ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

09 січня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/1084/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Юрко І.В., суддів:  Чабаненко С.В., Чумака С.Ю., 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 червня 2022 року в адміністративній справі №160/1084/22 (головуючий суддя першої інстанції Лозицька І.О.) за позовом Департаменту екологічної політики Дніпровської міської ради до Східного Офісу Держаудитслужби, (третя особа - Комунальне підприємство «Центр екологічного моніторингу» Дніпропетровської обласної ради) про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :
Позивач 18.01.2022 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного Офісу Держаудитслужби, (третя особа - Комунальне підприємство «Центр екологічного моніторингу» Дніпропетровської обласної ради), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 06.01.2022 року про результат моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-22-003178-с щодо предмета закупівлі Розробка Програми державного моніторингу у галузі охорони атмосферного повітря м.Дніпра, 400000 UAH, 90730000-3, ДК021, 1 послуга, замовник Департамент екологічної політики Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 41156601, України, м. Дніпро, пр. Д. Яворницького, 75).
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок від 06.01.2022 року про результат моніторингу продукції закупівлі UA-2021-07-22-003178-c щодо предмета закупівлі - Розробка програми державного моніторингу у галузі охорони атмосферного повітря м. Дніпра, 400000 UAH, 90730000-3, ДК021, 1 послуга. На думку позивача висновок є необгрунтованим та не відповідає документації, що була  предметом  перевірки, а  тому висновок  належить скасуванню.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 червня 2022 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 06.01.2022 року про результат моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-22-003178-с щодо предмета закупівлі Розробка програми державного моніторингу у галузі охорони атмосферного повітря м. Дніпра, 400000 UAH, 90730000-3, ДК021, 1 послуга, замовник Департамент екологічної політики Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 41156601, України, м. Дніпро, пр. Д. Яворницького, 75).

Не погодившись з  рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти  постанову  про  відмову в задоволенні позовних вимог. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції необґрунтоване, прийнято з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Зауважує, що відповідно до наданого позивачем скриншоту з веб сайту dniprorada.gov.ua на сайті зазначено лише інформація про номер закупівлі, узагальнена назва закупівлі, початок та завершення прийому пропозиції, статус, очікувана вартість та найменування замовника, в той час як, вимогами пункту 4-1 Постанови №710 передбачено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. Також апелянт звертає увагу, що оскільки Законом  №922 передбачено розроблення та затвердження переліку формальних помилок, який не є примірним, а наказ №710 є обов`язковим для органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, затверджений перелік є вичерпним. Перелік формальних (несуттєвих) помилок встановлений замовником у пункті 5 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації не відповідає Переліку формальних помилок, що затверджений Наказом №710. Дотримання Позивачем вимог Наказу №710 не може бути «формальним».
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Суд апеляційної інстанції розглянув справу відповідно до приписів статті 311 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами (рішення суду  першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін).
Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на  скаргу, встановила наступне. 
Позивач - Департамент екологічної політики Дніпровської міської ради є юридичною особою (код ЄДРПОУ 41156601).
Відповідач - Східний Офіс Держаудитслужби є суб`єктом владних повноважень, який в даних правовідносинах реалізує надані йому Законом України «Про публічні закупівлі» повноваження.
Департаментом екологічної політики Дніпровської міської ради оприлюднено оголошення UA-2021-07-22-003178-с на проведення відкритих торгів на предмет закупівлі: «Розробка програми державного моніторингу у галузі охорони атмосферного повітря м. Дніпра» (а.с. 8-9, 10, 125-129).
Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 17.12.2021 року №625 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» дану закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель (а.с. 25, 130).
За результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-07-22-003178-с на предмет закупівлі: «Розробка програми державного моніторингу у галузі охорони атмосферного повітря м. Дніпра», відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.01.2022 року №1, який затверджено та оприлюднено в електронній системі закупівель 06.01.2022 року (а.с. 26-30).
Відповідно вказаного висновку за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710. 
Встановлено недотримання вимог наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710, яким затверджений Перелік формальних помилок. Також за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції КП «Центр екологічного моніторингу» ДОР встановлено порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.
Згідно із висновком про результати моніторингу закупівлі від 06.01.2022 року №1 позивача зобов`язано здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.
Не погодившись з висновком про результат моніторингу процедури закупівлі                  UA-2021-07-22-003178-с від 06.01.2022 року, позивач оскаржив такий  висновок до суду.

          Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив із того, що учасником КП «Центр екологічного моніторингу» ДОР у складі його тендерної пропозиції надано довідку від 05.08.2021 року № 05/08-02-тд щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Серед зазначених працівників є ОСОБА_1 , яка має стаж роботи у сфері екології понад 3 років, а саме:4 роки, 9 місяців. Тендерною документацією не передбачено вимога наявності у всіх, зазначених у довідці працівників стажу роботи у сфері екології не менше 3 років. Отже у позивача відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерних пропозицій КП «Центр екологічного моніторингу «ДОР» за приписами п.1 ч.1 ст.31 Закону №922. В ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.     
 
Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, зазначає про таке.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43  (далі по  тексту - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до пп.3 п.4, п.7 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
За змістом п.1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби 02.06.2016 року №23, Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі по тексту - Закон №2939).
Статтею 5 Закону №2939 визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі  по  тексту – Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Підстави  та  порядок  проведення Східним Офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі № UA-2021-07-22-003178-с  позивачем не оскаржується, а тому судом апеляційної  інстанції  не  перевіряється.
Відповідно до ч.6, ч.7 статті 7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно висновку від 06.01.2022 року №1 про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-07-22-003178-с встановлено порушення позивачем п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710 (далі  по  тексту - Постанова №710); недотримання вимог наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710 (далі  по  тексту - Наказ №710); порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.
Відповідно до п. 4-1 Постанови №710 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:
- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Разом з тим, згідно ч.1, п.3 ч.2 ст.22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч. 4 ст. 5 цього Закону.
                    Частиною 6 ст.10 Закону №922 визначено, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.
Авторизований електронний майданчик - це авторизована Уповноваженим органом інформаційно - телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет (п.1 ч .1 ст.1 Закону №922).
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.
Отже,  інформація про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі розміщується виключно на авторизованому електронному майданчику. Закон №922 не передбачає створення замовником власного веб-сайту,  як  вірно  зазначив  суд  першої  інстанції.
Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі розміщено в електронній системі закупівель, серед іншого таку інформацію розміщено на сайті Дніпровської міської ради.
Тож колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про неправомірність викладених у висновку Східного офісу Держаудитслужби зауважень та  порушень.
Водночас, відповідно до п.19 ч.2 ст.22 Закону №922 у тендерній документації, зокрема, зазначаються відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки                      та описки.
Відповідно до Наказу №710 «Про затвердження переліку формальних помилок», вказаний  наказ прийнято відповідно до абзацу 12 п.11 ч.1 ст.9 Закону №922. 
Вказаний наказ передбачає вичерпний перелік формальних помилок, деталізує та більш широко його пояснює.
Згідно тендерної документації позивачем визначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками, не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій (а.с. 51-52).
Колегія  суддів погоджує висновок суду першої  інстанції, що висновок відповідача про невідповідність тендерної документації замовника вимогам Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом №710, є проявом надмірного формалізму, а визначені позивачем формальні (несуттєві) помилки не суперечать зазначеному Переліку та не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Також відповідно до п.6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що відповідно до ст.16 Закону №922 учасники повинні відповідати кваліфікаційним критеріям, визначеним Додатком 1 до тендерної документації. Пунктом 2 Додатку 1 до тендерної документації передбачена обов`язкова наявність в учасника працівників, які перебувають з ним у трудових відносинах (за основним місцем роботи, сумісництвом або за договором цивільно-правового характеру) відповідної кваліфікації з достатнім рівнем практичної роботи в тому числі: - за стажем роботи в сфері екології не менше 3 років. 
Згідно із частиною 3 статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Учасником торгів КП «Центр екологічного моніторингу» ДОР до складу тендерної пропозиції завантажено Довідку від 05.08.2021 року №05/08-02-тд щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (а.с.80). 
КП «Центр екологічного моніторингу» ДОР має працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг за предметом закупівлі, зокрема, еколога зі стажем роботи 2 роки 5 місяців, що не  відповідає вимогам п.2 Додатку 1 до тендерної документації, де зазначено, що стаж роботи в сфері екології повинен бути не менше 3 років. Проте, у вказаній довідці також зазначено ОСОБА_1 , яка має стаж роботи у сфері екології понад 3 років, а саме: 4 роки 9 місяців. 
Тендерною документацією не передбачено вимога наявності у всіх, зазначених у довідці працівників стажу роботи у сфері екології не менше 3 років.
Отже, у позивача були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерних пропозицій КП «Центр екологічного моніторингу» ДОР за приписами п.1 ч.1 ст.31 Закону №922. 
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, що висновки відповідача про порушення позивачем п.41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710; недотримання вимог наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710; порушення абз. 2 п.1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII є безпідставними.
Як наслідок, висновок Східного Офісу Держаудитслужби від 06.01.2022 року №1 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-07-22-003178-с є необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню, як правильно визначив суд першої  інстанції.
Крім того, колегія суддів наголошує, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Доказів негативний впливу для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів) відповідачем ані суду першої, ані суду апеляційної інстанції не надано. Так само, як і висновок про результати моніторингу закупівлі не містить даних про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність висновку про результат моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-22-003178-с від 06.01.2022 року.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення адміністративного позову.
У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі повинні оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Відтак, інші, зазначені в апеляційній скарзі доводи, окрім проаналізованих вище, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.
Згідно частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
          
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 червня 2022 року в адміністративній справі №160/1084/22 залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 червня 2022 року в адміністративній справі №160/1084/22 залишити без змін. 
                    Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      І.В. Юрко 

                               суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      С.Ю. Чумак