ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"23" січня 2023 р.           Справа№ 910/14489/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Демидової А.М. 
          Ходаківської І.П. 
 
за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.,
за участю представників учасників справи:
від позивача: Літвінов Є.В.
від відповідача: Франюк А.В.
від третьої особи: Балика А.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги   Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"   
на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2021, повний текст якого складено 11.06.2021
у справі №910/14489/20/20 (суддя Гулевець О.В. )
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України"
до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача-Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»     
про зобов`язання вчинити дії

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог 

У вересні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"  в якому просило зобов`язати відповідача припинити дії спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 01.01.2019 №0140-02024 та включення нарахування таких послуг щодо експорту електричної енергії за договором про    надання послуг з передачі електричної енергії від 01.01.2019 №0140-02024 до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії.
           Позов обґрунтований тим, що Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» всупереч умовам договору про надання послуг з передачі електричної енергії №0140-02024 від 01.01.2019 неправомірно включило до рахунку-фактури та акту приймання-передачі   послуг обсяги експортованої електричної енергії.

Доводи та заперечення відповідача

                    Відповідач прости позову заперечив, та послався на те, що його дії у спірних правових відносинах повністю відповідали вимогам чинного законодавства та укладеному договору.

                     Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.06.2021 у справі №910/14489/20   позов задоволено повністю. Зобов`язано Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" припинити дії спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 01.01.2019 №0140-02024 та включення нарахування таких послуг щодо експорту електричної енергії за договором про   надання послуг з передачі електричної енергії від 01.01.2019 №0140-02024 до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" судовий збір у розмірі 2 102,00 грн. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів 

           Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду   Київської області від 01.06.2021 у справі №910/14489/20 скасувати   та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.   
          Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції неповно дослідив усі обставини справи, надав їм неналежну правову оцінку, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права.
          А саме апелянт зазначає що:
          - позивачем обрано неналежний та неефективний спосіб захисту порушеного права;
          - судом першої інстанції проігноровані висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 21.08.2019 у справі № 910/13755/18;
          - рішення суду першої інстанції не може бути виконане у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення;
          - матеріалами справи не підтверджується факт порушення прав чи інтересів позивача зі сторони відповідача;
          - вимога про заборону відповідачу вчиняти певні дії у майбутньому не може бути задоволена, оскільки захисту підлягає тільки порушене право;
          - стаття 1  Закону України «Про ринок електричної енергії» та інші норми чинного законодавства  не прирівнюють експорт електричної енергії до операцій купівлі-продажу електроенергії між трейдерами на українському ринку, тим більше не звільняють експортерів від сплати послуг відповідача;
          - судом першої інстанції не надано оцінки наявному у матеріалах справи листу НКРЕКП від 01.10.2019 № 100479/17.2.1/7-19, у якому зазначено, що експортери електроенергії мають оплачувати послуги з передачі електричної енергії в обсягах експортованої електроенергії;
          - пославшись на рішення Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № С-305/17 суд першої інстанції фактично прирівняв вказане рішення до чинного міжнародного договору, чим порушив вимоги ст.9 Конституції України та ст. 19 Закону України « Про міжнародні договори України»;
          - Директива 2003/54/ЄС не належить до основ функціонування ринку електричної енергії України, тобто не є джерелом права;
          - суд першої інстанції безпідставно послався на ст. 41 Договору про застосування Енергетичного Співтовариства та ст. 31 угоди про Асоціацію, адже плата за послуги з передачі електричної енергії не є митом, а є платою за надані відповідачем послуги, що сплачуються в рівній мірі за однаковим тарифом усіма користувачами, що отримують зазначені послуги.

Явка представників сторін

В судове засідання від 23.01.2023 з`явились представники учасників справи. 

Доводи та заперечення інших учасників справи

          Представник позивача та третьої особи проти доводів апеляційної скарги заперечили, просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржене рішення без змін.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної   скарги  по суті

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи   між суддями від 08.07.2021, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Попікова О.В.
Ухвалою колегії суддів від 13.07.2021  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго". Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 16.08.2021. Роз`яснено  учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 11.08.2021. Встановлено строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 11.08.2021.
Ухвалою колегії суддів апеляційного суду від 15.11.2021 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" та Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про зупинення провадження у справі №910/14489/20/20. Зупинено провадження у справі до перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №910/9627/20. Зобов`язано учасників справи повідомити Північний апеляційний господарський суд про результат розгляду справи №910/9627/20 Великою Палатою Верховного Суду.
16.08.2021 в судовому засіданні було оголошено перерву до 22.09.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського  суду від 22.09.2021 залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (01032, м. Київ, вул. Назарівська, 3; ідентифікаційний код: 24584661). Повідомлено учасників справи про відкладення розгляду апеляційної скарги   на 13.10.2021. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" у найкоротший строк направити Державному підприємству «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» копію позовної заяви з додатками, докази чого надати до суду. Зобов`язано Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (скаржник у справі) у найкоротший строк направити Державному підприємству «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»   копію апеляційної скарги з додатками, докази чого надати до суду. Роз`яснено Державному підприємству «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі у строк до 07.10.2021. Встановлено Державному підприємству «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» строк для надання письмових пояснень по суті спору в письмовій формі до   07.10.2021. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою.
13.10.2021 розгляд справи відкладено до 15.11.2021. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського  суду від 15.11.2021 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" та Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про зупинення провадження у справі №910/14489/20/20 задоволено. Зупинено провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2021 у справі №910/14489/20/20 до перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №910/9627/20. Зобов`язано учасників справи повідомити Північний апеляційний господарський суд про результат розгляду справи №910/9627/20 Великою Палатою Верховного Суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського  суду від 08.09.2022 поновлено апеляційне провадження у справі №910/14489/20/20. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду у справі №910/14489/20/20 на 10.10.2022. Встановлено учасниками справи строк для подання письмових пояснень з урахуванням позиції викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду до 03.10.2022.
Склад колегії змінювався та розгляд справи неодноразово відкладався, зокрема до 23.01.2023.

Розгляд клопотань та заяв учасників справи

          12.01.2023 до суду від відповідача надійшли додаткові пояснення, до яких додано додаткові докази, а саме копія додаткової угоди №4 від 01.11.2021 та додаткова угода від 22.12.2021до договору про надання послуг з передачі електричної енергії від 01.01.2019 №0140-02024 та додаткова угода до договору про надання послуг з передачі електричної енергії від 01.01.2019 №0140-02024. 
Колегія не приймає ці докази та відхиляє їх на підставі ч. 3 ст. 269 ГПК України, оскільки подані додаткові угоди були укладені після прийняття рішення яке оскаржується, не були предметом розгляду у суді першої інстанції, а тому відсутні підстави надання цим документам статусу доказів. 

Межі перегляду справи судом апеляційної інстанції

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Статтею 129 Конституції України   та ч. 1   ст. 74 ГПК України    визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу слід  залиши без задоволення, а оскаржене рішення без змін.   

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Відповідач - Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» є юридичною особою, що утворена 29.07.2019 як акціонерне товариство, 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, внаслідок реорганізації шляхом перетворення Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» відповідно до наказу Міністерства фінансів України від 15.02.2019 № 73 та розпорядження Кабінету Міністрів України від 22.11.2017 № 829-р «Про погодження перетворення державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» у приватне акціонерне товариство».
Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» є правонаступником майна, усіх прав та обов`язків Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» відповідно до ст. 108 Цивільного кодексу України, п. 5 Порядку перетворення державного унітарного комерційного підприємства в акціонерне товариство, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.08.2012 року №802, п. 3.2. Статуту НЕК «Укренерго».
Відповідач виконує функції оператора системи передачі - юридичної особи, відповідальної за експлуатацію, диспетчеризацію, забезпечення технічного обслуговування, розвиток системи передачі та міждержавних ліній електропередачі, а також за забезпечення довгострокової спроможності системи передачі щодо задоволення обґрунтованого попиту на передачу електричної енергії.
Позивач  є учасником ринку електричної енергії та здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, виданої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 13.11.2018 №1409.
Відповідно до п. 1 ч. 1  ст. 57 Закону України «Про ринок електричної енергії»  електропостачальники мають право купувати та продавати електроенергію на ринку електричної енергії, здійснювати експорт-імпорт електричної енергії за вільними цінами.
Згідно з п. 1.3.5 Правил ринку, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №307, кандидат в учасники ринку повинен мати діючі договори, зокрема, про надання послуг з передачі електричної енергії, що укладається згідно із Кодексом системи передачі.
У відповідності до приписів п.п. 5.2, 5.4, 5.5 Кодексу системи передачі, затвердженого Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309, укладення договорів про надання послуг з передачі електричної енергії є обов`язковою умовою надання користувачам доступу до системи передачі. Оператор системи передачі (ОСП) укладає договір про надання послуг з передачі електричної енергії з користувачем до набуття ним статусу учасника ринку електричної енергії відповідно до Правил ринку.
Відповідно до п. 5.1 Кодексу системи передачі, затвердженого Постановою НКРЕКП №309 від 14.03.2018 - договір про надання послуг з передачі електричної енергії визначає організаційні, технічні та фінансові умови, на яких ОСП здійснює передачу електричної енергії системою передачі.
01.01.2019 між    Товариством з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» (користувач, позивач) та    відповідачем, як оператором системи передачі (ОСП),  укладений договір №0140-02024 про надання послуг з передачі електричної енергії відповідно до умов якого ОСП зобов`язується надавати послугу з передачі електричної енергії (далі - послуга), а користувач зобов`язується здійснювати оплату за послугу відповідно до умов цього договору (п. 1.1. договору).
Умови договору №0140-02024 є типовими та затверджені Постановою НКРЕКП №309 від 14.03.2018 «Про затвердження Кодексу системи передачі».
14.08.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» та Приватним акціонерним товариством «Національна енергетична компанія «Укренерго»    укладено додаткову угоду до договору №0140-02024 про надання послуг з передачі електричної енергії від 01.01.2019, якою сторони погодили нову редакцію договору
За змістом пункту 4.1. договору,    для розрахунків за цим договором використовується плановий і фактичний обсяг послуги:
1) плановий обсяг послуг визначається на основі наданих користувачем та погоджених ОСП повідомлень щодо планового обсягу передачі електроенергії на розрахунковий місяць;
2) визначення фактичного    обсягу послуги у розрахунковому місяці здійснюється на підставі даних щодо погодинних обсягів передачі електроенергії по точках комерційного обліку, які зареєстровані за відповідним користувачем (додаток №2). З цією метою використовуються дані обліку     Адміністратора комерційного обліку та ЕІС користувача.
Відповідно до п. 6.5. договору, користувач здійснює розрахунок з ОСП за фактичний обсяг послуги протягом 3 банківських днів з моменту та на підставі отримання акта приймання-передачі послуги, який ОСП надає користувачу протягом перших 5 робочих днів місяця, наступного за розрахунковим. Оплата послуг здійснюється на підставі рахунків, наданих виконавцем або самостійно сформованих в електронному вигляді за допомогою «Системи управління ринком», з використанням електронно-цифрового підпису тієї особи, яка уповноважена підписувати документи в електронному вигляді, у порядку, визначеному законодавством.
Відповідачем було виставлено на оплату позивачу рахунок-фактуру № 0140-02024/04/08/2020 від 04.08.2020 та акт приймання-передачі електричної енергії від 31 липня 2020 року за липень 2020 року на суму 5 076    319,00 грн.
Звертаючись до суду з позовом, позивач зазначає, що ПрАТ «НЕК «Укренерго» неправомірно включило до зазначеного рахунку-фактури та акту приймання-передачі послуг обсяги експортованої електричної енергії.
13.08.2020 позивач    направив на    адресу відповідача заперечення №119/13-1413 від 12.08.2020 на акт приймання-передачі послуг за липень 2020 року від 31.07.2020 по договору №0140-02024, що підтверджується копією опису вкладення в цінний лист, накладною та поштовою квитанцією №0411631518842 від 13.08.2020.
У запереченнях №119/13-1413 від 12.08.2020  на акт приймання-передачі послуг від 31.07.2020 позивач повідомив, що у зв`язку з тим, що дія Постанови НКРЕКП в частині змін до пунктів 5.1., 5.3., 5.6. глави 5, 6.2., 6.5. глави 6 Розділу ХІ та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309 була зупинена, послуги з передачі електричної енергії в липні 2020 року в розмірі 12    000    000 квт/год не підлягають оплаті.
В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначає, що оскільки останній не погоджується із нарахуванням плати за послуги передачі обсягів експортованої електричної енергії до ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України»     можуть бути застосовані наслідки, встановлені Постановою НКРЕКП «Про затвердження Правил Ринку» від 14.03.2018 № 307 щодо зобов`язання застосувати до учасників ринку електричної енергії статус «Переддефолтний» та, як наслідок, статусу «Дефолтний» за не оплату такими учасниками ринку послуг з передачі електричної енергії.
Отже, в результаті застосування до позивача статусу «Переддефолтний», та, як і наслідок    статусу «Дефолтний», відповідач фактично може позбавити позивача можливості брати участь на ринку електричної енергії та виконання позивачем обов`язків.
У зв`язку з тим, що включення ПрАТ «НЕК «Укренерго» до рахунків та актів приймання-передачі послуги обсягів експортованої електричної енергії є безпідставним, порушує права позивача та умови договору, позивач звернувся до    суду    з даним позовом про зобов`язання  Приватного акціонерного товариства «НЕК «Укренерго» припинити дії спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 01.01.2019 №0140-02024 та включення нарахування таких послуг щодо експорту електричної енергії за договором про    надання послуг з передачі електричної енергії від 01.01.2019 №0140-02024 до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії.
          
Мотиви і джерела права, з яких виходить апеляційний суд при прийнятті рішення.

Закон України «Про ринок електричної енергії»  визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
За приписами  ст. 4 Закону України «Про ринок електричної енергії»  учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема: про надання послуг з передачі.
Передача електричної енергії- транспортування електричної енергії електричними мережами оператора системи передачі від електричних станцій до пунктів підключення систем розподілу та електроустановок споживання (не включаючи постачання електричної енергії), а також міждержавними лініями (п. 60 ч. 1  ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії»).
Відповідно до  ст. 1 Закону України «Про державний кордон України»  - державним кордон України є лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України - суші, вод, надр, повітряного простору.
Міждержавна лінія електропередачі - лінія електропередачі, що перетинає кордон між Україною та іншою державою і з`єднує об`єднану енергетичну систему України з системою передачі суміжної держави (п. 43 ч. 1  ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії»).
Відповідно до п.п. 30 та 92 ч. 1  ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії»  електропостачальником є суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу, а трейдером є суб`єкт господарювання, що здійснює купівлю електричної енергії виключно з метою її перепродажу, крім продажу за договором постачання електричної енергії споживачу.
Таким, чином положеннями п.п. 43, 60 ч. 1  ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії»,  ст.1 Закону України «Про державний кордон України»  визначено, що передача по відношенню до експортних/та або імпортних операцій «передачею електричної енергії у віртуальній точці на державному кордоні, яка є аналогічною до операції купівлі - продажу електричної енергії у віртуальній точці між двома трейдерами на українському ринку щодо якої не сплачується тариф на передачу та/або диспетчеризацію.
Колегія вважає, що з огляду на викладене, нарахування відповідачем плати за послуги з передачі при здійсненні експорту не передбачено чинним законодавством України та умовами договору про надання послуг з передачі електричної енергії від 01.01.2019 №0140-02024.
Також слід зазначити, що Постановою НКРЕКП від 07.02.2020 №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» було внесено зміни щодо обов`язку сплати тарифу за передачу, зокрема, щодо обсягів експортованої електричної енергії., зокрема,
-  у розділі XI глави 5, пункт 5.3    викладено в редакції:
« 5.3. Послуги з передачі електричної енергії надаються ОСП на підставі договору між ним та: ОСР; електропостачальником; споживачем електричної енергії, який має намір купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку незалежно від точки приєднання; споживачем електричної енергії, оператором системи якого є ОСП, незалежно від способу купівлі електричної енергії (в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку чи за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку); виробником електричної енергії для забезпечення власних потреб електричних станцій, що заживлені від мереж ОСР/ОСП, а також власних  потреб електричних станцій у випадку відсутності генерації; трейдером/електропостачальником/виробником, що здійснює експорт електричної енергії в обсягах експорту електричної енергії».
-  абзац третій пункту 5.6 замінено дев`ятьма новими абзацами, зокрема: обсяг послуг з передачі електричної енергії визначається: для електропостачальників - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника, крім обсягів споживання електричної енергії споживачами, оператором системи яких є ОСП; для виробників електричної енергії - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів електричної енергії для забезпечення власних потреб електричних станцій, що заживлені від мереж ОСР/ОСП, а також власних потреб електричних станцій у випадку відсутності генерації.
-у главі 6 абзац четвертий пункту 6.2 замінено двома абзацами:
«трейдером/електропостачальником/виробником, що здійснює імпорт та/або експорт електричної енергії в обсягах імпорту/експорту електричної енергії; споживачем, для якого оператором системи є ОСП».
-  пункт 6.5 доповнено новими абзацами такого змісту:
«Обсяг послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління визначається, для виробників - як обсяг відпущеної електричної енергії, обсяг імпорту та/або експорту електричної енергії; для операторів систем розподілу - як обсяг розподіленої електричної енергії, обсяг купівлі електричної енергії для компенсації технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами оператора системи розподілу та обсяг електричної енергії для господарчих потреб ОСР; для споживачів, оператором системи яких є ОСП, - як обсяг спожитої електричної енергії;  для електропостачальників та трейдерів - як обсяг імпорту та/або експорту електричної енергії.  Для визначення обсягу наданої послуги використовуються дані обліку Адміністратора комерційного обліку. Споживачі, електроустановки яких приєднані до мереж ОСР, окремо не сплачують послугу з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління».
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №640/3041/20 від 13.07.2020, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020 року визнано протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309.
Відповідно до  ст. 11 Господарського процесуального Кодексу України  суд розглядає справи відповідно до  Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
У разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили. У разі невідповідності правового акта міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує міжнародний договір України
Відповідно до ч. 1  ст. 2 Закону України «Про ринок електричної енергії», цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме Директиви 2009/72/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку електричної енергії та про скасування Директиви 2003/54/ЄС, Регламенту (ЄС) 714/2009 про умови доступу до мережі транскордонного обміну електроенергією та скасування Регламенту (ЄС) 1228/2003, Директиви 2005/89/ЄС про заходи для забезпечення безпеки інвестування до системи електропостачання та інфраструктури.
Суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього  Закону  беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті (ч. 11  ст. 2 Закону України «Про ринок електричної енергії»).
Пункт 2 ч. 6  ст. 2 Закону України «Про ринок електричної енергії»  встановлює, що Кодекс системи передачі має відповідати вимогам нормативно-правових актів Енергетичного Співтовариства.
Відповідно до статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, ратифікованого Верховної Радою України 15.12.2010 року встановлені обмеження щодо додаткового ввізного або вивізного мита.
Відповідно до ст. 11 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства: нормативно-правова база Європейського Співтовариства з енергетики, для цілей цього договору означають: 1) директиву Європейського парламенту й Ради Європи 2003/54/ЕС, від 26 червня 2003 року стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку електроенергії; 2) директиву Європейського парламенту й Ради Європи 2003/55/ЕС від 26 червня 2003 року стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку природного газу; 3) постанову Європейського парламенту й Ради Європи 1228/2003/ЕС від 26 червня 2003 року стосовно умов доступу до мережі транскордонної передачі електроенергії.
Згідно до ст. 94 Договору Інституції тлумачать будь-який термін чи інше поняття, використані в цьому договорі як такі, що походять із законодавства Європейського Співтовариства відповідно до прецедентного права Суду чи Суду першої інстанції Європейських Співтовариств.
Відповідно до позиції суду Європейського союзу у справі № C-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018 року щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС, яка, як зазначено вище, є складовою права Енергетичного співтовариства, встановив, що закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом еквівалентним до мита, оскільки таким заходом є будь-яка грошова плата, якою б малою вона не була та не залежно від її призначення та способу застосування, що накладається в односторонньому порядку на товари через те, що вони перетинають кордон, і яка не є митом у строгому розумінні.
Щодо повноважень Секретаріату енергетичного Співтовариства суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що ст. 67 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства передбачає, що Секретаріат Енергетичного Співтовариства, спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів.
Таким чином, ратифікацією Договору про заснування Енергетичного Співтовариства Україна уповноважила Секретаріат Енергетичного Співтовариства на оцінку правомірності дій України, як сторони Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, на відповідність його умовам.
В межах реалізації вищезазначених повноважень, Секретаріат Енергетичного Співтовариства дійшов висновку, що встановлення плати за передачу електричної енергії та за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління суперечить положенням ст.41. Договору про заснування Енергетичного Співтовариства.
Стаття 31 Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода про Асоціацію), встановлює, що сторони не повинні запроваджувати або зберігати в силі будь-які мита, податки або будь-які інші заходи еквівалентної дії, що накладаються на вивезення товарів або запроваджується у зв`язку з вивезенням товарів на іншу територію.
Таким чином, нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії порушує міжнародні зобов`язання України. Тому, враховуючи вище викладене, суд першої інстанції цілком обґрунтовано дійшов висновку про неправомірність дій відповідача щодо включення ним обсягів з передачі електричної енергії при здійсненні експорту електричної енергії.
Заперечуючи проти задоволенні позову, відповідач посилається на те, що    спір у даній справі виник з приводу виконання договірних зобов`язань щодо оплати вартості послуги з передачі електричної енергії та стосується розрахунків за вже надану послугу.
Суд першої інстанції цілком обґрунтовано відхилив ці  твердження, оскільки предметом розгляду даної справи є зобов`язання відповідача припинити дії спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за договором про надання послуг з передачі електричної енергії та включення таких послуг до первинних документів. При цьому, позовні вимоги не містять вказівок щодо розрахунків за вже надані послуги.
Доводи апеляційної скарги  про обрання позивачем неналежного та неефективного способу захисту колегія вважає безпідставними.
Відповідно до   ст.16 Цивільного кодексу України  способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, припинення дії, яка порушує право. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав. (Наведена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду, яка викладена в постанові від 27.11.2018 у справі №905/2260/17).
У  рішенні від 01.12.2004 р. № 18-рп/2004 Конституційний Суд України  розтлумачив, що поняття «охоронюваний законом інтерес» у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «права» треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать  Конституції  і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально- правовим засадам.
Таким чином, «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити  Конституції  і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом.
Колегія вважає правильним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції що  неправомірні дії відповідача порушують також охоронюваний законом інтерес позивача на отримання послуг за договором без включення обсягів послуг з експорту.
За положеннями ч. 2  ст. 5 Господарського процесуального кодексу  у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні таких спосіб захисту, який не суперечить закону.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.
У справі що розглядається     позивач звернувся до суду із позовом про зобов`язання вчинити дії щодо припинення протиправного нарахування плати, а не з позовом про визнання протиправними дій суб`єкта господарювання. 
Такий спосіб   захисту порушеного права як припинення дії, яка порушує це право, передбачено пунктом 3 ч. 1  ст. 16 Цивільного кодексу України.
Таким чином суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи відповідача що позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки законом не передбачений спосіб захисту прав або інтересів, як визнання протиправними дій суб`єкта господарювання з посиланням на правову позицію Верховного Суду у справах № 916/2562/18, № 925/1265/16 та №910/1926/16. 
Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, що порушені  права позивача можуть бути захищені судом у визначений ним  спосіб, який є ефективним, тобто спрямованим на реальний захист та відновлення порушеного права.
          Колегія суддів апеляційного суду  вважає також неґрунтовними та відхиляє доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції правових висновків Верховного Суду, міжнародних договорів та  норм матеріального права що регулюють спірні відносини.
          Колегія враховує правові висновки викладені у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 3 серпня 2022 року у справі № 910/9627/20 (провадження № 12-59гс21). 
Ця справа є аналогічною зі справою  №910/14489/20. Подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог, встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин, суб`єктний склад учасників судового спору та обраний позивачем способу захисту порушеного права.
          Також колегія звертає увагу що доводи касаційної скарги НЕК «Укренерго» у справі № 910/9627/20 є значною мірою аналогічними із доводами апеляційної скарги НЕК «Укренерго» у справі №910/14489/20.
Велика Палата Верховного Суду дійшла до наступних висновків:
«Реалізація актів Енергетичного Співтовариства
8.1. Відповідно до  статті 11 ГПК України  суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до  Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. У разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили. У разі невідповідності правового акта міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує міжнародний договір України.
8.2. Стаття 9 Конституції України  визначає, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
8.3. Порядок укладення, виконання та припинення дії міжнародних договорів України з метою належного забезпечення національних інтересів, здійснення цілей, завдань і принципів зовнішньої політики України, закріплених у  Конституції України  та законодавстві України, встановлює  Закон України «Про міжнародні договори України», статтею 19 якого передбачено, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
8.4. 24.09.2010 Україна приєдналась до Договору про ЕС (приєднання набрало чинності 01.02.2011), завдання якого згідно зі статтею 2 полягає в організації зв`язків між Сторонами й створенні правової та економічної бази стосовно енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі.
8.5. Згідно зі статтею 3 Договору про ЕС для цілей статті 2 Договору діяльність ЕС охоплює:
a) запровадження Договірними Сторонами нормативно-правової бази Європейського Співтовариства з енергетики, навколишнього середовища, конкурентної політики та відновлюваних джерел енергії, як описано у розділі II  Договору про ЕС, що враховує як інституційну структуру Енергетичного Співтовариства, так і конкретну ситуацію в кожній з Договірних Сторін (далі - розширення дії нормативно-правової бази Європейського Співтовариства), як описано в розділі II  Договору про ЕС;
b) установлення певної регуляторної системи, що дозволяє ефективне функціонування ринків енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, на територіях Договірних Сторін і частині території Європейського Співтовариства та охоплює створення єдиного механізму транскордонної передачі та (або) транспортування енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, й здійснення нагляду за одностороннім дотриманням заходів з безпеки (далі - механізм функціонування ринків енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі), як описано в розділі III  Договору про ЕС;
c) створення Сторонами ринку енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, без внутрішніх кордонів, у тому числі координацію взаємодопомоги у разі серйозних порушень у функціонуванні енергетичних мереж або зовнішніх пошкоджень, яка може охоплювати досягнення спільної енергетичної зовнішньоторговельної політики (далі - створення єдиного енергетичного ринку), як описано в розділі IV  Договору про ЕС.
8.6. Згідно зі статтею 5 Договору про ЕС Енергетичне Співтовариство дотримуватиметься нормативно-правової бази Європейського Співтовариства, описаної в розділі II, що враховує як інституційну структуру цього Договору, так і конкретні умови кожної з Договірних Сторін з урахуванням необхідності забезпечення високого рівня захисту інвестицій та їхнього найоптимальнішого залучення.
8.7. При цьому, за статтею 11 Договору про ЕС, яка міститься у розділі ІІ, «нормативно-правова база Європейського Співтовариства з енергетики» для цілей цього Договору означають: i) директиву Європейського парламенту й Ради Європи 2003/54/EC від 26 червня 2003 року стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку електроенергії, ii) директиву Європейського парламенту й Ради Європи 2003/55/EC від 26 червня 2003 року стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку природного газу та iii) постанову Європейського парламенту й Ради Європи 1228/2003/EC від 26 червня 2003 року стосовно умов доступу до мережі транскордонної передачі електроенергії.
8.8. Відповідно до статті 1 Протоколу про приєднання України до Договору про ЕС (ратифікований Законом від 15.12.2010, який набрав чинності 30.01.2011) Україна приєднується до Договору про заснування Енергетичного Співтовариства як Договірна Сторона відповідно до термінів та строків, викладених у Рішенні Ради Міністрів Енергетичного Співтовариства від 18.12.2009 про приєднання України до Договору про заснування Енергетичного Співтовариства (Рішення 2009/04/MC-EnC), як це зазначено нижче в цьому Протоколі.
Якщо іншого не зазначено в цьому Протоколі, на дату приєднання, Україні надаються всі права, надані Договірним Сторонам, і вона виконує всі зобов`язання, покладені на Договірні Сторони Договором і всіма Рішеннями та Процедурними актами, прийнятими під час застосування Договору із часу набрання ним чинності.
8.9. Таким чином, приєднавшись до Договору про ЕС, Україна прийняла на себе зобов`язання дотримуватися встановлених цим Договором положень та нормативно-правової бази щодо передачі енергопродуктів та матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі.
8.10. Стаття 41 Договору про ЕС визначає, що мита й кількісні обмеження імпорту й експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, і всі заходи, що мають подібний результат, між Сторонами забороняються. Ця заборона застосовується також до мит фіскального характеру.
Пункт 1 (статті 41) не виключає кількісних обмежень або заходів, що мають подібний результат, виправданих на підставі державної політики або державної безпеки, захистом здоров`я та життя людей, тварин або рослин чи захистом промислової та комерційної власності. Такі обмеження або заходи, проте, не є засобами довільної дискримінації або прихованого обмеження торгівлі між Сторонами.
8.11. Наведена норма є обов`язковою для України як для сторони Договору про ЕС і підлягає застосуванню відповідно до  статті 9 Конституції України  та  Закону України «Про міжнародні договори України».
8.12. На рівні національних нормативно-правових актів правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище регулює Закон про РЕ.
8.13. Абзацом другим частини першої  статті 2 цього Закону  передбачено, що на виконання зобов`язань України за Договором про ЕС та Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, цей  Закон  спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме Директиви 2009/72/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку електричної енергії та про скасування Директиви 2003/54/ЄС, Регламенту (ЄС) 714/2009 про умови доступу до мережі транскордонного обміну електроенергією та скасування Регламенту (ЄС) 1228/2003, Директиви 2005/89/ЄС про заходи для забезпечення безпеки інвестування до системи електропостачання та інфраструктури.
8.14. Абзацом другим частини шостої статті 2 Закону про РЕ передбачено, що кодекс системи передачі має відповідати вимогам нормативно-правових актів Енергетичного Співтовариства.
8.15. Згідно з частиною одинадцятою статті 2 Закону про РЕ суб`єкти владних повноважень, а також  суди при застосовуванні норм цього  Закону  беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті.
Значення повідомлення Секретаріату ЕС
8.16. За статтею 67 Договору про ЕС Секретаріат, зокрема, спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів, а також може виконувати інші завдання, покладені на нього цим Договором або процедурним актом Ради Міністрів, за винятком повноваження вживати заходів, а також приймає процедурні акти.
8.17. Стосовно передбаченої частиною одинадцятою статті 2 Закону про РЕ необхідності врахування практики Секретаріату ЕС щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті, Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на таке.
З проаналізованих вище положень Договору про ЕС видно, що Секретаріат ЕС не наділено повноваженнями органу правозастосування стосовно Сторін Договору про ЕС, тому мова не йде про застосування чи врахування його правозастосовної практики. Натомість, зважаючи на те, що за приписами пункту b) статті 67 Договору про ЕС Секретаріат спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів, значення мають висновки Секретаріату, які містять оцінку виконання Сторонами Договору своїх зобов`язань за ним. Те, що наведеною вище нормою передбачено подання Секретаріатом щорічних звітів Раді Міністрів, не означає, що його офіційні висновки, оформлені іншим чином, ніж щорічний звіт, не можуть бути взяті до уваги з метою встановлення змісту актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону про РЕ, та застосування положень Договору про ЕС судами у цій справі.
8.18. Велика Палата Верховного Суду також звертає увагу на те, що відповідно до статті 94 Договору про ЕС його інституції (до яких Розділом V Договору віднесено також Секретаріат) тлумачать будь-який термін чи інше поняття, використані в цьому Договорі як такі, що походять із законодавства Європейського Співтовариства відповідно до прецедентного права Суду (Європейський Суд як він поіменований у частині одинадцятій статті 2 Закону про РЕ) чи Суду першої інстанції Європейських Співтовариств (актуальна назва Загальний Суд, як він також поіменований у частині одинадцятій статті 2 Закону про РЕ).
Значення рішення Суду ЄС
8.19. Закон про РЕ покладає на суди обов`язок при застосуванні його норм враховувати рішення Суду ЄС (Європейського Суду, Загального Суду), прецедентне право якого також є обов`язковим для Секретаріату ЕС.
8.20. Водночас Верховний Суд, розглядаючи складом колегії Касаційного адміністративного суду справу № 640/3041/20, у своїй постанові від 08.09.2021 дійшов висновку, що Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic не є джерелом права, яке застосовується адміністративним судом в розумінні  статті 9 Конституції України  та  статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України. Колегія вказала, що Суд ЄС діє лише в межах правової системи Європейського Союзу. При цьому, Верховний Суд бере до уваги, що, враховуючи європейський напрямок розвитку України, а також початок дії Угоди про асоціацію, правові позиції, сформульовані у рішеннях Європейського суду справедливості (Суду ЄС), можуть враховуватися адміністративними судами як аргументація, міркування стосовно гармонійного тлумачення національного законодавства України згідно з усталеними стандартами правової системи Європейського Союзу, однак не як правова основа (джерело права) врегулювання відносин, стосовно яких виник спір. До того ж, Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic стосувалось країни-члена Європейського Союзу та правовідносин, які не є релевантними правовідносинам у розглянутій колегією справі.
8.21. Видається, що колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у справі № 640/3041/20 у своєму висновку про те, що Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic не є джерелом права, виходила з того, що у вузькому формально-юридичному значенні джерело права розуміється як сукупність способів об`єктивації волі суб`єктів правотворчості.
8.22. Водночас у ширшому розумінні джерела права охоплюють зовнішнє вираження правових норм, а також положень, що дозволяють встановити зміст права. Так, саме у цьому значенні практика ЄСПЛ є джерелом права, яке дозволяє встановити зміст прав і свобод, визначених у Конвенції і протоколах до неї, хоча як джерело права вона окремо визначена у  Законі України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»  та частині четвертій  статті 11 ГПК України. Власне, сам ЄСПЛ неодноразово підкреслював саме таке значення своїх рішень. Так, у справі Opuz v. Turkey, No 33401/02, рішення від 09.06.2009 (§ 163), відзначаючи свою роль у перевірці вжиття національними органами всіх розумних заходів для уникнення порушення конвенційного права, ЄСПЛ відзначив: «Здійснюючи цю перевірку та враховуючи, що Суд надає остаточне авторитетне тлумачення прав і свобод, визначених у Розділі I Конвенції, Суд розгляне, чи в достатній мірі національні органи врахували  принципи, що випливають із його рішень щодо подібних питань, навіть якщо вони стосуються інших держав». У справі Ireland v. the United Kingdom, no. 5310/71, рішення від 18.01.1978 (§ 154), ЄСПЛ відзначив: «Рішення Суду фактично служать не тільки для вирішення тих справ, які передані на розгляд Суду, а й, у більш загальному вигляді, для прояснення, захисту та розвитку правил, встановлених Конвенцією, тим самим сприяючи дотриманню державами зобов`язань, які вони взяли на себе як Договірні Сторони».
8.23. Отже, рішення Суду ЄС належить розцінювати як  таке, що дозволяє встановити зміст положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону про РЕ. Подібно до практики застосування рішень ЄСПЛ, врахуванню підлягають  принципи, що випливають із його рішень щодо подібних питань, навіть якщо вони стосуються інших держав.
Висновки у повідомленні Секретаріату ЕС від 28.05.2020
8.24. З огляду на висновки стосовно значення повідомлень Секретаріату ЕС і прецедентного права Суду ЄС у тлумаченні змісту положень Договору про ЕС Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на повідомлення Секретаріату ЕС від 28.05.2020 (Compliance Note, CN 01/2020, Ukraine - electricity transmission and dispatch tariff with respect to the tariffs for export and import), який розглядав Порядок № 585 та постанову НКРЕКП № 586 від 22.04.2019 «Про затвердження Порядку формування тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління» (далі - Порядок № 586) в контексті положень статті 41 Договору про ЕС. Текст повідомлення англійською мовою доступний за посиланням https://www.energy-community.org/dam/jcr:a59ad09b-1728-46f8-a2ed-01a5772d54a6/ECS_CN012020.pdf. Також він міститься у матеріалах справи із засвідченим перекладом, на текст якого обидві сторони посилались у своїх аргументах без зауважень стосовно його правильності.
8.25. Порядок № 585 регулює відносини щодо формування ліцензіатом та/або суб`єктом господарювання, який планує здійснювати діяльність з передачі електричної енергії, тарифу на послуги з передачі електричної енергії та встановлення цього тарифу НКРЕКП. Порядок № 586 поширюється на оператора системи передачі, який здійснює функції диспетчерського (оперативно-технологічного) управління об`єднаною енергетичною системою України та організацію паралельної роботи з енергетичними системами інших держав, і застосовується НКРЕКП при встановленні тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління.
8.26. Аналізуючи зазначені Порядки № 585, 586, Секретаріат ЕС виходив з того, що у квітні 2019 року НКРЕКП затвердила дві методики формування тарифу: для встановлення тарифу на передачу електричної енергії та іншу - для встановлення тарифу на диспетчеризацію електроенергії, до кожної з яких було внесено зміни у грудні 2019 року. За відсутності участі НЕК «Укренерго» у механізмі компенсації внутрішніх передач електроенергії за доступ до транскордонного потенціалу та його використання з користувачів стягується плата на основі запланованого імпорту та експорту. Такі платежі не призначені для покриття виключно витрат, пов`язаних з транскордонними потоками. Таким чином,  вони рівнозначні платежам, які за своїм змістом еквівалентні митним зборам, що не відповідає напрацьованому законодавству Енергетичного Співтовариства.
8.27. Серед іншого, Секретаріат ЕС дійшов таких висновків:
8.27.1. Новий рівень тарифів застосовувався з моменту створення нового ринку електроенергії у липні 2019 року. Він уже був предметом судових справ, оскільки суттєво зріс рівень платежів (до 20 %) для великих промислових споживачів. У грудні 2019 року НКРЕКП внесла зміни до методик розрахунку тарифу з метою вирішення питань, які були предметом спорів у суді. Також у лютому 2020 року було внесено зміни до КСП, щоб роз`яснити, хто і яких зазнає витрат. Ці останні рішення про стягнення плати за диспетчеризацію електроенергії з імпортерів та експортерів та про застосування тарифу на передачу до експортерів не відповідають законодавству Енергетичного Співтовариства, оскільки такі стягнення включають елементи витрат, не пов`язані з транскордонними послугами.
8.27.2. Тарифні ставки визначаються лише на підставі обсягу електроенергії, що передається, у гривнях/МВт.год та не є платою за фактично надані послуги для категорії споживачів у розмірі, пропорційному такій послузі. Плата за пропускну потужність не враховується, хоча з огляду на визначення (структура тарифу) така можливість існує.
8.27.3. Методика не охоплює правила або пояснення про те, як цей тип витрат віднесли до ОСП (оператора системи передачі) в якості витрат на послуги з передачі та як він став невід`ємною частиною тарифу на послуги з передачі. Частка витрат на виконання спеціального обов`язку у загальному тарифі на передачу настільки значна, що вона може поставити під загрозу здатність ОСП виконувати його основну функцію. Слід нагадати, що такі витрати не пов`язані із діяльністю з передачі або диспетчеризації електроенергії, це непрямі витрати (додатковий збір), які відшкодовуються, та які не стосуються роботи ОСП.
8.27.4. На підставі того, що витрати на ВДЕ (відновлювальні джерела енергії), пов`язані із ПСО (публічними спеціальними обов`язками), включені у витрати на послугу з передачі електроенергії з метою відображення зобов`язання ОСП стягувати грошові кошти з клієнтів для того, щоб покрити витрати на виконання цього ПСО, потрібно додати спеціальний додатковий збір на виконання ПСО поверх тарифу на передачу електроенергії, та його слід зазначити у рахунках ОСП для клієнтів. Такий додатковий збір не повинен стягуватись за рахунок коштів із запланованого імпорту чи експорту.
8.27.5. Додатковий збір за ВДЕ потрібно відокремлювати від тарифів ОСП та відповідні суми автоматично переказувати на рахунок суб`єкта(ів), відповідального(них) за купівлю (та сплату) електроенергії ВДЕ (постачальники універсальних послуг та Гарантований Покупець).
8.27.6. Відповідно до чинних правил експортери зобов`язані сплачувати тариф на передачу електроенергії, запланованої для експорту з України, за такою ж ставкою, що й інший користувач системи, тобто ставка така ж, як і для внутрішнього споживання. Тариф на диспетчеризацію електроенергії для запланованого експорту та імпорту призначається за такою ж ставкою, що і для інших користувачів системи, тобто ставка така ж як для внутрішнього споживання та вироблення електроенергії.
8.27.7. Через стягнення з імпорту та експорту елементів тарифу, які пов`язані із внутрішньою діяльністю та політиками, запропонована схема не відповідає статті 41 Договору про ЕС, яка передбачає, що «Мита й кількісні обмеження імпорту й експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, і всі заходи, що мають подібний результат, між Сторонами забороняються». Згідно з прецедентним правом Європейського суду така заборона стосується мита, кількісних обмежень імпорту й експорту, а також всіх заходів, які мають аналогічний ефект. Зокрема,  релевантним для питання тарифів на послуги з передачі та диспетчеризації електроенергії в Україні є рішення Суду у справі номер С-305/17 FENS від 06.12.2018, в якому Суд постановив, що законодавство Словаччини, яке зобов`язує експортерів електроенергії сплачувати тарифи на послуги з передачі, порушує положення європейського права, що відповідає статті 41 Договору про ЕС. Суд постановив, що  митні збори заборонені «незалежно від будь-якої мети, для якої вони були встановлені, та призначення отриманого від них доходу» {…}, адже «будь-яка плата, навіть невелика, яка накладається на товар через те, що він перетинає кордон, є перешкодою для руху такого товару.» Така заборона застосовується навіть, якщо плата «не стягується на користь держави, не є дискримінаційною чи захисною по суті, і якщо товар, на який накладається плата, не складає конкуренції жодному вітчизняному продукту».
8.27.8. Той спосіб встановлення тарифу, що існує зараз, не повинен застосовуватися стосовно експорту та імпорту, оскільки він передбачає завищену плату і не відповідає Договору.
8.27.9. Підстави для визначення тарифів для експорту та імпорту повинні бути чітко визначені в методиках, а не тільки при розрахунку тарифів, та відповідати правилам Енергетичного Співтовариства, зокрема Регламенту 838/2010.
8.27.10. Плата за транскордонний доступ повинна стягуватися із запланованого імпорту та експорту електроенергії через взаємозв`язки на підставі витрат, які передбачені для цієї мети.
8.27.11.  Витрати, що стосуються транскордонних потоків, потрібно визначати відповідно до принципів механізму компенсації оператору системи внутрішніх передач електроенергії згідно з Додатком до цього звіту, тобто з урахуванням додаткових втрат у мережі, спричинених розміщенням транскордонних потоків та граничною вартістю обладнання, призначеного спеціально для розміщення транскордонних потоків.
8.27.12.  Плата за імпорт та експорт може застосовуватися за передачі із країни до країни, які не є членами Договору про ЕС.
8.27.13.  Розподіл витрат на послуги з передачі або диспетчеризації електроенергії (за вирахуванням додаткових зборів за використання ВДЕ) на споживання, виробництво, експорт та імпорт не є прозорим, і через це виникає серйозна проблема перехресного субсидування та подвійних зборів за транзитні операції, що, ймовірно, рівносильно дискримінації або заходу, що має еквівалентний ефект, заборонений відповідно до статті 41 Договору. Щоб уникнути такого результату, бажано встановити тарифи на послуги з диспетчеризації, які «Укренерго» надає імпортерам та експортерам таким самим чином, як і у разі виключно внутрішніх операцій, і щоб уникнути ситуацій, коли при транспортуванні електроенергії одні й ті ж послуги оплачуються двічі.
8.28. Також в Додатку до цього повідомлення Секретаріат вказав, що допоки «Укренерго» не бере участі в механізмі компенсації оператору системи передач електроенергії відповідно до Регламенту 838/2010, тарифи на послуги з передачі електроенергії, що покладені на виробників (В) та навантаження (Н) в Україні, не повинні включати жодних елементів, пов`язаних з впливом їх діяльності у транскордонних потоках. Із сферою застосування - Українська енергосистема складається з двох фізично роз`єднаних зон торгів і зон контролю: (1) Бурштинський енергетичний острів, що працює у синхронному режимі з енергосистемою континентальної Європи, об`єднаний із енергосистемою Словаччини, Угорщини та Румунії; та (2) решта української енергосистеми, яка працює в синхронному режимі та об`єднана з енергосистемою Росії, Білорусі та Молдови. Ця зона об`єднана із енергосистемою Польщі, яка працює в асинхронному режимі.
8.29. За змістом статті 41 Договору про ЕС, щодо якої у повідомленні наведені висновки, встановлено заборону мита, а також заходів, що мають подібний результат, щодо імпорту та експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі. При цьому не виключається можливість впровадження таких заходів, якщо вони виправдані на підставі державної політики, безпеки чи з інших визначених підстав.
8.30. Тобто встановлена зазначеним положенням заборона стосується в рівній мірі застосування до операцій з експорту та імпорту енергопродуктів як мита, так і заходів щодо встановлення плати, яка за своєю природою є подібною до мита.
8.31. Наведений в листах Секретаріату ЕС аналіз дає підстави для висновку про те, що встановлена плата за передачу щодо обсягів експортованої електричної енергії є за своєю природою та з урахуванням її структури такою, що має розцінюватися як захід, який є подібним до мита, встановлення якого не відповідає нормам статті 41 Договору про ЕС та не є виправданим відповідно до пункту 2 цієї статті.
8.32. З урахуванням наведеного Велика Палата Верховного Суду вважає необґрунтованими доводи Скаржника (підпункти 4.17-4.20, 4.22) про відсутність у судів першої та апеляційної інстанцій підстав для посилання на рішення Суду ЄС у справі FENS  як таке, що не є джерелом права, оскільки за змістом положень наведених вище норм законодавства відповідна релевантна практика Суду ЄС має братися до уваги, у тому числі судами. А твердження про те, що відповідно до статей 28, 30 Договору про ЄС заборонено накладати митні збори саме між державами-членами ЄС спростовуються з огляду на положення статті 41 Договору про ЕС, щодо тлумачення якої надав висновки Секретаріат ЕС.

Щодо встановленого Договором про передачу обов`язку із сплати

8.33. За статтею 4 Закону про РЕ учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладається, зокрема, договір про надання послуг з передачі.
8.34. При цьому передачею електричної енергії є транспортування електричної енергії електричними мережами оператора системи передачі від електричних станцій до пунктів підключення систем розподілу та електроустановок споживання (не включаючи постачання електричної енергії), а також міждержавними лініями (пункт 60 частини першої статті 1 Закону про РЕ).
8.35. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 57 Закону про РЕ електропостачальники мають право купувати та продавати електроенергію на ринку електричної енергії, здійснювати експорт-імпорт електричної енергії за вільними цінами.
8.36. Поряд із цим пунктом 1.3.5 Правил ринку передбачено, що кандидат в учасники ринку повинен мати діючі договори, зокрема, про надання послуг з передачі електричної енергії, що укладаються згідно із Кодексом системи передачі (КСП).
8.37. Згідно з пунктами 5.2, 5.4, 5.5 КСП укладення договорів про надання послуг з передачі електричної енергії є обов`язковою умовою надання користувачам доступу до системи передачі. Оператор системи передачі (ОСП) укладає договір про надання послуг з передачі електричної енергії з користувачем до набуття ним статусу учасника ринку електричної енергії відповідно до Правил ринку.
8.38. Договір про надання послуг з передачі електричної енергії визначає організаційні, технічні та фінансові умови, на яких ОСП здійснює передачу електричної енергії системою передачі (пункт 5.1 КСП).
8.39. Станом на час укладення сторонами Договору про передачу типова форма такого договору містилася у Додатку 6 до КСП, затвердженого постановою НКРЕКП № 309 від 14.03.2018, умови якого не передбачали включення до обсягів послуг з передачі електричної енергії обсягів експортованої електричної енергії, тобто обсягів, які не пов`язані з обсягами споживання електричної енергії споживачами Позивача.
8.40. Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне зазначити, що 08.10.2020 на офіційній сторінці НКРЕКП розміщено повідомлення про оприлюднення проєкту Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про ринок електричної енергії» щодо оплати послуг з передачі електричної енергії при експортних операціях та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління при здійсненні імпорту та/або експорту електричної енергії» (https://www.nerc.gov.ua/news/oprilyudnyuetsya-proekt-zakonu-ukraini-pro-vnesennya-zmin-do-zakonu-ukraini-pro-rinok-elektrichnoi-energii-shchodo-oplati-poslug-z-peredachi-elektrichnoi-energii-pri-eksportnikh-operatsiyakh-), яким, з урахуванням рекомендацій, викладених у Повідомленні про відповідність «Україна - тариф на послуги з передачі та диспетчеризації електроенергії в частині тарифів на експорт та імпорт» від 28.05.2020, виданому Секретаріатом ЕС, запропоновано внести зміни до названого Закону. Зокрема, у статті 30 Закону про РЕ, яка визначає права та обов`язки виробника, пропонувалося доповнити пункт 10 частини третьої - виробники зобов`язані своєчасно та в повному обсязі сплачувати за електричну енергію, куплену на ринку електричної енергії, та за послуги, що надаються на ринку електричної енергії, уточненням, - (в тому числі за послуги з передачі електричної енергії та послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління при здійсненні імпорту та/або експорту електричної енергії). Зауваження та пропозиції до цього проєкту приймалися НКРЕКП до 09.11.2020.
8.41. З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду вважає обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що нарахування плати за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні її експорту не передбачено умовами Договору про передачу та чинним законодавством.
8.42. За наведених обставин не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи доводи Скаржника (підпункти 4.9-4.12) про надання Позивачу послуги з передачі електричної енергії при її експортуванні, з посиланням на те, що її транспортування до енергосистеми іншої країни передбачає фізичне користування мережами ОСП, отже, така послуга має бути оплачена, тому та обставина, що у пункті 4.1 Договору про передачу нібито лише уточнено особливості визначення обсягу для певних видів діяльності, не звільняє останнього від обов`язку оплачувати електроенергію, щодо якої здійснюється експорт.

Щодо обраного способу захисту

8.43. Відповідно до  статті 15 ЦК України  кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
8.44. За  статтею 16 ЦК України  кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, припинення дії, яка порушує право.
8.45. У своїх постановах Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 02.07.2019 у справі № 48/340 (провадження № 12-14звг19), від 22.10.2019 у справі № 923/876/16 (провадження № 12-88гс19) та ін.).
8.46. Застосування судом того чи іншого способу захисту має приводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду. Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Такі висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (провадження № 12-204гс19, пункт 63), від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (провадження № 12-80гс20, пункт 6.13), від 16.02.2021 у справі № 910/2861/18 (провадження № 12-140гс19, пункт 98).
8.47. Отже, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси юридичних осіб у спосіб, визначений  законом  або договором. Суд, відповідно до викладеної в позові вимоги, може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, який не суперечить  закону, але лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений  законом  спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів (пункт 71 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18)).
8.48. У цій справі Позивач звернувся до суду із позовом про зобов`язання Відповідача припинити дії, спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за Договором про надання послуг з передачі електричної енергії та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії, обґрунтовуючи свої позовні вимоги тим, що нарахування плати за ці послуги є безпідставним та має наслідком присвоєння Позивачу статусу «Переддефолтний» у зв`язку із несплатою заборгованості, що в подальшому призведе до присвоєння йому статусу «Дефолтний» із встановленням обмежень щодо діяльності на ринку електроенергії.
8.49. Відповідно до глави 1.7 розділу І Правил ринку в редакції, чинній на час надіслання Позивачу повідомлень, учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу «Переддефолтний» при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин:
1) учасник ринку до 18:00 банківського дня, що є другим робочим днем після дати отримання на електронну адресу учасника ринку через систему управління ринком платіжного документа від АР (адміністратор розрахунків), не здійснив відповідну оплату;
2) учасник ринку, який є СВБ, не надавав, не підтримував, не збільшував та не поновлював фінансові гарантії в необхідному обсязі відповідно до розділу VI цих Правил;
3) учасник ринку не здійснив оплату послуги з передачі електричної енергії та/або з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління у строк понад 30 календарних днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги.
1.7.2. При набутті статусу «Переддефолтний» АР на період існування такого статусу:
1) надсилає учаснику ринку та Регулятору повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Переддефолтний»;
2) публікує на офіційному вебсайті АР повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Переддефолтний» із зазначенням дати набуття такого статусу;
3) використовує фінансові гарантії, що надаються учасником ринку, для покриття його заборгованості перед ОСП;
4) використовує фінансові гарантії, що надаються ним, для покриття заборгованості перед АР та/або, якщо учасник виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу «Переддефолтний» кожного банківського дня (о 12:00) направляє до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування учасника ринку або ПІБ (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа - підприємець), ЄДРПОУ або РНОКПП (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа - підприємець), розміру простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії.
1.7.3. При набутті статусу «Переддефолтний» такий статус для учасника ринку триває в разі настання принаймні однієї з обставин, передбачених пунктом 1.7.1 цієї глави. В іншому випадку статус «Переддефолтний» анулюється, про що АР повинен повідомити учасника ринку і Регулятора.
1.7.4. Учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу «Дефолтний» при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин:
1) тривалість статусу «Переддефолтний» для учасника ринку становить більше двох робочих днів;
2) судом прийнято рішення про визнання учасника ринку банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури або учасником ринку або його уповноваженими органами прийнято рішення про ліквідацію учасника ринку;
3) у випадку анулювання ліцензії учасника ринку.
1.7.5. На період існування статусу «Дефолтний» АР вживає до такого учасника ринку такі заходи:
1) надсилає учаснику ринку та Регулятору повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Дефолтний»;
2) публікує на офіційному вебсайті АР повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Дефолтний» із зазначенням дати набуття такого статусу;
3) зупиняє майбутні та скасовує діючі реєстрації ДД щодо продажу електричної енергії учасникам ринку;
4) установлює нульовий обсяг продажу електричної енергії на РДН та ВДР для такого учасника ринку;
5) якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника (або споживача), після набуття ним статусу «Дефолтний» постачання електричної енергії споживачам такого учасника ринку (або такому учаснику ринку) здійснюється постачальником «останньої надії» відповідно до Правил роздрібного ринку;
6) якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу «Дефолтний» кожного банківського дня о 12:00 направляє до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування учасника ринку або ПІБ (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа - підприємець), ЄДРПОУ або РНОКПП (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа - підприємець) та кінцевий розмір простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії.
Вчинення до учасника ринку будь-яких дій з боку АР відповідно до цього пункту не впливає та не змінює відповідальність такого учасника ринку відповідно до цих Правил, що означає, що учасник ринку із статусом «Дефолтний» несе відповідальність за сплату всіх сум (у тому числі податків), що необхідно сплатити відповідно до цих Правил.
Учасник ринку втрачає статус «Дефолтний» після припинення дії договору про врегулювання небалансів електричної енергії, що укладений між ним та ОСП.
1.7.6. Після повідомлення учасника ринку про набуття ним статусу «Дефолтний» АР повідомляє:
1) СВБ такого учасника ринку з метою вжиття нею відповідних заходів щодо цього учасника ринку, передбачених положеннями договору між СВБ та учасником ринку;
2) контрагентів учасника ринку в рамках ДД з метою вжиття відповідних заходів, що визначені їх ДД.
8.50. Аналіз наведених положень Правил ринку надає підстави для висновку про те, що, зокрема, неоплата учасником ринку  послуги з передачі електричної енергії та/або з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління у строк понад 30 календарних днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги має наслідком набуття ним статусу «Переддефолтний» та, у подальшому, у разі непогашення цієї заборгованості, - статусу «Дефолтний», що накладає на такого учасника обмеження у здійсненні ним діяльності на ринку електричної енергії, впливає на його права.
8.51. З огляду на наведене доводи Скаржника (підпункт 4.5), що суди висловили припущення щодо можливого набуття Позивачем статусу «Переддефолтний» та «Дефолтний», присвоєння яких не є компетенцією Відповідача, відхиляються, оскільки набуття зазначених статусів є прямим наслідком нарахування та обліку Відповідачем за Позивачем заборгованості із сплати за передачу електричної енергії щодо її експорту.
8.52. При цьому посилання на відсутність підтвердження наявності договорів, про неможливість виконання яких у разі набуття вказаних статусів стверджує Позивач (підпункт 4.6), наведених висновків не спростовує.
8.53. Велика Палата Верховного Суду відхиляє доводи Скаржника (підпункт 4.2) про те, що зобов`язання суб`єкта господарювання припинити дії є встановленням факту, що саме по собі не захищає порушене право, і такий спосіб не є ефективним, з урахуванням наведеного вище та з огляду на таке.
8.54. Позовні вимоги у цій справі по суті є вимогою про визнання відсутнім права та, відповідно, відсутнім кореспондуючого цьому праву обов`язку з оплати таких послуг, що є належним способом захисту у разі, зокрема, якщо у спірних правовідносинах без звернення до суду з відповідним позовом кредитор може вжити (вживає) поза волею боржника заходи для реалізації спірного права, одержання виконання спірного обов`язку і ці заходи матимуть вплив на права боржника. Схожі висновки викладені у пункті 57 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц.
8.55. У цій справі Позивач заявив вимогу про зобов`язання Відповідача припинити дії з нарахування та включення спірних послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії, оскільки наслідком дій Відповідача з нарахування та обліку за Позивачем заборгованості є набуття останнім статусу «Переддефолтний», повідомлення про необхідність присвоєння якого він отримав, а також в подальшому у разі несплати - статусу «Дефолтний», який встановлює обмеження щодо діяльності на ринку електричної енергії, тому, з урахуванням зазначених обставин, обраний спосіб захисту є ефективним, оскільки спрямований на відвернення передбачуваної загрози порушення права.
8.56. При цьому суди попередніх інстанцій врахували наявність остаточного судового рішення у спорі про стягнення, яким визнано відсутність у Позивача зобов`язання з оплати передачі електроенергії щодо її експорту.
8.57. Велика Палата Верховного Суду відхиляє посилання Скаржника (підпункт 4.1) на необґрунтоване неврахування судами першої та апеляційної інстанцій висновків, викладених у постановах Верховного Суду (у тому числі Великої Палати Верховного Суду) від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц, від 02.10.2019 у справі № 916/2562/18, від 21.08.2019 у справі № 910/13755/18, від 14.08.2018 у справі № 910/23369/17, від 26.06.2018 у справі № 344/4113/15-а та від 10.06.2020 у справі № 910/1664/19, оскільки правовідносини у цих справах не є подібними в істотних аспектах зі справою, що розглядається (зокрема, в проаналізованому вище аспекті існування реальних наслідків для прав Позивача відображення Відповідачем у первинних документах обсягів спірних послуг), а висновки щодо необхідності застосування ефективного способу захисту сформовані з урахуванням конкретних обставин кожної справи та змісту правовідносин, які є відмінними від правовідносин сторін у цій справі. 
8.58. Отже, доводи Скаржника (підпункт 4.1.4) щодо того, що суди не перевірили факт порушення прав та інтересів Позивача, що нібито свідчить про неврахування ними висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 24.09.2019 у справі № 910/5320/17 щодо застосування статей  3,  15,  16 ЦК України, спростовуються наведеними вище висновками.
8.59. Скаржник у підпункті 4.3 касаційної скарги помилково стверджує про необхідність відступу від висновку щодо застосування статей 41, 67 Договору про ЕС, викладеного у постанові Верховного Суду від 04.02.2021 у справі № 914/935/20, яка, на його думку, не є подібною до справи, що розглядається, оскільки відступ від висновку щодо застосування конкретної норми права можливий лише у правовідносинах, які є подібними. На обґрунтування наведеного посилання Скаржник (підпункти 4.3.1, 4.3.2) також наводить висновки, що їх не врахували суди попередніх інстанцій, сформовані у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16 (пункт 32), від 25.04.2018 у справі № 925/3/17 (пункт 38), від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16 (пункт 40), від 19.05.2020 у справі № 910/719/19 (пункт 6.30), від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16 (пункт 5.5), від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц, а також Верховного Суду від 11.11.2020 у справі № 917/751/19 щодо поняття подібності правовідносин, що не спростовує підстав, з яких виходили суди першої та апеляційної інстанцій у цій справі.

Стосовно доводів про порушення процесуальних норм про оцінку доказів і мотивування рішення

8.60. Велика Палата Верховного Суду відхиляє доводи Скаржника (підпункт 4.13) про те, що суди попередніх інстанцій проігнорували лист НКРЕКП від 02.10.2019 № 10479/17.2.1/7-19 і цим  порушили норми частин першої - третьої статті  86, частини п`ятої статті  236, частини четвертої статті  238 ГПК України, з таких міркувань.
8.61. Норми  статті 86 ГПК України  стосуються оцінки доказів, тобто даних, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
8.62. Зазначений лист НКРЕКП містить виклад положень Закону про РЕ та КСП, а також висновки стосовно оплатності послуг з передачі електроенергії при її експорті та імпорті, безвідносно до обставин цієї справи. Тобто лист стосується питання права (тлумачення та застосування норм Закону про РЕ та КСП), а не факту. З його допомогою не встановлюються обставини цієї справи, тому він не підлягав оцінці за правилами  статті 86 ГПК України. У зв`язку із цим Велика Палата Верховного Суду відхиляє як неналежні посилання Скаржника на порушення цих процесуальних норм.
8.63. Стосовно змісту листа та використання його як аргументу Скаржника у питанні права варто відзначити, що окрім посилання на норми Закону про РЕ та КСП лист містить таке, що стосується цієї справи, твердження: «… експортери електричної енергії фактично отримують послуги з передачі електричної енергії, оскільки фізично користуються мережами ОСП з метою транспортування електричної енергії до енергосистеми країни, в яку здійснюється експорт електроенергії. Ураховуючи зазначене, експортери електроенергії мають оплачувати послуги з передачі електричної енергії в обсягах експортованої електроенергії».
8.64. Зважаючи на те, що наведене вище судження подано після викладу норм Закону про РЕ та КСП, а також з огляду на те, що відповідно до пункту 14 частини першої статті 17 Закону про НКРЕКП Регулятор (НКРЕКП) забезпечує надання роз`яснень з питань застосування нормативно-правових актів Регулятора, яким (актом) є КСП, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне звернути увагу на те, що у цій справі суди приділили основну увагу саме питанням правових підстав для висновку про існування у Позивача як виробника електроенергії обов`язку з оплати послуг з передачі при експорті електроенергії. Тому Суд відхиляє також посилання на порушення судами у цій справі частини п`ятої статті  236, частини четвертої статті  238 ГПК України  стосовно ненадання мотивованої оцінки кожному аргументу, наведеному учасником справи у мотивувальній частині рішення.
8.65. Окремо Велика Палата звертає увагу на те, що у цій справі постало питання застосування не лише КСП, нормативного акта НКРЕКП, роз`яснювати положення якого НКРЕКП має право відповідно до пункту 14 частини першої статті 17 Закону про НКРЕКП, а більш складне питання існування підстав для виникнення у Позивача обов`язку з оплати послуг з передачі електроенергії при її експорті із застосуванням положень Договору про ЕС.
8.66. Також з огляду на викладені вище висновки стосовно значення повідомлень Секретаріату ЕС для тлумачення і застосування положень Договору про ЕС, тобто як питання права (підпункти 8.16-8.18 цієї постанови), Суд відхиляє посилання Скаржника на порушення норм процесуального права, які стосуються оцінки доказів (підпункт 4.23) у цьому питанні, яке не є питанням встановлення обставин справи.

9. Висновок щодо застосування норм права

9.1. Згідно з частиною одинадцятою статті 2 Закону про РЕ суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті.
9.2. Зважаючи на те, що за приписами пункту b) статті 67 Договору про ЕС Секретаріат спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів, значення мають висновки Секретаріату, які містять оцінку виконання Сторонами Договору своїх зобов`язань за ним. Те, що наведеною вище нормою передбачено подання Секретаріатом щорічних звітів Раді Міністрів, не означає, що його офіційні висновки, оформлені іншим чином, ніж щорічний звіт, не можуть бути взяті до уваги з метою встановлення змісту актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону про РЕ, та застосування положень Договору про ЕС судами.
9.3. Рішення Суду ЄС належить розцінювати як таке, що дозволяє встановити зміст положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону про РЕ. Подібно до практики застосування рішень ЄСПЛ, врахуванню підлягають принципи, що випливають із його рішень щодо подібних питань, навіть якщо вони стосуються інших держав.».
За наведених мотивів Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування прийнятих у справі у справі № 910/9627/20 (провадження № 12-59гс21) рішення та постанови судів першої та апеляційної інстанцій.
За приписами ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
На підставі вкладеного колегія суддів апеляційного суду, приймаючи рішення враховує викладені правові висновки Великої Палати Верховного Суду.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Нормою   ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
          Розглянувши справу колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.  Оскаржене рішення суду першої інстанції відповідає вимогам чинного законодавства. Обставинам справи надана  належна правова оцінка.

Судові витрати

          Відповідно до вимог статті 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги судові витрати покладаються на апелянта.  

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2021 у справі №910/14489/20   залишити без змін.

Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та строк, передбачений ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано, після виходу суддів Демидової А.М. та Ходаківської І.П. з відпустки, - 07.02.2023.

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                А.М. Демидова

                                                                                І.П. Ходаківська