Дата документу 29.03.2023 Справа № 335/1289/22

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 
Єдиний унікальний № 335/1289/22 Головуючий у 1-й інстанції: Гашук К.В.
 
Провадження №22-ц/807/217/23 Суддя-доповідач: Подліянова Г.С.

 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 
29 березня 2023 року м. Запоріжжя
Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого,судді-доповідача  суддів:    за участю секретаря  	Подліянової Г.С., Гончар М.С., Маловічко С.В.,  Остащенко О.В.,  	

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 червня 2022 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Концерну «Міські теплові мережі» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити заробітну плату за час відсторонення від роботи, -

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя з позовом, який неодноразово уточнював до Концерну «Міські теплові мережі» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та зобов`язання виплатити заробітну плату за час відсторонення від роботи.
В обґрунтування заявлених позовних вимог  ОСОБА_1 посилався на те, що він з 2004 року працює на підприємстві слюсарем-електриком з ремонту електроустаткування п`ятого розряду підрозділу з ремонту автотранспорту ділянки автотранспорту Заводського району автотранспортної дільниці Концерну «Міські теплові мережі». Наказом Концерну «Міські теплові мережі» Грек О. № 283 від 31 січня 2022 року з 01 лютого 2022 року  ОСОБА_1 було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 до моменту проведення щеплення і пред`явлення відповідних підтверджуючих документів або медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. 
Вважає цей наказ таким, що грубо порушує його право на працю, гарантоване Конституцією України, та позбавляє його можливості заробляти на життя, а дії роботодавця є незаконними та такими, що порушують низку нормативно-правових актів та Конституцію України. Крім того, необхідність мати щеплення проти COVID-19 не передбачено жодним документом підписаним між ним та роботодавцем, як і не передбачено повноваження підприємства на його відсторонення роботи з підстав відсутності вищевказаного щеплення. Інформація про наявність щеплення від COVID-19 є персональними даними та конфіденційною інформацією, яка захищається законом, а тому ніхто не може вимагати її надання. Відповідно до ст. 43 КЗпП України, відмова від надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи.
З огляду на зазначене,  ОСОБА_1 просив суд визнати незаконним та скасувати наказ Концерну «Міські теплові мережі» від 31 січня 2022 року № 283 «Про відсторонення від роботи» та зобов`язати керівника Концерну «Міські теплові мережі» виплатити йому невиплачену заробітну плату з 01 лютого 2022 року по 28 лютого 2022 року у розмірі 12875,20 грн, а також стягнути судовий збір на користь позивача у сумі 992,40 грн. 

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 червня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 червня 2022 рокуу цій справі та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом ухвалено необ`єктивне і упереджене рішення щодо застосування норм закону, що регулюють спірні правовідносини. Вважає помилковим висновок суду про те, що щеплення проти COVID-19 є обов`язковим профілактичним щепленням. Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, а лише затверджує перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 не включено до Календаря профілактичних щеплень в Україні. Постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 є підзаконним нормативно-правовим актом та не може змінювати процедуру відсторонення, визначеному п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України « Про забезпечення санітарно та епідемічного благополуччя населення». В Україні немає окремого закону, який би передбачив сам порядок (процедуру) відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення його у встановленому законом порядку від встановленого законодавством обов`язку профілактичного щеплення саме проти COVID-19. Відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема ст. 46 КЗпП. Суд не взяв до уваги норми основного закону, в якому відповідно до Конституції України, встановлено, що Конституція України має найвищий пріоритет над законодавчими актами. Передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до відзиву на апеляційну скаргу, Концерн «Міські теплові мережі» зазначає, що під час розгляду справи судом першої інстанції надано належну правову оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами у справі, з`ясовано їх правову природу та як наслідок ухвалено обгрунтоване та законне рішення, а доводи апеляційної скарги є безпідставними та необгрунтованими. У зв`язку з наведеним, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню. 

Згідно з ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішеня є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до частини першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення зазначеним вимогам не відповідає.

Судове рішення мотивоване тим, що працівники Концерну «Міські теплові мережі» підпадають під дію наказу Міністерства охорони здоров`я від 30 листопада 2021 року № 2664 та підлягають обов`язковому профілактичному щепленні проти COVID-19. Проте станом на 31 січня 2022 року відповідний сертифікат про проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідки про наявність протипоказань до такого щеплення роботодавцю позивач не надав. Тому суд першої інстанції, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, провівши оцінку аргументів та доводів сторін, дійшов висновку, що оскаржуваний наказ, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року N 1236, щодо обов`язкового відсторонення ОСОБА_1 як працівника Концерну « Міські теплові мережі» , з 01 лютого 2022 року на час відсутності щеплення проти коронавірусної інфекції COVID-19 без збереження заробітної плати, не є протиправним та виданий відповідно до закону. У зв`язку з відсутністю правових підстав для скасування наказу та встановленням судом обставин, які вказують на правомірність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, суд не вбачав також і правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 КЗпП України.

З такими висновками суду першої інстанції не погоджується колегія суддів, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам закону, виходячи з наступного.
Статтею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа, має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого або майнового права та інтересу. Суд може захистити право або інтерес, зокрема, шляхом припинення дії, яка порушує право та відновлення становища, яке існувало до порушення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах із Концерном «Міські теплові мережі», де з 2004 року працює на посаді слюсарем-електриком з ремонту електроустаткування п`ятого розряду підрозділу з ремонту автотранспорту ділянки автотранспорту Заводського району автотранспортної дільниці Концерну «Міські теплові мережі», що не заперечується сторонами у справі.
Наказом Міністерства охорони здоров`я від 30 листопада 2021 року № 2664 розширено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153, та зареєстрований в Міністерстві юстиції 16 грудня 2021 року за № 1624/3724. Зазначений наказ набрав чинності з 01 лютого 2022 року. 
Так, Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням був доповнений новими пунктами 7-9 такого змісту: «7. Органів місцевого самоврядування; 8. Закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності; 9. Комунальних підприємств, установ та організацій». 
Концерн «Міські теплові мережі», згідно статуту, підпорядкований, підзвітний і підконтрольний Запорізькій міській раді, та є комунальним підприємством (а.с.55-65). 
Таким чином, працівники «Міські теплові мережі» підпадають під дію наказу Міністерства охорони здоров`я від 30 листопада 2021 року №2664 та підлягають обов`язковому профілактичному щепленні проти COVID-19.
На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 на адресу Концерну «Міські теплові мережі» надійшло розпорядження від 24 січня 2022 року № 19 та лист від 24 січня 2022 року № 02/03-28/00286 за підписом секретаря міського голови Запорізької міської ради Куртєва А., що є обов`язковими для виконання працівниками Концерну «Міські теплові мережі» (а.с.50-54).
Зазначеним Розпорядженням встановлено надання роботодавцю підтверджуючі документи щодо проведеного профілактичного щеплення проти COVID-19, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. У разі не надання до 31 січня 2022 року одного з зазначених документів, 01 лютого 2022 року працівники, зазначені в п. 1 цього розпорядження, в тому числі працівники підприємств, установ та організацій, що належать до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ. 
Також, зазначеним Листом доведено проекти Актів про відмову від щеплення та позицію департаменту правового забезпечення Запорізької міської ради щодо огляду законодавства та судової практики з приводу дій роботодавця відповідно до осіб, які не дотримуються вимог щодо обов`язкової вакцинації проти COVID-19 та підлягають відстороненню від роботи. 
Відповідно до Наказу генерального директора Грек О. від 29 жовтня 2021 року № 2762 про запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19 (а.с.14), працівників Концерну «Міські теплові мережі» було ознайомлено із вимогами про необхідність проведення щеплення від COVID-19 або надати документ, який свідчить про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, що підтвердив у судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_1 , зазначивши, що про такі вимоги йому було відомо з листопада 2021 року. 
31 січня 2022 рокуначальником управління з ОП ОНПС Щербина Ю.Б., провідним юрисконсультом Резніченко І.А., начальником управління з транспорту Недвига І.А. Концерну «Міські теплові мережі» складено акт про відмову  ОСОБА_1 надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або медичний висновок про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, його було проінформовано про правові наслідки у вигляді відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, що підтверджується його підписом у Акті (а.с.26).
Наказом генерального директора Концерну «Міські теплові мережі» Грек О. № 283 від 31 січня 2022 року, погодженого начальником управління з персоналу Дороховою С., начальником відділу організації праці та заробітної плати Меланко С., начальником управління з охорони праці, охорони навколишнього природного середовища, техногенної, пожежної безпеки та цивільного захисту Щербиною Ю., начальником юридичного управління Рак Д., начальником відділу з адміністративних питань та діловодства Федіною Т., слюсаря-електрика з ремонту електроустаткування п`ятого розряду підрозділу з ремонту автотранспорту ділянки автотранспорту Заводського району автотранспортної дільниці Концерну «Міські теплові мережі»  ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з01 лютого 2022 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 до моменту проведення щеплення і пред`явлення відповідних підтверджуючих документів або медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, без збереження заробітної плати (а.с.24). 
З цим наказом ОСОБА_1 ознайомлений 31 січня 2022 року, про що свідчить зроблений ним запис та поставлений підпис на вказаному наказі (а.с.24).
Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи та не заперечуються позивачем.
Як зазначено в Наказі, його винесено на підставі п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 та Наказу Міністерства охорони здоров`я від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153, Розпорядження Запорізького міського голови від 24 січня 2022 року № 19, ч. 2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст. 46 КЗпП України. 
31 січня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до генерального директора Концерну «Міські теплові мережі» Грек О.С. із заявою про визнання Наказу за № 283 від 31 січня 2022 року недійсним і таким, що не відповідає нормам Конституції України, трудового законодавства, кримінального законодавства, міжнародного права (а.с.25).
Як вбачається з листа генерального директора Концерну «Міські теплові мережі» Грек О.С. від 08 лютого 2022 року за № 1265/25, оскільки ОСОБА_1 станом на 08 лютого 2022 року не було надано відповідних підтверджуючих документів про вакцинацію або медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, підстави для визнання Наказу № 283 від 31 січня 2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » недійсним відсутні(а.с.27).

Відповідно до Довідки–розрахунку Концерну «Міські теплові мережі», складеної генеральним директором Грек О.С. та головним бухгалтером Булгаковою Н.О. від 15 квітня 2022 року № ТС000000111, ОСОБА_1 працює на підприємстві з 14 лютого 2008 року, на даний момент займає посаду Слюсар-електрик з ремонту електроустаткування 5 розряду, його дохід за період з 01 жовтня 2021 року по 31 березня 2022 року, крім лютого 2022 року , склав 51042,60 грн (а.с.38).
За змістом п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивача, підлягають під дію ст. 8 Конвенції. 
Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в п. 2 ст. 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідни у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до привтного життя з гарантіями ст. 8 Конвенції є такі: 1) чи грунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості ( доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що впливає саме зі змісту п.2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в п. 2 ст. 8 Конвенції мети. Втручання становитиме порушення гарантій ст. 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. 

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфедеційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах нгаціональної безпеки, економічного добробуту та прав людини. 

Згідно ст. 286 ЦК України фізична особа має право на таємнитцю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, дівагноз, а також про відомості одержані при її медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання, інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-III заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки».

Велика Палата Верховного Суду зауважує, «що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 01 березня 2023 року по справі № 279/6558/21 (проваження №61-9186св22).

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суд повинен враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, що переглядається, при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилався на те, що його відсторонення від роботи з 01 лютого 2021 року на строк до закінчення дії карантину встановленого Кабінетом Міністрів України, за ненадання підтердження у вигляді сертифікату про вакцинацію від COVID-19 без збереження заробітної плати, є незаконним та таким, що порушує його право на працю і супутні соціальні права, гарантовані Конституцією України (а.с.15).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює в Концерні «Міські теплові мережі» слюсарем-електриком з ремонту електроустаткування 5 розряду; наказом генерального директора Грек О. № 283 від 31 січня 2022 року відсторонено ОСОБА_1 від роботи з 01 лютого 2022 року, на час відсутності щеплення проти COVID-19 до моменту проведення щеплення і пред`явлення відповідних підтверджуючих документів або медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, без збереження заробітної плати (а.с.3).

Суд не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, відповідач не обгрунтував необхідність відсторонення позивача від роботи тим, що він, працюючи слюсарем-електриком з ремонту електроустаткування ділянки автотранспорту Заводського району автотранспортної дільниці Концерну « Міські теплові мережі», створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку, неможливість встановлення позивачу такої організації праці де б перебувало найменшої кількості людей тощо. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Колегія суддів зауважує, що  в суді апеляційної  інстанції   ОСОБА_1  пояснив, що на своєму робочому місці у нього немає прямих контактів з великою кількістю людей, оскільки займається ремонтом електроустаткування, а коли він не виконує ремонтні роботи, то знаходиться в невеличкій кімнаті один, тому його умови праці, у яких він перебуває не збільшують вірогідність  зараження COVID-19.

Зазначені обставитни не були спростовані відповідачем. 

За таких обставин суд зробив помилковий висновок, що порушення права позивача на працю відсутнє, про правомірність і законність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. Тому позовні вимоги в цій частині належить задовольнити.

Вирішуючи питання щодо вимог позивача про зобов`язання виплатити  заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, судом враховано наступне. 

Як визначено частиною першою статті 94 КЗпП України заробітна плата-це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом було встановлено, що в період з 01 лютого 2022 року по 28 лютого 2022 року позивачу призупинено виплату заробітної плати.

Оскільки судом встановлено, що на прушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив праціваника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов і в частині стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 жовтня 2022 року у справі N 569/16206/21 (провадження N 61-5055св22) зазначено, що: "у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 червня 2022 року в справі N 211/6466/19 (провадження N 61-16239св20) зроблено висновок, що: "відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. При відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються, тому тут не йдеться про звільнення з роботи. Однак при цьому працівник тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов`язків".

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження N 61-13444св19.) 

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 31 січня 2022 року № 283 про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, то в даному випадку ефективним способом порушеного права буде стягнення із відповідача невиплаченої заробітної плати за час незаконного відстороенення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи. 

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Відповідно дол п.п. 3, 4 розділу 2 Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. 
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. 

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі N 752/23602/20 (провадження N 61-12064св22), зазначено, що:
"у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі N 9901/407/19 вказано, що "суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу.

Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі N 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі N 523/14396/19.

       Відповідно до довідки про доходи,  ОСОБА_1  за останні два місяці роботи  (жовтень-листопад), оскільки протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, ОСОБА_1 не працював, нарахована заробітна плата у розмірі 15949,69 грн ( 10975, 12+4974,56) ( а.с. 189-190).

Отже, середньоденна заробітна плата позивача складає 531, 65 грн ( з розрахунку нарахована заробітна плата за два останні місяці роботи 15949, 69 грн/30- кількість робочих днів за жовтень-листопад 2021 року. Період вимушеного прогулу позивача становить 20 робочих дні.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає виплаті, складає 10633, 00 грн ( 531, 65- середньоденна заробітна плата х 20 робочих днів).

Отже, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушенного прогулу у розмірі 10633, 00 грн без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

При цьому, колегія суддів зауважує, що компеннсовуючи заробітну плату за час, коли позивач не працював фактично, є справедливою сатисфакцією, та позивача було допущено до роботи із 01 березня 2022 року, у зв`язку із зупиненням на час воєнного стану дії Наказу МОЗ від 04 жовтня 2022 року № 2153.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що оскаржене судове рішення не відповідає дійсним обставинам справи та наданим доказам, ухвалене із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. У зв`язку з наведним, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити, оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове рішеня про часткове задоволення позовних вимог. 
Доводи апеляційної скарги позивача ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 06 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "РуїсТоріха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Відповідно до ч. 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову – на відповідача. У разі часткового задоволення позову – на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки, суд апеляційної інстанції задовольнив частково позовні вимоги ОСОБА_1 , тому з Концерну «Міські теплові мережі» на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню судові витрати у вигляді сплати судового збору пропорційно до розміру задоволених позовних вимог за подання позовної заяви у розмірі 819,57 грн (10633,00х992,40:12875,20), за подання апеляційної скарги у розмірі 1124,80 грн (10633,00х1362,00:12675,20), а всього у розмірі 1944, 37 грн. 

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  – задовольнити частково.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 червня 2022 року у цій справі скасувати, прийняти нове судове рішення наступного змісту.

Позов ОСОБА_1 до Концерну «Міські теплові мережі» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, зобов`язаня виплатити заробітну плату за час відсторонення від роботи задовольнити частково. 

Визнати незаконним та скасувати Наказ Концерну «Міські теплові мережі» від 31 січня 2022 року № 283 «Про відсторонення від роботи».

Стягнути з Концерну «Міські теплові мережі» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 лютого 2022 року по 28 лютого 2022 року у розмірі 10633,00 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів .

Стягнути з Концерну «Міські теплові мережі» на користь   ОСОБА_1 судові витрати у вигляді сплати судового збору за подання позовної заяви у розмірі 819, 57грн, за подання апеляційної скарги у розмірі 1124, 80 грн, а всього у розмірі 1944, 37 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повна постанова складена 31 березня 2023 року.

Головуючий, суддя 	Суддя	Суддя	
Подліянова Г.С.	Гончар М.С.	Маловічко С.В.