ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

                                                                                                          Головуючий І інстанції: Кухар М.Д.
29 грудня 2022 р. 	Справа № 520/11923/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,
Суддів: Бегунца А.О. ,  Курило Л.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою Державної митної служби України  на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної митної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
В с т а н о в и 
01.07.2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача Державної митної служби України від 04.06.2021 № 524-о «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 29.06.2021 № 614-о «Про внесення змін до наказу Державної митної служби України від 04.06.2021 № 524-о «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 11.08.2021 № 984-о «Про звільнення та проведення  розрахунку з ОСОБА_1 »;
- зобов`язати Державну митну службу України поновити його в Державній митній службі України або її територіальному органі, як відокремленому структурному підрозділі, на посаді, рівнозначній посаді директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України, з дати звільнення;
- стягнути з Державної митної служби України середній заробіток на час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що наказом від 03.09.2020 № 803-о його призначеного на посаду директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України за результатами добору, шляхом укладення контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
15.03.2021 наказом № 26-вб йому надано відпустку без збереження заробітної плати по догляду за дитиною з 15.03.2021 до 26.06.2021.
30.06.2021 він отримав лист з повідомленням про прийняття наказу  Державної митної служби України ( далі - ДМСУ) від 04.06.2021 № 524-о «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Наказом ДМСУ від 29.06.2021 №614-о внесено зміни до наказу від 04.06.2021 № 524-о.
Наказом від 11.08.2021 № 984-о його звільнено із займаної посади у перший робочій день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, з 11.08.2021.
Позивач вважає, що його посада не була скорочена, а лише змінила своє найменування внаслідок затвердження нової структури апарату та штатного розпису.  
Також позивач вказав, що при звільненні йому не було запропоновано іншу вакантну посаду, при наявності вакантних посад, а також не було враховано його переважного права на залишення на роботі, оскільки він є багатодітним батьком, має другу групу інвалідності, до дисциплінарної або іншої відповідальності не притягався.
Заперечуючи вимоги адміністративного позову ОСОБА_1 , відповідач Державна митна служба України вказує, що звільнення позивача є законним та правомірним, а оскаржувані накази ДМСУ відповідають вимогам чинного законодавства, дії, вчинені у спірних правовідносинах – правомірні, а тому вимоги, викладені у позовній заяві є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
Відповідач зазначає, що ОСОБА_1 був призначений на посаду директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді ДМСУ 04.09.2020 відповідно до наказу від 03.09.2020 № 803-о на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Наказом ДМСУ від 07.12.2020 № 555 «Про введення в дію Структури апарату Державної митної служби України та Штатного розпису Державної митної служби України на 2020 рік» посада директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України скорочена. Про це позивача було попереджено відповідно до ст. 9-1 Закону «Про державну службу» листами від 22.12.2020 № 08-1/12-01/10/ НОМЕР_1 та від 22.12.2020 № 08-1/12-01/10/ НОМЕР_2 .
Відповідач наголошує на тому, що 03.09.2020 між ДМСУ в особі виконуючого обов`язки  Голови Державної митної служби України та позивачем укладено контракт на проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Згідно з п. 2 Порядку, затвердженого постановою КМУ № 290 від 22.04.2020, добір та призначення осіб на вакантні посади державної служби відповідно до цього Порядку здійснюється у виняткових випадках, пов`язаних з необхідністю виконання завдань і функцій державних органів на період дії карантину.
За доводами відповідача, відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України № 237 від 24.03.2021 «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність деяких постанов Кабінету Міністрів України» у відповідності до яких міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та місцеві державні адміністрації зобов`язано утримуватись від переведення державних службовців, призначених на посади державної служби шляхом укладення контрактів на період дії карантину, на інші посади державної служби. Отже ДМСУ не мала правових підстав для запропонування ОСОБА_1 вакантної посади.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.10.2021 (розгляд справи відбувся за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи) адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Державної митної служби України від 04.06.2021524-о «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Визнано протиправним та скасовано наказ Державної митної служби України від 29.06.2021  N 614-о «Про внесення змін до наказу Державної митної служби України  від 04.06.2021 № 524-о "Про  звільнення ОСОБА_1 ».
Визнано протиправним та скасовано наказ Державної митної служби України від 11.08.2021  N 984-о «Про звільнення та проведення розрахунку з ОСОБА_1 ».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України з дати звільнення, а саме: з 11 серпня 2021 року.
Стягнуто з Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.08.2021 року по 18.10.2021 року.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
В обґрунтування прийнятого рішення судом зазначено про те, що позивача звільнено без законної на те підстави, та відповідно до положень ст. 235 КЗпП України відповідач зобов`язаний поновити його на посаді, з якої  позивача було незаконно звільнено.
Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі відповідач ДМСУ, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі посилаючись на те, що при ухваленні рішення судом неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовані норми матеріального права, а висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи. Просить рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.10.2021 року в частині задоволених позовних вимог скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. 
Апелянт зазначає, що призначення позивача на посаду директора Департаменту  протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України було здійснено за процедурою добору з укладанням контракту на обмежений строк без проведення процедури конкурсного відбору.
Посилаючись на вимоги Закону України «Про державну службу» (у редакції, чинній на момент спірних правовідносин) та постанову Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 року № 290 «Про деякі питання призначення на посади державної служби на період дії карантину, установленого з метою  запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», якою затверджений Порядок призначення на посади державної служби на період дії карантину, установленого з метою  запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19 (далі – Порядок № 290), апелянт вказує на те, що відповідно до п. 2 Порядку, добір і призначення  осіб на вакантні посади державної служби здійснюються у виняткових випадках, пов`язаних з необхідністю виконання завдань і функцій державних органів на період дії карантину.
Скаржником також зазначено, що наказом Державної митної служби України від 03.09.2020 року № 799-о ОСОБА_1 було звільнено з попередньої посади заступника Координаційно-моніторингової митниці Держмитслужби за угодою сторін на підставі його письмової заяви та того ж дня 03.09.2020 призначено позивача на посаду директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України за процедурою добору з укладанням контракту на обмежений строк без проведення процедури конкурсного відбору, що свідчить про усвідомлення позивачем про тимчасовий характер його призначення на цю посаду.
Також апелянтом зауважено, що Держмитслужба не мала правових підстав для запропонування позивачу вакантної посади, оскільки у разі згоди позивача на переведення, відбулось би порушення вимог п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 року № 290 «Про деякі питання призначення на посади державної служби на період дії карантину, установленого з метою  запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», яким міністерства, інші органи виконавчої влади  зобов`язані утриматися на період дії Порядку та після відміни карантину від переведення державних службовців, призначених на державну службу шляхом укладення контрактів на підставі Типового контракту, затвердженого цією постановою, на рівнозначні або нижчі посади.
У відзиві на апеляційну скаргу, позивач просить апеляційну скаргу Державної митної служби задовольнити частково, скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.10.2021 року в частині, якою було відмовлено у задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі. Вважає, що ефективним способом захисту  порушеного права є його поновлення у новоутвореному (формально перейменованому) департаменті.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
В даному випадку, характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі не є складними, виходячи з визначення справ незначної складності.
Письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом (п. 10 ч. 1 ст. 4 КАС України).
          За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).
За приписами ч. 1 ст. 78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників. 
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів і вимог апеляційної скарги та перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин  справи та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а судове рішення на підставі ст. 317 КАС України слід змінити, з наступних підстав.
18.04.2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», яким тимчасово призупинені норми Закону України «Про державну службу» в частині конкурсного добору на посади державної служби. Натомість введена процедура тимчасового добору на посади державної служби шляхом укладання строкового контракту. Визначено. Що дана процедура діятиме впродовж карантину і 30 днів по його закінченні.
Це означає, що у винятковий випадках суб`єкт призначення або керівник державної служби державного органу можуть оголосити добір на ту чи іншу вакантну посаду державної служби у зв`язку з гострою необхідністю забезпечення функціонування цього державного органу шляхом укладання строкового контракту.
Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 24.03.2021 року № 23 «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України»  установлено, що контракти про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - контракти на період дії карантину), які укладені з особами, щодо яких прийнято рішення про призначення на посаду державної служби до набрання чинності Законом України від 23 лютого 2021 року № 1285-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби», продовжують діяти на тих самих умовах з урахуванням зміни граничних строків дії таких контрактів.
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 призначений наказом від 03.09.2020 року № 803-о на посаду директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби країни за результатами добору, шляхом укладення контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. (т.1 а.с. 26-29, 44-46).
Листом від 21.12.2020 року № 12-02/47 Департамент управління та розвитку персоналу ДМС України повідомило керівників структурних підрозділів апарату Держмитслужби про те, що 07.12.2020 року згідно з наказом ДМС України від 07.12.2020 року № 555 введено в дію структуру апарату ДМС України та штатний розпис ДМС України на 2020 рік. А також про те, що керівникам структурних підрозділів  необхідно забезпечити прибуття підпорядкованих осіб до Департаменту для ознайомлення з попередженням про можливе звільнення у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису без скорочення чисельності державних службовців (т. 2 а.с. 11). 
Листами Державної митної служби України від 22.12.2020 року № 08-1/12-01/10/17437 та від 22.12.2020 року № 08-1/12-01/10/ НОМЕР_2 на адресу відповідача направлено попередження про наступне звільнення (т. 2 а.с. 58-60).
Міністерство фінансів України листом від 21.01.2021 року погодило звільнення позивача ОСОБА_1 (т. 3, а.с. 11).
15.03.2021 року наказом № 26-вб позивачу надано відпустку без збереження заробітної плати по догляду за дитиною з 15.03.2021 року до 26.06.2021 року. (т.1 а.с. 75).
30.06.2021 року позивачем отримано лист Державної митної служби України від 09.06.2021 року № 12-1/12-03/10/125, яким ОСОБА_1 повідомлено про прийняття наказу від 04.06.2021 № 524-о «Про звільнення ОСОБА_1 » та звільнення позивача з займаної посади директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України у перший робочий день, наступний за днем закінчення відпустки 29.06.2021 року у зв`язку зі скороченням посади державної служби, припинивши дію контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-2019, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2, від 03.09.2020 року, відповідно до пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої та четвертої, п`ятої статті  87 Закону України «Про державну службу» (далі – Закон № 889-VІІІ), (т. 1, а.с. 149, т. 3, а.с. 12).
Наказом ДМСУ від 29.06.2021 року № 614-о внесено зміни до наказу від 04.06.2021 року, шляхом викладення п. 1 у наступній редакції: «Припинити державну службу та звільнити ОСОБА_1 , директора Департаменту протидії митним правопорушенням та контрабанді Державної митної служби України, із займаної посади, у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначений у документі про тимчасову непрацездатність, у зв`язку із скороченням посади державної служби, припинивши дію контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-2019, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2, від 03.09.2020.»
Наказом від 11.08.2021року № 984-о «Про звільнення та проведення розрахунку з ОСОБА_1 » позивача звільнено із займаної посади у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, 11.08.2021 року (т. 3, а.с. 161).
Підставами для прийняття означених вище наказів вказано скорочення посади державної служби, яке відбулось на підставі наказу від 07.12.2020 року № 555 «Про введення в дію Структури апарату Державної митної служби України та Штатного розпису Державної митної служби України на 2020 рік». (т. 1 а.с. 224-225).
Погоджуючись із загальним висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 87 Закону № 889-VІІІ (в редакції, що була чинною на час попередження позивача про можливе звільнення – 22.12.2020 року) підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, - скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу (п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VІІІ із змінами, внесеними згідно із Законом № 117-IX від 19.09.2019 року).
Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення (ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VІІІ доповнено новим абзацом першим згідно із Законом № 440-IX від 14.01.2020 року}
Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу (абзац ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VІІІ із змінами, внесеними згідно із Законом № 117-IX від 19.09.2019 року).
Відповідно до ст. 87 Закону № 889-VІІІ (в редакції, що була чинною на час відповідачем наказу від 04.06.2021 № 524-о «Про звільнення ОСОБА_1 », наказу від 11.08.2021 року № 984-о «Про звільнення та проведення розрахунку з ОСОБА_1 ») підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, - скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу (п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VІІІ із змінами, внесеними згідно із Законом № 117-IX від 19.09.2019 року).
Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.
Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду (ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VІІІ із змінами, внесеними згідно із Законами № 117-IX від 19.09.2019 року, № 440-IX від 14.01.2020 року; в редакції Закону № 1285-IX від 23.02.2021 року, що набрав чинності 06.03.2021 року).
За правовими висновками, викладеними Верховним Судом, зокрема у постановах від 30.11.2021 року у справі № 480/4055/20, від 09.06.2022 року у справі № 400/1781/21, - стаття 87 Закону № 889-VІІІ до набрання чинності Законом № 117-ІХ (до 25.09.2019 року) визначала як підставу для звільнення державного службовця (скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу), так і особливості її застосування (у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі) поряд із прямою вказівкою на застосування загальної процедури вивільнення працівників, установленої законодавством про працю.
Після внесених Законом № 117-ІХ змін до ст. 87 Закону № 889-VІІІ підстава звільнення державних службовців, раніше визначена пунктом 1 ч. 1 цієї статті, була розділена окремо на випадки скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу (пункт 1 ч. 1) та ліквідації державного органу (пункт 1-1 ч. 1). У частині процедури звільнення з цих підстав ст. 87 Закону № 889-VІІІ містила єдину норму про можливість видання наказу про звільнення в період тимчасової непрацездатності або відпустки державного службовця із зазначенням датою звільнення першого робочого дня останнього (частина п`ята).
Наступні зміни до ст. 87 Закону № 889-VІІІ внесені згідно із Законами України від 14.01.2020 № 440-ІХ (набрав чинності 13.02.2020 року) та від 23.02.2021 року № 1285-ІХ (набрав чинності 06.03.2021 року), якими законодавець урегулював особливості процедури звільнення державних службовців на підставі пунктів 1 і 1-1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VІІІ, зокрема, в частині строку попередження про наступне звільнення, пропозиції посад державної служби та визначення випадків застосування законодавства про працю.
Позивач був попереджений про наступне звільнення 22.12.2020 року та звільнений 29.06.2021 року наказом від 04.06.2021 року № 524-о і, таким чином до спірних правовідносин слід застосовувати приписи ст. 87 Закону № 889-VІІІ в редакції Закону України 1285-IX від 23.02.2021 року.
Отже, 22.12.2020 року позивача попереджено про те, що після сплину 30-денного терміну з моменту ознайомлення з цим попередженням з нею може бути припинено державну службу та звільнено з займаної посади на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VІІІ - у зв`язку з скороченням посади державної служби.
При цьому з 06.03.2021 року і до 11.08.2021 року, тобто після набрання чинності Законом України 1285-IX від 23.02.2021 року, відповідачем у попередженні не запропоновано будь-яку іншу рівнозначну посаду або іншу роботу. Упродовж періоду часу з дня попередження про наступне звільнення до звільнення позивачу не пропонувалися вакантні посади для переведення.  
Скорочення посади державної служби, вжите у ст. 24 Закону № 889-VІІІ, має наслідком відсутність відповідної посади державної служби внаслідок організаційних заходів. У разі, якщо посада скорочується без скорочення штату чи чисельності, створюються нові посади, які, на відміну від скорочених, передбачають виконання інших завдань чи функцій або/та до таких посад встановлюються кваліфікаційні вимоги, які скорочені посади не вимагали щодо кваліфікації, досвіду, тощо.
Умови переведення державних службовців на іншу посаду без обов`язкового проведення конкурсу визначені ст. 41 Закону № 889-VІІІ, зокрема, відповідно до положень ч. 1 вказаної статті державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення; на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
На час видання оскаржуваних наказів про звільнення, положення ст. 87 Закону № 889-VІІІ, передбачали обов`язок суб`єкта призначення запропонувати державному службовцю іншу вакантну посаду. Водночас, вказаного обов`язку відповідач не дотримався, будь-яких причин непропонування позивачу іншої вакантної посади відповідач не зазначив.
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість вимог апеляційної скарги відповідача.
Оскільки процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення на момент звільнення позивача із займаної посади врегульована положеннями Закону № 889-VIII, колегія суддів не приймає до уваги посилання відповідача на положення п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 року № 290 «Деякі питання призначення на посади державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», яка втратила чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України № 237 від 24.03.2021 року.
Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до ст. 236 КЗпП, у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Згідно довідки Державної митної служби України  про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 за останні два календарні місяці роботи, тобто червень-липень 2021 року та квітень-травень 2021 року, позивач робочих днів не мав.
Відповідно до п. 4 розділу ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі – Порядок № 100), якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної  плати,  розрахунки  проводяться  з  установлених  йому в трудовому договорі  тарифної  ставки, посадового (місячного) окладу.
Згідно з абз. 1, 3, 4 п. 2 Порядку № 100 (в редакції, яка діяла на дату спірних правовідносин), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Відповідно до абз. 3 п. 4 Порядку№ 100, в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу позивачу потрібно нараховувати виходячи із установленого йому посадового окладу. 
Відповідно довідки ДМСУ від 16.09.2021 року № 179, згідно штатного розпису Державної Митної Служби України посадовий оклад за посадою директора департаменту становить 15.900,00 грн.
Відповідно до абз. 5 п. 4 Порядку № 100, якщо розрахунок середньої заробітної плати  обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.  
Згідно п. 8 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. 
При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна  виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.
Отже, середньоденна заробітна плата позивача становить 739,53 грн (15.900 грн -посадовий оклад) х 2 (останні два місяця роботи – 43 календарних днів за останні два місяця роботи).
Таким чином середній заробіток позивача, що підлягає стягненню з відповідача Державної міграційної служби України за час вимушеного прогулу з 11.08.2021 року по 18.10.2021 року складає 34.757,91 грн (739,53 гр./середньоденна заробітна плата/ х 47 робочих дні).
Отже, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, однак не розрахував суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, а тому рішення суду підлягає зміні, відповідно апеляційна скарга Державної митної служби України частковому задоволенню.
Інші доводи та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
За наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення (п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України). 
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для зміни судового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно з частиною 4 вказаної статті зміна судового рішення може полягати у доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.  292,  293,  308,  310,  313,  315,  316,  321,  322,  325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державної митної служби України – задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року по справі № 520/11923/21 змінити, виклавши абзац шостий резолютивної частини рішення в наступній редакції:
Стягнути з Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.08.2021 року по 18.10.2021 року в розмірі 34757,91 грн. (тридцять чотири  тисячі сімсот п`ятдесят сім гривень 91 коп.).
В іншій частині, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року, залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя 		Л.В. Мельнікова 	
Судді	   	А.О. Бегунц    Л.В. Курило