СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року                                     м. Харків                        Справа № 922/216/22  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Слободін М.М. , суддя  Шутенко І.А.,
за участю секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,
за участю секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,
за участю представників сторін:
від позивача – адвокат Кузнецов А.І., ордер на надання правничої (правової) допомоги серія АХ № 1078264 від 21.01.2022, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 5075 від 27.06.18; (поза межами приміщення суду)
від відповідача – адвокат Зубрич Д.О., довіреність « 01Др-135-1222 від 27.12.22; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №4929 від 27.12.22 (в залі суду)
розглянувши у відкритому судовому засідання в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Алієва Адема Кара-огли, м.Харків  (вх. №32 Х/1), на рішення господарського суду Харківської області від 17.11.2022 (повний текст рішення складений 28.11.2022, суддя Ємельянова О.О.)
у справі №922/216/22
за позовом   Фізичної особи - підприємця   Алієва Адема Кара-огли, м. Харків,  
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м.Харків, 
про скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2022 року Фізична особа - підприємець  Алієв Адем Кара-огли звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" про скасування рішення постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень споживачем (несанкційованим споживачем), що не є побутовим, АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", оформлене протоколом № 2074 від 29.12.2021 року про задоволення акту про порушення № НG 001335 від 02.12.2021, та застосування на підставі санкції про донарахування об`єму природного газу за період з 01.12.2021 по 09.12.2021 в обсязі 1981,44 куб.м. Також до стягнення заявлені судові витрати у розмірі 2 481, 00 грн та витрати на професійну правничу допомогу.
Рішенням господарського суду Харківської області від 17.11.2022 у справі №922/216/22 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Рішення місцевого господарського суду мотивоване наступним:
- відповідачем було повідомлено позивача про дату та час розгляду акту про порушення, що спростовує позицію споживача про те, що останній з вини АТ «Харківміськгаз» не зміг скористатись своїм правом щодо надання будь-яких доказів або заперечень по роботі лічильника обліку;
- нормами Кодексу газорозподільних систем передбачено донарахування вартості використаного газу за самим лише фактом непридатності приладу обліку і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу засобу обліку, що спростовує позицію позивача в частині здійснення розрахунку на підставі пункту 5.13.3. “Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання”, затвердженого наказом № 618 від 27.12.2005;
-  при прийнятті рішення постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень споживачем (несанкційованим споживачем), що не є побутовим, та застосуванні санкції про донарахування об`єму природного газу за період з 01.12.2021 року по 09.12.2021 в обсязі 1981,44 куб.м, відповідач  діяв в межах своїх повноважень, а також у порядок та спосіб, встановлений законом, з урахуванням чого позивачем не доведено обґрунтованості своїх позовних вимог.
Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, позивач, Фізична особа - підприємець  Алієв Адем Кара-огли, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповного дослідження обставин справи, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 17.11.2022 у справі №922/216/22 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, а також стягнути витрати на професійну правничу допомогу. Одночасно апелянт просив поновити строк на апеляційне оскарження рішення місцевого господарського суду.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилався на те, що:
- судом першої інстанції не було з`ясовано, на який пункт порушення Кодексу ГРС посилався відповідач, задовольняючи своїм протоколом акт про порушення, та яке саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ стало підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму «нібито» спожитого природного газу;
- місцевим господарським судом в оскаржуваному судовому рішенні не було взято до уваги те, що виникле порушення в роботі засобу обліку сталося внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку, яке кваліфікується як « не з вини споживача»; ознаки позаштатного режиму повинні бути належним чином встановлені та зафіксовані оператором ГРМ, а для вирішення питання щодо наявності ознак роботи в позаштатному режимі недостатньо лише значення про наявність похибки, адже оператором ГРМ підлягає доведенню факт наявності інших ознак порушень щодо експлуатації з боку споживача;
- позивачем не було порушено строків повірки лічильнику газу, а судом першої інстанції та відповідачем у справі не доведено, яка саме похибка перевищує максимально допустимі значення і чи є це причинно-наслідковим наслідком між похибкою, яка нібито міститься у лічильнику газу та діями позивача для донарахування такої великої кількості газу;
- судом першої інстанції не було надано оцінку акту контрольного вузла обліку від 02.12.2021 №0212-2СК21, відповідного до якого у разу порушення умов нарахування за спожитий природний газ буде проводитись за проектною номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання згідно з розділом 5 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених Наказом від 27.12.2005 №618, тому вказане свідчить про те, що відповідачем не доведено обґрунтованості та правильності здійснено розрахунку спожитого газу.
Системою автоматизованого розподілу справ між суддями у відповідності до протоколу від 05.01.2023 для розгляду справи №922/216/22 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Гребенюк Н.В., судді Слободін М.М., Шутенко І.А.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.01.2023 у справі №922/216/22 витребувано у господарського суду Харківської області матеріали справи №922/212/22; відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги Фізичної особи - підприємця   Алієва Адема Кара-огли (вх. №32 Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 17.11.2022 у справі №922/216/22, до надходження матеріалів справи.
10.01.2023 до Східного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №922/216/22.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2023 у справі №922/216/22 поновлено Фізичній особі - підприємцю Алієву Адему Кара-огли пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Харківської області від 17.11.2022 у справі №922/216/22; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця Алієва Адема Кара-огли (вх. №32 Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 17.11.2022 у справі №922/216/22; призначено справу до розгляду на "08" лютого 2023 р. о 09:45   годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №  132; визнано необов`язковою явку представників учасників справи та довести до відома, що нез`явлення у судове засідання апеляційної інстанції їх представників не тягне за собою відкладення розгляду справи на іншу дату, а також не перешкоджає розгляду справи по суті; доведено до відома учасників справи про можливість взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції; запропоновано учасникам справи реалізовувати свої процесуальні права та обов`язки, передбачені ГПК України, з використанням офіційної електронної пошти суду: inbox@eag.court.gov.ua та телекомунікаційної мережі “Електронний суд”; встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв чи клопотань протягом 10 днів (з урахуванням вимог ст. 263 ГПК України) з дня вручення даної ухвали, але не пізніше надходження до суду 23.01.2023; сторонам повідомити Східному апеляційному господарському суду офіційні електронні адреси, зареєстровані в підсистемі (модулі) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи "Електронний суд" у відповідності до ст. 6 ГПК України.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.01.2023 у справі №922/216/22 заяву Фізичної особи - підприємця Алієва Адема Кара-огли про участь його представника, адвоката Кузнецова Анатолія Ігоровича, у судовому засіданні, призначеному на 08.02.2023 о 09год 45хв, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів – задоволено; проведення судового засідання, призначеного на 08.02.2023 о 09год 45 хв, в режимі відеоконференції встановлено здійснити за участю адвоката Кузнецова Анатолія Ігоровича відповідно до Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи та здійснити проведення судового засідання в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку (https://vkz.court.gov.ua).
25.01.2023 до Східного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, оскаржуване судове рішення просить залишити без змін.
На підтвердження власної правової позиції відповідач посилається на те, що:
- доводи позивача щодо незастосування відповідачем п.3 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРС є недоречними, оскільки відповідні норми встановлюють порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування побутовому споживачу (фізичній особі);
- посилання позивача на п.п. 5.13.3 Правил обліку природного газу час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання є безпідставними, оскільки при повірці лічильника газу позивача були отримані негативні результати повірки;
- апелянт безпідставно посилається на правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 13.02.2020 у справі №908/386/19, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 02.12.2020 у справі №906/962/18, адже правовідносини у наведених справах є відмінними від даної справи.
Представник апелянта, який прийняв участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, підтримав вимоги апеляційної скарги, просив їх задовольнити, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 17.11.2022 у справі №922/216/22 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив відмовити у їх задоволенні, оскаржуване судове рішення – залишити без змін.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу доводи, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, 01.01.2016 Фізична особа - підприємець Алієв Адем Кара-огли підписав із ПАТ "Харківміськгаз" заяву - приєднання № 09426TG4GPAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), а також розрахунок і витрати природного газу, який додавався до заяви - приєднання та підписано до даток № 4 розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача, відповідно до якого, у позивача наявні котел Bali RTN "Fondital" у кількості 2 одиниці, плита PS- 80-4 у кількості 1 одинця, плита ПГ - 5 у кількості 1 одинця.
16.07.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджі Трейд Груп" та Фізичною особою - підприємцем Алієвим Адемом Кара-огли укладений договір №Х/2017/134 постачання природного газу.
Відповідно до умов договору, найменування оператора газорозподільної системи, з яким споживач уклав договір розподілу природного газу, - ПАТ "Харківміськгаз. 
Договір розподілу природного газу між споживачем та оператором ГРМ укладено на підставі заяви - приєднання № № 09426TG4GPAP016 від 01.01.2016.
13.05.2020 здійснено перевірку метрологічних характеристик побутового лічильника газу (ПЛГ) акт № 228 В.
02.12.2021, як зазначає позивач, представниками АТ "Харківміськгаз" по об`єкту позивача за адресою: м. Харків, пр. Льва Ландау, буд. 2-Б, здійснювалась технічна перевірка газового лічильника, де інженери з метрології висловили сумніви у правильній роботі цього лічильника обліку Самгаз RS/2,4Р G-6 зав. № 6400860, з показами 04034,939 куб.м, зазначивши дату повірки - 03.04.2018 року (хоча дата останньої повірки, за твердженнями позивача,  була здійснена 13.05.2020 року відповідно до акту № 228В), та зазначили причину: "Під час роботи лічильника наявні шуми та ривки лічильного кола. Необхідна перевірка в лабораторних умовах", про що було складено акт про порушення № НG001335, із посиланням на порушення Кодексу ГРМ: Розділ ХІ. Глава 2, пункт 3 підпункт 1 - пошкодження ЗВТ.
02.12.2021 інженерами з метрології було складено акт контрольного огляду вузла обліку № 0212-2СК21, де за результатами цієї перевірки виявили наступне: "наявні сторонні шуми" (пункт 4 акту). Згідно цього акту споживачу необхідно було надати доступ до лічильника газу для його демонтажу для направлення на позачергову чи експертну повірку.
09.12.2021 демонтовано лічильник газу та складено протокол щодо направлено ЗВТ на позачергову чи експертну повірки № 811/21-1,в якому зазначено, що позачергову чи експертну повірку будуть проводити представники ДП "Укрметртестстандарт".
14.12.2021 комісією АТ "Харківміськгаз" спільно з ДП "Укрметртестстандарт" складено акт експертизи ЗВТ та пломб № 45БЕ, де за результатами огляду лічильника встановлено що: відповідність місць фактичних розпломбувань пломб (п.1.1.): відповідає; цілісність та місцезнаходження пломб (п.1.2.): ціла; цілісність заводського та повірочного тавра за ЗВТ (п.1.3.): згідно п.1.2. (ціла); цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ (п.1.4.): цілий; цілісність конструктивних елементів вихідного парубка (п.1.5.): цілий; наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ (п.1.6.): немає; відповідність маркування ЗВТ нормативно - технічній документації (п.1.7.) відповідає; похибка лічильника за об`ємної витрати: Qmin - 100%, 0,2 Qmах - 2,59%, Qmах - 1,5 %. Висновки комісії: втручання в газовий лічильник не виявлено.
Також складено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювільної техніки № 39-1-4/6976 ЦСБ 45 БЕ від 16.12.2021, де підставою для визнання ЗВТ непридатним зазначено: "Похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення".
На підставі вищезазначених актів порушення, постійно діючою комісією з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень споживачем (несанкційованим споживачем), що не є побутовим складено протокол № 2074 від 29.12.2021, яким задоволено акт про порушення та здійснено нарахування згідно з Кодексом оператора газорозподільних систем.
За твердженнями позивача, вказаний протокол № 2074 від 29.12.2021 став підставою для складання розрахунку необлікованих об`ємів природного газу за період з 01.12.021 по 09.12.2021 в обсязі 1.981,44 куб.м, що з урахуванням спожитого газу за повний місяць грудня 2021 (з ПДВ) складає 83 859,25 грн (акт приймання - передачі природного газу № 00000034543 від 31.12.2021).
Фізична особа - підприємець Алієв Адем Кара-огли з вищенаведеним актом, рішенням постійно діючої комісії відповідача та розрахунком не облікованого об`єму природного газу не погоджується та вважає їх безпідставними та такими, що суперечать діючому законодавству, оскільки представниками АТ "Харківміськгаз" не було доведено причинно-наслідкового зв`язку між похибкою, які нібито міститься у лічильнику газу та діями позивача, у зв`язку із чим, наявні підстави для визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, укладених у разі виявлення порушень споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим АТ "Оператора газорозподільної системи "Харківміськгаз" оформлене протоколом № 2074 від 29.12.2021 про задоволення акту про порушення № НG 001335 від 02.12.2021 та застосованої на підставі нього санкції про донарахування об`єму природного газу за період з 01.12.2021 по 09.12.2021 в обсязі 1981,44 куб.м, що стало підставою для звернення до суду.
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, судова колегія зазначає наступне.
Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначає Кодекс ГРС (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), відповідно до пункту 1 глави 1 розділу ІХ якого комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про об`єми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ від суміжних суб`єктів ринку природного газу (ГДП, ВБГ, оператора ГТС), та об`єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним операторам ГРМ, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними.
Відповідно до пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС визначення об`єму споживання (розподілу / постачання) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку газопостачання (ВОГ), визначених договором розподілу природного газу між оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.
Згідно визначення основних термінів та понять, яке міститься в главі 1 розділу 1 Загальні положення Кодексу ГРС:
- вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;
- засіб вимірювальної техніки/ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;
- комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;
- коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;
- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.
Згідно з підпунктом 2 пункту 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових, зокрема, щодо працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання.
У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення (пункт 7 глави 9 розділу X кодексу ГРС).
У главі 2 розділу ХІ Кодексу ГРС визначені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема пунктом 3 передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, зокрема, належить пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
Уточнення того, як саме здійснюється визначений у пункті 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу за порушення для споживачів, що не є побутовим, міститься у главі 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, які закріплюють не лише певні господарські санкції та конкретизують підстави їх застосування, а й встановлюють певні заохочувальні норми для споживачів природного газу, які добросовісно поводяться у відповідних договірних відносинах.
Так, за приписами підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
Згідно з п. 5 гл. 5 р. III Кодексу ГРС, для належного виконання оператором ГРМ функцій щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій споживач зобов`язаний забезпечити доступ на власні об`єкти представникам оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання службових обов`язків, в тому числі і для перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу.
Відповідно до п. 6 гл. 6 розділу X Кодексу ГРС, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.
Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), що виникає в результаті пошкодження лічильника, несправності лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановленої за результатами позачергової або експертної повірки (абзац 2 підпункту 2 пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС).
Водночас відповідно до абзацу першого пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ / лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).
Зазначена норма кореспондується з положеннями пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, відповідно до якого у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.
Отже, абзацом першим пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу у здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника оператора ГРМ до виявлення порушення, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.
Подібний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 03.11.2020 зі справи № 920/1122/19, від 27.06.2019 зі справи № 922/4735/16, від 14.06.2022 зі справи № 915/517/21 та від 30.06.2022 зі справи № 911/2791/20.
Аналіз наведеного свідчить, що процедура визначення необлікованих об`ємів природного газу споживачам, що не є побутовими, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ лічильника газу, який був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку) лише у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи санкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу.
Відповідно до п.6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).
Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.
Як встановлено вище, 02.12.2021 представниками АТ "Харківміськгаз" по об`єкту позивача за адресою: м. Харків, пр. Льва Ландау, буд. 2-Б, здійснювалась технічна перевірка газового лічильника, де інженери з метрології висловили сумніви у правильній роботі цього лічильника обліку та зазначили причину: "Під час роботи лічильника наявні шуми та ривки лічильного кола. Необхідна перевірка в лабораторних умовах", про що було складено акт про порушення № НG001335, із посиланням на порушення Кодексу ГРМ: Розділ ХІ. Глава 2, пункт 3 підпункт 1 - пошкодження ЗВТ.
За наслідком технічної перевірки лічильника 02.12.2021 інженерами з метрології було складено акт контрольного огляду вузла обліку № 0212-2СК21, де за результатами цієї перевірки виявили наступне: "наявні сторонні шуми" (пункт 4 акту). 
Як встановлено п.3 гл.2 розд ХІ Кодексу ГРС, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:
1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;
2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;
3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;
4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.
Обставинами вище встановлено, що 14.12.2021 комісією АТ "Харківміськгаз" спільно з ДП "Укрметртестстандарт" складено акт експертизи ЗВТ та пломб № 45БЕ, де за результатами огляду лічильника встановлено що: відповідність місць фактичних розпломбувань пломб (п.1.1.): відповідає; цілісність та місцезнаходження пломб (п.1.2.): ціла; цілісність заводського та повірочного тавра за ЗВТ (п.1.3.): згідно п.1.2. (ціла); цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ (п.1.4.): цілий; цілісність конструктивних елементів вихідного парубка (п.1.5.): цілий; наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ (п.1.6.): немає; відповідність маркування ЗВТ нормативно - технічній документації (п.1.7.) відповідає; похибка лічильника за об`ємної витрати: Qmin - 100%, 0,2 Qmах - 2,59%, Qmах - 1,5 %. Висновки комісії: втручання в газовий лічильник не виявлено.
Також складено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювільної техніки № 39-1-4/6976 ЦСБ 45 БЕ від 16.12.2021, де підставою для визнання ЗВТ непридатним зазначено: "Похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення".
Таким чином, споживачем не було самостійно виявлено та не було завчасно повідомлено оператора газорозподільної системи щодо ймовірної наявності порушень у роботі лічильника, у зв`язку з чим підстави для незастосування процедури визначення необлікованих об`ємів природного газу споживачам, що не є побутовими, у даному випадку відсутні.
Підстав для висновку щодо порушення позивачем строку повірки засобу обліку газу з матеріалів справи не вбачається, а відповідачем не стверджується.
Положеннями глави 5 розділу XI Кодексу ГРС визначено порядок оформлення акту про порушення. Зокрема п. п. 1-5 визначають, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача / несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.
У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.  
У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.
Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.
Сторонами спору акт про порушення №HG001335 від 02.12.2021, акт контрольного обліку вузла обліку від 02.12.2021 №0212-2С1521, акт контрольного обліку вузла обліку від 09.12.2021 №912/5Д-2, протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 09.12.2021 №211/21, протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку від 09.12.2021 №211/21-1, акт експертизи ЗВТ та пломб від 14.12.2021 №45БЕ, підписані без зауважень.
У відповідності до протоколу постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем від 29.12.2021, в присутності голови комісії, членів та секретаря комісії, комісія вирішила акт про порушення задовольнити; нарахування провести згідно з кодексом Оператора газорозподільної системи.
За змістом  підпункту 1 пункту 4 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі (1) виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, (2) несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. 
У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
За приписами п. 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, оформленим у довільній формі.
У відповідності до розрахунку необлікованих об`ємів природного газу на виконання договірних зобов`язань №09426TG4GPAP016 від 01.01.2016, складеного АТ «Харківміськгаз», згідно розділу ХІ гл.4 п.4.1 Постанови НКРЕКП №2494 від 30.09.2015, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1379/27824 «Про затвердження Кодексу газорозподільних систем» виконали перерахунок не облікованих об`ємів природного газу з 01.12.2021 07:00год по 09.12.2021 07:00 газового обладнання (Котел Fondltal  - 58.36 кВт, номінальна потужність м3/ч згідно з технічною характеристикою – 6,97, кількість годин роботи газового неопломбованого обладнання згідно з актом – 192,00, разом кількість спожитого газу м3 – 1   338,24; плита Kogast PS-80-4  - 15,49 кВт, номінальна потужність м3/ч згідно з технічною характеристикою – 1,85, кількість годин роботи газового неопломбованого обладнання згідно з актом – 192,00, разом кількість спожитого газу м3 – 355,20; плита ПГ-5 – 12,56 кВт, номінальна потужність м3/ч згідно з технічною характеристикою – 1,50, кількість годин роботи газового неопломбованого обладнання згідно з актом – 192,00, разом кількість спожитого газу м3 – 288,00) всього на 1   981,44 м3.
У даному випадку розрахунок обсягів природного газу відповідає вимогам Кодексу ГРС та встановленій нормативній процедурі, відомостям та показникам Розрахунку втрат і витрат природного газу  (додаток №4 до договору, укладеного між сторонами спору), наявного в матеріалах справи, а належних доказів на спростування обґрунтованості здійсненого відповідачем розрахунку позивачем не надано.
Враховуючи наведене у сукупності та зважаючи на встановлення за результатами перевірки відповідачем позаштатного режиму роботи лічильника газу позивача, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу на об`єкті останнього не обліковувалась, що засвідчено складеним та підписаним сторонами актом про виявлені порушення, а також висновком спеціалізованого державного підприємства про непридатність лічильника газу, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що в оператора ГРМ були всі правові підстави для оформлення акта про порушення та проведення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу в порядку, передбаченому підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, у зв`язку з чим заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли своє підтвердження при перегляді оскаржуваного судового рішення та не є підставою для його скасування.
З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а також те, що доводи апелянта не є підставою для скасування рішення суду, ухваленого з дотриманням норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення господарського суду Харківської області від 17.11.2022 у справі №922/216/22 слід залишити без змін.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Алієва Адема Кара-огли, м.Харків  (вх. №32 Х/1), на рішення господарського суду Харківської області від 17.11.2022 у справі №922/216/22 - залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Харківської області від 17.11.2022 у справі №922/216/22 – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено   10.02.2023 

Головуючий суддя                                                                    Н.В. Гребенюк

Суддя                                                                                           М.М. Слободін  

Суддя                                                                                           І.А. Шутенко