А робоче місце інженера цінового аналізу відділу електронних торгів і цінового аналізу ОСОБА_1 визначено в кабінеті №402 з 09 червня 2020 року (том 1 а.с.27).
Згідно доданої ОСОБА_1 до позовної заяви копії довідки про доходи вбачається, що за період з січня 2020 року по жовтень 2020 року позивач отримувала заробітну плату загальний розмір якої за вказаний період складає 113 971 грн.75 коп. (том 1 а.с.100).
Відповідно до ст.43 Конституції України, постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» - кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб, а також гарантує працездатному населенню у працездатному віці в Україні - добровільність праці, вибір або зміну професії та виду діяльності; захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Отже, право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (ст.ст.2,36,40,41 КЗпП України).
Статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством.
За змістом вищеназваної статті допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.
У постанові Верховного Суду від 23 січня 2019 року у справі №755/6458/15-ц, провадження № 61-18651св18, зазначено, що ст.46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи. Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством. За змістом вказаної статті допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які передбачені певним нормативним документом. 
Отже, відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю на підставі виявленого власником чи уповноваженим ним органом факту, через який він має право усунути або зобов`язаний усунути працівника від роботи.
Разом з тим, з матеріалів справи та доданих документів не встановлено, що на підприємстві відбулось відсторонення позивача від роботи в розумінні положень ст.46 КЗпП України. До того ж, з пояснень сторін було встановлено, що на час ухвалення оскаржуваного судового рішення позивач продовжувала працювати на підприємстві на посаді інженера у відділі електронних торгів і цінового аналізу та трудові правовідносини не призупинялись. 
При цьому, колегія суддів зауважує, що посилання позивача на незабезпечення відповідачем умов праці для виконання нею функціональних обов`язків, не свідчить про фактичне відсторонення відповідачем останньої від роботи. За такого, оскільки такої підстави відсторонення працівника як незабезпечення роботодавцем умов для праці норма ст.46 КЗпП України не передбачає, то колегія суддів вважає, що в задоволенні позовних вимог про встановлення факту відсторонення слід відмовити з тих підстав, що позивачем обраний неналежний спосіб захисту.
Оскільки суд першої інстанції був іншої думки та відмовив у задоволенні вищевказаних вимог через недоведеність, то рішення Ленінського районного суду міста Миколаєва від 03 листопада 2022 року на підставі ст.376 ЦПК України в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору – ДК «Укроборонпром» про встановлення факту незаконного відсторонення від роботи слід змінити, виклавши мотивувальну частину рішення щодо зазначених позовних вимог в редакції цієї постанови.
Щодо позовних вимог в частині оскарження наказу №438-08-К від 07 лютого 2020 року, то колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.3 ст.32 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.
Зміна істотних умов праці (розміру оплати праці, тривалості робочого часу, режиму роботи) може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці.
Попередження - це пропозиція працівникові продовжувати роботу після того, як власник з додержанням встановленого строку змінить істотні умови праці. Працівник може цю пропозицію прийняти і продовжувати роботу при змінених істотних умовах праці, а може відмовитися від продовження роботи у зв`язку із змінами істотних умов праці.
Як роз`яснив Верховний Суд України у п.10 постанови Пленуму від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», зміни в організації виробництва і праці - це раціоналізація робочих місць, введення нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадження передових методів, технологій тощо.
Виходячи із викладеного, необхідно розмежовувати поняття «зміни в організації виробництва і праці» та «зміна істотних умов праці». Про це, наприклад, зазначив Верховний Суд у постанові від 22 травня 2019 року у справі №754/8595/17-ц (провадження №61-34818св18), вказавши, що зміна істотних умов праці за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку зі зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці.
За такого, зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці.
Отже, згідно з ч.3 ст.32 КЗпП України у межах спеціальності, кваліфікації і посади, обумовленої трудовим договором, зміна істотних умов праці: систем і розмірів оплати, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміни розрядів і найменування посад та інших - допускається за умови, що це викликано змінами в організації виробництва і праці та що про ці зміни працівник був повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо при розгляді трудового спору буде встановлено, що зміна істотних умов трудового договору проведена не у зв`язку зі зміною в організації виробництва і праці на підприємстві, в установі, організації, то така зміна з урахуванням конкретних обставин може бути визнана судом неправомірною з покладенням на власника або уповноважений ним орган обов`язку поновити працівникові попередні умови праці.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 серпня 2021 року у справі №607/14453/20 (провадження №61-10296св21) зазначено, що: «виходячи зі змісту ч.3 ст.32 КЗпП України, зміна істотних умов праці включає зміну системи та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших. Перелік істотних умов праці не є вичерпним. Про зміну істотних умов праці працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці (ч.3 ст.32 КЗпП України). Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за п.6 ч.1 ст.36 цього Кодексу (ч.4 ст.32 КЗпП України).
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі №761/11887/15-ц (провадження №61-15506сво18) зроблено висновок, що звільнення працівника на підставі п.6 ч.1 ст.36 КЗпП України у зв`язку із його відмовою від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці не можна відносити ні до звільнення працівника за його ініціативою, ні до звільнення працівника за ініціативою роботодавця. Зазначена підстава припинення трудового договору є окремою самостійною підставою для припинення трудового договору, яка обумовлена відсутністю взаємного волевиявлення його сторін, недосягненням ними згоди щодо продовження дії трудового договору. Підставою для звільнення працівника за п.6 ч.1 ст.36 КЗпП України є його відмова від продовження роботи в нових умовах праці після спливу двомісячного строку з часу ознайомлення з відповідним повідомленням.
Однак у справі, яка переглядається, позивача не було звільнено з роботи, на підставі наказу роботодавця змінено істотні умови її праці, зокрема, встановлено неповний робочий час через два місяці з дати ознайомлення з цим наказом, з оплатою пропорційно відпрацьованому часу. Позивач була повідомлена про зміну істотних умов праці з дотриманням вимог частини третьої статті 32 КЗпП України, трудових відносин після цієї зміни умов праці не припинила, її вихід на роботу у спірний період два рази на тиждень сторонами не оспорюється, оплата праці в цей період проводилась пропорційно відпрацьованому часу.
Разом з тим, Законом України «Про колективні договори і угоди» передбачено обов`язковість до виконання роботодавцями вимог норм Галузевих угод та колективних договорів. Зазначене узгоджується з вимогами ст.21 КЗпП України.
Втім, оскаржуваний наказ видано відповідачем з порушенням п.п.7.1.2 п.7 Міжгалузевої угоди у сферах машинобудування, металообробки, електротехніки, радіоелектроніки, приладубудування, суднобудування, деревообробної та паперової, легкої та текстильної промисловості України на 2016-2020 роки, яким передбачено не допускати встановлення робочого часу менш ніж 32 години на тиждень. Граничний термін неповного робочого часу на підприємстві не повинен перевищувати 3 місяці на рік. 
Отже, рішення Ленінського районного суду міста Миколаєва від 03 листопада 2022 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору – ДК «Укроборонпром» про скасування наказу про зміну істотних умов підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору – ДК «Укроборонпром» про скасування наказу про зміну істотних умов задовольнити та визнати незаконним та скасувати наказ ДП НВКГ «Зоря»-Машпроект» від 07 лютого 2020 року за №438-08-К «Про зміну істотних умов праці інженера з цінового аналізу».
Щодо позовних вимог про стягнення втраченої заробітної плати, то колегія суддів виходить з наступного. 
Статтею 235 КЗпП України передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).
У частині другій зазначеної статті визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У справі, яка переглядається, позивача не було звільнено з роботи, а на підставі наказу роботодавця змінено істотні умови її праці. Позивач була повідомлена про зміну істотних умов праці з дотриманням вимог ч.3 ст.32 КЗпП України, трудових відносин після цієї зміни умов праці не припинила, її вихід на роботу у спірний період два рази на тиждень не оспорюється, оплата праці в цей період проводилась пропорційно відпрацьованому часу, що відповідає вимогам статті 56 цього Кодексу.  
Разом з тим ст.32 КЗпП України врегульовано питання переведення працівника на іншу роботу та зміну істотних умов праці.
Так, згідно із частинами третьою, четвертою цієї статті у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. 
Якщо колишні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за п.6 ч.1 ст. 36 КЗпП України.
Аналіз зазначених правових норм дозволяє дійти висновку про те, що положення ст.235 КЗпП України передбачають виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу у визначених цією статтею випадках, перелік яких є вичерпним і не передбачає виплати різниці в заробітку в разі зміни істотних умов праці, зокрема встановлення неповного робочого часу при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 02 листопада 2016 року у справі № 6-2261цс16.
За вказаних обставин в задоволенні позовних вимог в цій частині слід відмовити саме за вищенаведених обставини. 
Щодо доводів апеляційної скарги про неналежне повідомлення позивача та розгляд справи за її відсутності, то слід заначити наступне.
Європейський суд з прав людини вказав, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (GUREPKA v. UKRAINE (№2), №38789/04, §23, ЄСПЛ, від 08 квітня 2010 року).
Згідно з нормами ст.376 ЦПК України однією з підстав для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
З матеріалів справи вбачається, що позивач була обізнана про розгляд справи 03 листопада 2022 року, але надіслала до районного суду заяву, в якій просила відкласти розгляд справи на іншу дату у зв`язку з важкими умовами життя під час воєнного стану та здійсненням нею догляду за хворою матір`ю.
За такого, доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо порядку повідомлення учасників справи у судове засідання та розгляду справи у відсутність позивача є неспроможними.
До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що якщо особисто позивач не з`явився у судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляд справи, він може вирішити спір по суті. При цьому, основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін або їх представників, а можливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Частиною 4 ст.10 ЦПК України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.
ЄСПЛ вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, №4909/04, §58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення у справі «Проніна проти України», від 18 липня 2006 року № 63566/00, §23).
Тому, враховуючи те, що інші доводи апеляційної скарги є суб`єктивним тлумаченням позивача, як обставин справи, так і норм діючого законодавства, та направлені на переоцінку доказів, яким надано належну правову оцінку, то колегія суддів такі доводи відхиляє. 
За правилами п.п. «в» п.4 ч.1 ст.382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Оскільки апеляційну скаргу ОСОБА_1 разом з доповненнями до неї задоволено частково, то з ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект» на користь ОСОБА_1 слід стягнути 1 261 грн. 20 коп. судового збору, сплаченого при зверненні до суду з апеляційною скаргою.
Керуючись ст.ст.367,374,376,381,382 ЦПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 разом з доповненнями до неї – задовольнити частково.
Рішення Ленінського районного суду міста Миколаєва від 03 листопада 2022 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Державного підприємства «Науково-виробничий комплекс газотурбобудування «Зоря»-«Машпроект», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору – Державний концерн «Укроборонпром» про скасування наказу про зміну істотних умов та стягнення втраченої заробітної плати скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного підприємства «Науково-виробничий комплекс газотурбобудування «Зоря»-«Машпроект», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору – Державний концерн «Укроборонпром» про скасування наказу про зміну істотних умов – задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства «Науково-виробний комплекс газотурбобудування «Зоря»-Машпроект» від 07 лютого 2020 року за №438-08-К «Про зміну істотних умов праці інженера з цінового аналізу».
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Державного підприємства «Науково-виробничий комплекс газотурбобудування «Зоря»-«Машпроект», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору – Державний концерн «Укроборонпром» про стягнення втраченої заробітної плати - відмовити.
Рішення Ленінського районного суду міста Миколаєва від 03 листопада 2022 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Державного підприємства «Науково-виробничий комплекс газотурбобудування «Зоря»-«Машпроект», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору – Державний концерн «Укроборонпром» про встановлення факту незаконного відсторонення від роботи змінити, виклавши мотивувальну частину рішення щодо зазначених позовних вимог в редакції цієї постанови.
Стягнути з Державного підприємства «Науково-виробничий комплекс газотурбобудування «Зоря»-«Машпроект» (ідентифікаційний код юридичної особи 31821381) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) 1 261 (одна тисяча двісті шістдесят одна) грн. 20 коп. судового збору, сплаченого при зверненні до суду з апеляційною скаргою.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках та з підстав, передбачених  ст.389 ЦПК України.

Головуючий                                                        Т.В. Серебрякова 

Судді:                                                                Т.М. Базовкіна

                                                                       Ж.М. Яворська

Повний текст судового рішення
складено 27 січня 2023 року