Справа № 166/1320/21 	Головуючий у 1 інстанції: Лях В. І. 	
Провадження № 22-ц/802/13/23  	  Доповідач: Федонюк  С. Ю.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
31 березня 2023 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Федонюк С. Ю.,
суддів - Осіпука В. В., Матвійчук Л. В.,
з участю:
секретаря судового засідання – Губарик К. А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Самари-Оріхівського ліцею Самарівської сільської ради Ковельського району Волинської області про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та допущення до роботи за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Ратнівського районного суду Волинської області від 04 січня 2022 року,
                                       В С Т А Н О В И В:
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із даним позовом, мотивуючи вимоги тим, що вона працює на посаді вчителя української мови та літератури, асистентом вчителя інклюзивного класу в Самари-Оріхівському ліцеї Самарської сільської ради.
Позивач зазначала, що 05 листопада 2021 року роботодавцем їй було вручено повідомлення про вакцинацію та наказ № 119-к/тр від 05 листопада 2021 року про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на час усунення причин, що зумовили відсторонення, хоча в самому наказі не вказано причину відсторонення.
Позивач також вказувала, що наказ про відсторонення її від роботи є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки законодавством України кожному гарантується право на працю, обов`язкові щеплення передбачені виключно Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а тому відсторонення її від роботи у зв`язку з відсутністю необов`язкового щеплення є незаконним. 
Вказаний наказ вважає незаконним, оскільки ні в трудовому договорі, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між позивачем та відповідачем, такого зобов`язання з боку позивача немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення її з роботи з підстав відсутності вказаного щеплення.
Тому наказ про відсторонення є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням її права на працю, передбаченого статтею 43 Конституції України, статтею 23 Загальної декларації прав людини, статтею 1 Європейської соціальної хартії, статтею 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права.
Враховуючи наведене, позивач ОСОБА_1 просила суд визнати протиправним та скасувати наказ від 05 листопада 2021 року № 119-к/тр про відсторонення її від роботи, зобов`язати відповідача допустити її до роботи та стягнути з відповідача понесені нею судові витрати.
Рішенням Ратнівського районного суду Волинської області від 04 січня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погодившись із даним рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просила оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким її позов задовольнити.
У відзиві на апеляційну скаргу Самари-Оріхівський ліцей Самарської сільської ради вважає вимоги необґрунтованими, необ`єктивними та такими, що не підлягають задоволенню. Зазначає, що винесення оскаржуваного наказу №119-к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » продиктоване вимогами чинного законодавства України, є законним та неупередженим.
Сторони у справі, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явились. 
Від представника позивача ОСОБА_2 30 березня 2023 року на адресу апеляційного суду надійшла заява, в якій він просить розглядати справу у відсутності апелянта та її представника. 
Колегія суддів вважає можливим проводити розгляд справи за відсутності учасників справи відповідно до вимог ст. 372 ЦПК України, оскільки їх неявка в судове засідання апеляційної інстанції не перешкоджає розгляду справи.
У зв`язку з неявкою в судове засідання учасників справи фіксування судового засідання у відповідності до вимог ст. 247 ЦПК України не здійснюється.
Згідно з частинами 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову, виходячи з таких мотивів.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює на посаді вчителя української мови та літератури, асистентом вчителя інклюзивного класу в Самари-Оріхівському ліцеї Самарської сільської ради, що підтверджується копією трудової книжки позивача (а.с.8-9).
05 листопада 2021 року відповідачем видано письмове повідомлення позивачу ОСОБА_1 про необхідність подати у строк до 08 листопада 2021 року документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV- 2, або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595 та роз`яснено, що у разі неподання таких документів з 08 листопада 2021 року її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на строк до усунення причин, що зумовили причини такого відсторонення (а.с.10). Попередження ґрунтується на таких нормативно-правових актах: наказі МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»; постанові Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
З указаним повідомленням ОСОБА_1 ознайомилася під підпис 05 листопада 2021 року, зазначивши у ньому, що документ про профілактичне щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання вона не надала, оскільки це суперечить Конституції України і є медичною таємницею.
Наказом відповідача № 119-к/тр від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » вчителя української мови та української літератури, асистента вчителя інклюзивного класу ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. З наказом ОСОБА_1 не погодилась, про що вказала власноручним написом на оригіналі наказу (а.с.7).
Зазначений наказ виданий із посиланням на ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236.
Згідно з історичною довідкою № 45 від 28.11.2021 р. про перейменування навчального закладу, наданою до справи директором навчального закладу, Навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступеня –дитячий садок» села Самари-Оріхові Ратнівського району Волинської області відповідно до рішення сесії Самарівської сільської ради Ковельського району Волинської області від 02 листопада 2021 року № 9/5 було перейменовано на Самари-Оріхівський ліцей Самарівської сільської ради Ковельського району Волинської області (а.с.11). А відповідно до інформації з ЄДРПОУ вказані зміни зареєстровано 19.11.2021 року.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції свої висновки мотивував тим, що ОСОБА_1 є працівником закладу освіти, а тому підлягає обов`язковій вакцинації, від проведення якої відмовилась, і медичного висновку про наявність у неї протипоказань до вакцинації проти COVID-19 не надала, а тому суд вказав, що наявні підстави для висновку про правомірність дій відповідача, який відсторонив останню від роботи без збереження заробітної плати. Право позивача на працю у шкільному навчальному закладі було тимчасово обмежено у зв`язку з ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Однак втручання у вказані права позивача ґрунтується на законі і є необхідним для захисту здоров`я учасників освітнього процесу. Досягнення цієї цілі є пріоритетним та виправдовує втручання у право позивача на повагу до приватного життя та право на працю. Тому втручання у право позивача на працю ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві.
Проте, з такими висновками колегія суддів не погоджується з наступних підстав. 
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (ст. 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (ст. 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (ч. 1 ст. 46 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 4 ст. 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду зазначено, що «застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми».
Разом з тим, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що «в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
– кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
– форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
– умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
– контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів». 
Однак, при вирішенні даної справи суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, як відсторонення від роботи та позбавлення її заробітку.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч. 1 ст. 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини 1-3 ст. 89 ЦПК України).
Звертаючись до суду з цим позовом, позивач посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним і таким, що порушує її право на працю.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з відповідачем на посаді вчителя української мови та літератури, асистентом вчителя інклюзивного класу в Самари-Оріхівському ліцеї Самарської сільської ради, а наказом відповідача від 05 листопада 2021 року № 119-к/тр її відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на період відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
Однак при відмові у задоволенні позову суд не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми та можливості організації дистанційної роботи. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої ОСОБА_1 , у зв`язку з чим наказ відповідача № 119-к/тр від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » підлягає визнанню незаконним та скасуванню.
Наведене також узгоджується із правовим висновком, який викладений у постанові Верховного Суду від 01 березня 2023 року у справі № 166/1321/21 (провадження № 61-5514св22), який представник позивача у заяві від 30 березня 2023 року, поданій до апеляційного суду, просить врахувати при розгляді даної цивільної справи, а також у постановах від 01.03.2023 р. у справах № 750/14822/21, № 279/6558/21 та від 22.03.2023 у справі № 130/69/22.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на наступне.
Наказом МОЗ України № 380 від 25 лютого 2022 року зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928, до завершення воєнного стану в Україні. Даним наказом передбачено, що всі накази про відсторонення працівників у зв`язку з відмовою або ухиленням від вакцинації повинні бути визнані такими, що втратили чинність з 01 березня 2022 року та до завершення воєнного стану. Тому всі відсторонені особи допускаються до виконання завдань за посадою.
З огляду на наведене, вимоги позовної заяви про допущення до роботи позивача не підлягають задоволенню.
Щодо позовних вимог про стягнення на користь позивача понесених судових витрат, слід зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Згідно з частинами 1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки апеляційним судом у цій справі ухвалюється нове судове рішення про задоволення позову ОСОБА_1 , тому з відповідача Самари-Оріхівського ліцею Самарівської сільської ради на користь позивача підлягають стягненню понесені нею судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 908 грн та за подання апеляційної скарги у розмірі 1 362 грн, а всього - 2 270 грн.
В позовній заяві ОСОБА_1 вказувала на орієнтовний розмір витрат в сумі 5000 грн, до складу яких вона віднесла і витрати по сплаті судового збору і послуг на правничу допомогу. Однак, жодних доказів понесених вират на правничу допомогу нею суду не надано, а тому до стягнення з відповідача витрат на оплату послуг за правничу допомогу не підлягають з огляду на їх недоведеність.
За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а його висновки не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим оскаржуване рішення суду першої інстанції з підстав, передбачених п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, необхідно скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково з наведених вище підстав.
За змістом частин 4 та 5 ст. 268 ЦПК України у разі неявки всіх учасників справи в судове засідання, яким завершується розгляд справи, або розгляд справи без повідомлення (виклику) учасників справи, суд підписує рішення без його проголошення. Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення. 
Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
                                       П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Ратнівського районного суду Волинської області від 04 січня 2022 року у даній справі скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати наказ директора Навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступеня –дитячий садок» села Самари-Оріхові Ратнівського району Волинської області, перейменованого в Самари-Оріхівський ліцей Самарівської сільської ради Ковельського району Волинської області, №119 к/тр від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».
Стягнути з Самари-Оріхівського ліцею Самарівської сільської ради Ковельського району Волинської області на користь ОСОБА_1 понесені нею судові витрати по сплаті судового збору за подачу позовної заяви та апеляційної скарги у розмірі 2270 грн.
В задоволенні вимог про допущення до роботи та відшкодування понесених витрат на оплату правничої допомоги відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду упродовж тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий-суддя

Судді