КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

справа №369/2833/2022                                                                           Головуючий у І інстанції - Пінкевич Н.С.
апеляційне провадження №22-ц/824/10718/2022                                 Доповідач у ІІ інстанції - Приходько К.П.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ
 
22 листопада 2022 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
судді-доповідача Приходька К.П., 
суддів Писаної Т.О., Журби С.О.,
за участю секретаря Немудрої Ю.П.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 липня 2022 року   
у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: Служба у справах дітей Білогородської сільської ради Бучанського району Київської області про визначення, що малолітні діти проживають з батьком, - 
 
установив:
 
У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Києво-Святошинського районного суду Київської області із позовом до ОСОБА_2 про визначення, що малолітні діти проживають з батьком, мотивуючи свої вимоги тим, що перебував у зареєстрованому шлюбі з відповідачем. 
Мають двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 , 2015 року народження, ОСОБА_4 , 2017 року народження. 
Після припинення розірвання шлюбу між ними було досягнуто згоди, що діти залишаються проживати разом з ним. 
Вони підписали договір про утримання дітей та участь в їх вихованні, який посвідчений приватним нотаріусом. 
З січня 2020 року діти проживають разом з ним. 
Ним створені всі умови для проживання, гармонійного розвитку дітей. 
Діти відвідують садочок, перебувають на медичному обліку за місцем проживання. 
Він працює та має дохід для забезпечення дітей.
Вказав, що останні півроку мати дітей не відвідує, участі у вихованні дітей не приймає. 
Однак, раніше під час відвідувань висловлювала погрози, як йому, так і дітям, що забере їх на проживання до себе. 
Вважає своє право порушеним.
Просив суд визначити, що малолітні діти: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживають разом з батьком - ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .
Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 липня 2022 року, у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що наміри відповідачки забрати дітей до себе, висловлювались останньою приватно, а тому позивач не може забезпечити інших доказів, окрім відповідних свідчень, викладених позивачем у позовній заяві.
Вказані обставини не спростовувались відповідачкою, яка обізнана про наявний спір, про що свідчать її письмові звернення до суду.
В оскаржуваному рішенні не наведено будь-яких обставин, які б могли свідчити про недостовірність заяв позивача.
Крім цього, тривалий час місцезнаходження відповідачки є невідомим, вона не виходить на контакти ані з позивачем, а ні з доньками.
На думку позивача, відсутність комунікації з відповідачкою унеможливлює отримання її дозволу на тимчасовий виїзд дітей за кордон, враховуючи введений на території України воєнний стан.
Зазначає, що спрощеною процедурою виїзду дитини за кордон може скористатись той із батьків, з яким проживає дитина.
Просив скасувати рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 липня 2022 року та ухвалити нове судове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Відзив на апеляційну скаргу у встановлений апеляційним судом строк не надходив.
Відповідно до ч.3 ст.360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які приймали участь у розгляді справи, перевіривши матеріали справи, в порядку, передбаченому статтею 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 січня 2021 року шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розірвано.
Батьками неповнолітньої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Батьками неповнолітньої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Після припинення шлюбних відносин, 02 жовтня 2020 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено договір між батьками про утримання дітей та участь у їх вихованні, посвідчений приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Фоліс І.А.
Сторони погодили наступні умови:
Діти ОСОБА_3 , 2015 року народження, та ОСОБА_4 , 2017 року народження, проживають разом з батьком (беручи побажання дітей). 
Місцем постійного проживання дітей за взаємною згодою батьків обирається постійне місце реєстрації батька (п.1, п.7 договору).
Батько повністю несе всі витрати на будь-яку освіту дітей (садочок, школа, університет, курси). 
Батько за бажанням може оплачувати додаткові витрати пов`язані з освітою (п.2 договору).
Батько забезпечує дітей якісними продуктами харчування, всім одягом, несе витрати за спільний з дітьми відпочинок. 
Батько за бажанням оплачує харчування, одяг, свій з дітьми відпочинок та будь-які інші витрати, пов`язані з дітьми (п.3 договору).
Батько та мати мають право безперешкодно спілкуватись з дітьми та брати участь в їх вихованні (п.9 договору).
При розгляді справи судом не встановлено будь-яких порушень умов вищевказаного договору ні зі сторони ОСОБА_1 , ні зі сторони ОСОБА_2 .
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи не містять доказів, що ОСОБА_2 погрожувала або вчиняла будь-які інші дії, спрямовані на зміну місця проживання дітей, або іншим чином виражала не погодження щодо місця проживання доньок.
Крім цього, на думку суду першої інстанції, позивач звернувся до суду не з позовом про визначення місця проживання дітей, а з позовом визнати, що діти проживають разом з ним за певною адресою, що не відповідає можливим та ефективним способом захисту порушеного права.  
З висновками суду першої інстанції, зазначеними в оскаржуваному рішенні, погоджується і колегія суддів, оскільки вони ґрунтуються на матеріалах справи, а також узгоджуються з вимогами чинного законодавства з огляду на наступне.
Згідно з ч.2,8,9 ст.7 СК України, сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. 
Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім`ї. 
Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Нормою ст.141 СК України встановлено, що мати та батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, і розірвання шлюбу між ними не впливає на обсяг їх прав та не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Статтею 160 СК України встановлено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. 
Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. 
Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
Статтею 161 СК України встановлено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. 
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Відповідно до пункту 6 Декларації прав дитини, затвердженої Генеральною асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року, визначено, що дитина для повного і гармонійного розвитку його особи потребує любові і розуміння. 
Вона повинна, коли це можливо, зростати під опікою і під відповідальністю своїх батьків і в усякому разі в атмосфері любові і моральної і матеріальної забезпеченості; малолітня дитина не повинна, окрім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлученою зі своєю матір`ю.
Стаття 3 Конвенції про права дитини, яка набула чинності для України 27 лютого 1991 року, проголошує, що у всіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
У рішенні від 11 липня 2017 року, заява №2091/13, у справі «М. С. проти України» Європейського суду з прав людини зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагодійним (параграф 76).
Аналіз наведених норм права, зокрема й практики Європейського суду з прав людини, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у спорі, а вже тільки потім права батьків.
З аналізу норм сімейного законодавства вбачається, що питання про визначення місця проживання дитини має вирішуватися не тільки з урахуванням інтересів кожного з батьків, а перш за все з урахуванням прав та законних інтересів дитини - її права на належне батьківське виховання, яке повною мірою може бути забезпечене тільки обома батьками; права на безперешкодне спілкування з кожним з батьків, здійснення обома батьками якого є запорукою нормального психічного розвитку дитини.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.24 постанови від 12 червня 1998 року №6 «Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім`ю», вирішуючи спори між батьками, які проживають окремо, про те, з ким із них і хто саме з дітей залишається, суд, ґрунтуючись на рівності прав та обов`язків батька й матері щодо своїх дітей, повинен постановити рішення, яке відповідало б інтересам неповнолітніх. 
При цьому суд враховує, хто з батьків виявляє більшу увагу до дітей і турботу про них, їхній вік і прихильність до кожного з батьків, особисті якості батьків, можливість створення належних умов для виховання, маючи на увазі, що перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дітей.
Крім цього, відповідно до ч.2 ст.161 СК України, орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини. 
Якщо орган опіки та піклування або суд визнав, що жоден із батьків не може створити дитині належних умов для виховання та розвитку, на вимогу баби, діда або інших родичів, залучених до участі у справі, дитина може бути передана комусь із них. Якщо дитина не може бути передана жодній із цих осіб, суд на вимогу органу опіки та піклування може постановити рішення про відібрання дитини від особи, з якою вона проживає, і передання її для опікування органу опіки та піклування.
За ст. 19 СК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, особа має право на попереднє звернення за захистом своїх сімейних прав та інтересів до органу опіки та піклування. 
Рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання, якщо протягом десяти днів від часу його винесення заінтересована особа не звернулася за захистом своїх прав або інтересів до суду, крім випадку, передбаченого частиною другою статті 170 цього Кодексу.
Звернення за захистом до органу опіки та піклування не позбавляє особу права на звернення до суду.
У разі звернення з позовом до суду орган опіки та піклування припиняє розгляд поданої йому заяви.
При розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Матеріали справи не містять висновку служби у справах дітей Білогородської сільської ради. 
Більше того, жодна із сторін спору не зверталась до служби у справах дітей Білогородської сільської ради та не подавала необхідні документи для подання висновку.
Таким чином, служба у справах дітей не перевірила інформацію про наявність розбіжностей у батьків дітей щодо їх місця проживання, не відбирала пояснення, не з`ясувала чи дійсно мали місце випадки погрози про самовільну зміну проживання дітей, коли вони були, в чому мало прояв, чи чинились перешкоди, тощо.
Правовідносини щодо права батьків на визначення місця проживання дитини, а також щодо вирішення спору між матір`ю та батьком щодо місця проживання малолітньої дитини урегульовані статями 160,161 СК України, тоді як вирішення батьками питання щодо виховання дитини урегульовано статтею 157 СК України.
Відповідно до положень ч.5 ст.157 СК України, той із батьків, з яким за рішенням суду визначено або висновком органів опіки та піклування підтверджено місце проживання дитини, крім того з батьків, до якого застосовуються заходи примусового виконання рішення про встановлення побачення з дитиною та про усунення перешкод у побаченні з дитиною, самостійно вирішує питання тимчасового виїзду за межі України на строк, що не перевищує одного місяця, з метою лікування, навчання, участі дитини в дитячих змаганнях, фестивалях, наукових виставках, учнівських олімпіадах та конкурсах, екологічних, технічних, мистецьких, туристичних, дослідницьких, спортивних заходах, оздоровлення та відпочинку дитини за кордоном, у тому числі у складі організованої групи дітей, та у разі, якщо йому відомо місце проживання іншого з батьків, який не ухиляється та належно виконує батьківські обов`язки, інформує його шляхом надсилання рекомендованого листа про тимчасовий виїзд дитини за межі України, мету виїзду, державу прямування та відповідний часовий проміжок перебування у цій державі.
Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що судове рішення про визначення місця проживання дитини з одним із батьків, може бути ухвалено лише якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, тобто за наявності між ними такого спору. 
Відтак, обґрунтування позивачем позову, реалізацією ним, передбаченого ч.5 ст.157 СК України права на самостійне вирішення питання щодо тимчасового виїзду з дитиною за межі України не є підставою для задоволення таких вимог.
З огляду на наведене, відсутні підстави вважати порушеним, невизнаним чи оспорюваним право апелянта, яке підлягає судовому захисту, зокрема право на самостійне вирішення питання тимчасового виїзду дитини за межі України, оскільки малолітні діти проживають разом з ним, спору щодо визначення їх місця проживання немає, а тому позивач не позбавлений можливості на підтвердження зазначеного факту отримати висновок органу опіки та піклування та реалізувати своє право на самостійне вирішення питання тимчасового виїзду дитини за межі України відповідно до положень ч.5 ст.157 СК України.
У відповідності до положень ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Як передбачено вимогами ст.77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
Доводи апеляційної скарги про те, що маючи рішення суду про визначення місця проживання дитини, позивач в подальшому зможе безперешкодно вирішувати питання щодо виховання, лікування дітей, виїзду за кордон без згоди відповідача не заслуговують на увагу, оскільки батьки мають рівні права у вихованні дитини, усунення мати від вирішення питань щодо дітей є по суті порушенням прав матері на прийняття безпосередньої участі в житті доньок. 
У разі виникнення спору щодо виїзду дитини за кордон, можуть бути вирішені в судовому порядку з урахуванням, перш за все, інтересів дитини. 
Також матеріали справи не містять будь-яких доказів на підтвердження не можливості батька виїхати за кордон, відмову матері у наданні дозволу, відмову прикордонної служби, тощо.
Суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дав належну оцінку зібраним доказам, вірно послався на закон, що регулює спірні правовідносини, дійшов до обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до ст.375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.7,367,374,375,381,382,389 ЦПК України, суд, -
  
постановив:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 липня 2022 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови складений 17 січня 2023 року.

Суддя-доповідач                                                        К.П. Приходько
 
Судді                                                                           С.О. Журба 
 
                                                                                              Т.О. Писана