ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 761/15054/18
провадження № 51-2533км22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
потерпілого                                                            ОСОБА_8 ,                                                      
                                                                          
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого 
ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 січня 
2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 02 червня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100100000066, за обвинуваченням  
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 січня 2022 року 
ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 140 КК до покарання у виді позбавлення права займатися лікарською діяльністю на строк 3 роки. На підставі п. 5 ст. 74 КК 
ОСОБА_6 звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.   
Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 23660, 36 грн на відшкодування матеріальної та 200 000 грн моральної шкоди. 
ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, обіймаючи посаду провідного наукового співробітника відділення реконструктивно-відновлювальної хірургії ЛОР-органів ДУ «Інститут отоларингології ім. проф. О.С. Коломійченка НАМН України», маючи згідно диплому Київського медичного інституту освіту за спеціальністю «лікувальна справа», кваліфікацію «лікар» та вчене звання старшого наукового співробітника зі спеціальності «оториноларингологія», будучи доктором медичних наук, професором кафедри хірургічних хвороб (курс отоларингології), лікарем (провізором) - спеціалістом за спеціальністю «Отоларингологія», який згідно з п. «а» ч. 1 ст. 78 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19 листопада 1992 року зобов`язаний надавати своєчасну та кваліфіковану медичну і лікарську допомогу, 01 листопада 2016 року близько 11:00 під час проведення оперативного втручання у приміщенні ДУ «Інституту отоларингології імені професора О.С. Коломійченка НАМН України», що на 
вул. Зоологічній, 3 у м. Києві, неналежно виконав свої професійні обов`язки внаслідок недбалого до них ставлення, що спричинило тяжкі наслідки для хворого - потерпілого ОСОБА_8 . 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 02 червня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 порушує питання про скасування постановлених у справі судових рішень та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що постановлені щодо нього судові рішення не відповідають вимогам ст. 370 КПК, оскільки судові інстанції неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність. Вказує, щов його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК. На думку ОСОБА_6 , місцевим судом не встановлено, які саме професійні обов`язки, що покладалися на нього, він виконав неналежним чином, а також вимоги яких нормативних актів ним порушено під час надання медичної допомоги потерпілому, відсутні (не встановлені) тяжкі наслідки хірургічного втручання та причинно-наслідковий зв`язок між його діями та наслідками (об`єктивна сторона). Звертає увагу на те, що висновок експерта № 56-2017/о не відповідає вимогам ст. 101 КПК, складений некомпетентними експертами, які безпосередньо не оглядали потерпілого, а в основу висновку поклали результати огляду потерпілого лікарями, які не мають статусу експертів. Вважає висновок недопустимим та недостовірним доказом. Крім того, не погоджується з рішеннями судових інстанцій в частині задоволення позовних вимог потерпілого, вважаючи їх недоведеними. Стверджує, що апеляційна інстанція на зазначені порушення увагу не звернула та безпідставно залишила апеляційну скаргу без задоволення. 
У запереченні на касаційну скаргу засудженого потерпілий просить залишити її без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 - без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали доводи касаційної скарги.  
Потерпілий заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Прокурор вважала, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, а судові рішення щодо ОСОБА_6 мають бути залишені без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
При цьому за правилами ч. 1 зазначеної нормисуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як убачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, з яким обґрунтовано погодився і апеляційний суд, відповідно до приписів ст. 370 КПК обґрунтував обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно зі ст. 94 КПК.
Доводи засудженого у касаційній скарзі стосовно неправильного застосування  закону України про кримінальну відповідальність (ч. 1 ст. 140 КК) у зв`язку із відсутністю в його діях об`єктивної сторони складу цього злочину, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 140 КК характеризується: 
1) діянням (дією чи бездіяльністю) - невиконанням чи неналежним виконанням медичним або фармацевтичним працівником своїх професійних обов`язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення; 2) наслідками у виді тяжких наслідків для хворого (ч. 1); 3) причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідками.
Невиконання професійних обов`язків означає, що медичний або фармацевтичний працівник не вчиняє ті дії, які він в силу виконуваної роботи зобов`язаний був учинити. Неналежне виконання професійних обов`язків має місце у разі, коли медичний або фармацевтичний працівник виконує свої обов`язки не у повному обсязі, недбало, поверхово, не так, як цього вимагають інтереси його професійної діяльності. 
Оскільки диспозиція ч. 1 ст. 140 має бланкетний характер, у кожному конкретному випадку має встановлюватися, які саме професійні обов`язки покладались на винну особу і які з цих обов`язків не виконані взагалі або виконані неналежним чином, вимоги яких конкретно нормативних актів (інструкцій, правил, вказівок тощо) порушено винним. При цьому необхідно враховувати, що встановлення діагнозу та вибір конкретного способу і методу лікування залежать від багатьох чинників, зокрема індивідуальних особливостей організму хворого, досягнень медичної науки і досвіду лікувальної діяльності, а тому не можуть бути заздалегідь і повністю регламентовані нормативними актами у сфері охорони здоров`я.
Злочин вважається закінченим з моменту настання тяжких наслідків для хворого. Під тяжкими наслідками слід розуміти, наприклад, смерть людини, її самогубство, заподіяння потерпілому тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження, спричинення ятрогенного захворювання.
Так, з показань потерпілого ОСОБА_8 , а також його батька - свідка 
ОСОБА_9 в суді першої інстанції видно, що з метою позбавитися проблеми з диханням носа, ОСОБА_8 звернувся до лікаря ОСОБА_6 , який порекомендував проведення оперативного втручання - двосторонню гайморотомію. Після операції потерпілий відчував біль по усьому обличчю, з`явилося подвоєння в очах, про що скаржився ОСОБА_6 , який запевнив його, що згодом все пройде, однак ці симптоми не зникали. В подальшому ОСОБА_8 почав обстежуватися у інших лікарів та з`ясувалось, що під час проведення 
ОСОБА_6 операції по видаленню поліпу, було пошкоджено нижню стінку орбіти правого ока, яке змістилось до низу. Це призвело до ефекту подвоєння в очах. Крім того, при операції був пошкоджений лицевий нерв. У лютому 2017 року потерпілому зробили повторну операцію, під час якої було встановлено титанову пластину, проте це не усунуло всіх негативних наслідків попередньої.
З дослідженого місцевим судом висновку судово-медичної комісійної експертизи № 56-2017/0 зокрема, убачається, що 01 листопада 2016 року ОСОБА_8 було проведено хірургічне лікування, а саме септопластика, вазотомія, двобічна гайморотомія; в ході проведення оперативного втручання мали місце дефекти в наданні медичної допомоги; на момент проведення експертизи у ОСОБА_8 мають місце наслідки оперативного втручання: на правій гайморовій пазусі у вигляді косоокості правого ока та диплопії (двоїння) при погляді догори цим оком, викликало стійку втрату загальної працездатності на 20%, відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості; на лівій гайморовій пазусі у вигляді нейропатії II гілки трійчастого нерву зліва, викликало стійку втрату загальної працездатності на 5%, відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я. Ураховуючи те, що перелічені у висновку дефекти в наданні медичної допомоги та їх наслідки, є наслідком одного оперативного втручання, відсоток стійкої втрати загальної працездатності може враховуватись у своїй сукупності та становить 25%, що також відповідає тілесним ушкодженням середнього ступеня тяжкості. Дефекти, які були допущені під час оперативного втручання 01 листопада 2016 року у ОСОБА_8 , є незворотними.  
Відповідно до 3 розділу посадової інструкції провідного наукового співробітника відділу запальних захворювань Лор-органів, дослідженої місцевим судом, до функціональних обов`язків ОСОБА_6 , зокрема, входить надання висококваліфікованої діагностичної та лікувальної допомоги хворим із захворюваннями Лор-органів. Окрім того, згідно з  п. «а» ч. 1 ст. 78 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19 листопада 1992 року на медичних працівників, зокрема, покладені професійні обов`язки - сприяти охороні та зміцненню здоров`я людей, запобіганню і лікуванню захворювань, надавати своєчасну та кваліфіковану медичну допомогу.
Наведені, а також інші досліджені місцевим судом докази, яким надано належну оцінку свідчать про обґрунтованість висновку місцевого суду про те, що ОСОБА_6 , будучи медичним працівником, неналежно виконав свої професійні обов`язки внаслідок недбалого до них ставлення, а саме під час проведення оперативного втручання ОСОБА_8 допустив дефект надання медичної допомоги, що призвело до тяжких наслідків для потерпілого у вигляді середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що становить 25 % стійкої втрати загальної працездатності і такі наслідки є для нього незворотними. Цей висновок наведений в обвинувальному вироку та належним чином мотивований.
Доводи ОСОБА_6 про те, що у судових рішеннях щодо нього не встановлені тяжкі наслідки та причинний зв`язок між його діями і наслідками безпідставні. Суди попередніх інстанцій встановили тяжкість наслідків для потерпілого, зазначивши про спричинення йому недбалими діями ОСОБА_6 в ході оперативного втручання 01 листопада 2016 року, середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що і є тяжкими наслідками та кваліфікували його дії за ч. 1 ст. 140 КК, визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні цього злочину. 
Також, судовими інстанціями, з урахуванням висновку експертів, достеменно встановлено, що тяжкі наслідки в ОСОБА_8 мали місце саме від проведеного ОСОБА_6 оперативного втручання, а не внаслідок проведеної потерпілому в подальшому реконструкції нижньої стінки правої орбіти. Отже доводи в касаційній скарзі з цього приводу не є слушними.   
У касаційній скарзі ОСОБА_6 , не погоджуючись з висновком судово-медичної комісійної експертизи № 56-2017/0, наводить доводи про те, що суд безпідставно взяв його до уваги, оскільки, на його думку, цей висновок є недопустимим та недостовірним доказом. Проте таке твердження є неприйнятним.
Колегія суддів звертає увагу на те, що сторона захисту, з огляду на закріплені у статтях 22, 26 КПК принципи змагальності й диспозитивності, в судовому засіданні на стадії дослідження доказів мала процесуальну можливість клопотати про проведення повторної комісійної судово-медичної експертизи, проте таким правом не скористалась. 
Водночас, як видно з матеріалів справи, зазначену експертизу було проведено з дотриманням Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи та Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затверджених наказом МОЗ України від 17 січня 
1995 року № 6, експертами, які мають вищу кваліфікаційну категорію, відповідний стаж експертної роботи, мають право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи, були ознайомлені з передбаченими КПК правами та обов`язками експерта та попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Також, в ході проведення експертизи відповідно до зазначених Правил та Інструкції залучалися фахівці у відповідній галузі медицини для надання консультативних висновків, ретельно вивчалася медична документація потерпілого, був проведений його безпосередній огляд. На постановлені експертам питання надано вичерпні відповіді.
У судовому засіданні експерти ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повністю підтвердили свій висновок, зазначивши, що саме внаслідок недбалості з боку лікаря ОСОБА_6 при проведенні оперативного втручання потерпілому, були допущені дефекти в наданні медичної допомоги, що призвело до наслідків, зазначених у висновку. 
Цим показанням, а також висновку експертів №  56-2017/0 місцевий суд надав належну оцінку, об`єктивних підстав не довіряти результатам експертиз та вважати їх висновки недостовірними у суду не було і цей висновок, як такий, що відповідає вимогам статей 101, 102 КПК, обґрунтовано взято до уваги та покладено в основу обвинувального вироку. 
З урахуванням встановлених судом фактичних обставин справи,  дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 140 КК кваліфіковані правильно, а покарання йому призначено відповідно до приписів ст. 65 КК, від якого, враховуючи положення ч. 5 ст. 74, 
ст. 49 КК, його звільнено у зв`язку із закінченням строків давності.
Заявлений у справі цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 вирішено відповідно до вимог статей 127-129 КПК, статей 22, 23, 1166, 1167 ЦК.
Так, згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
У справі встановлено, що розмір матеріальної шкоди, яка підлягає відшкодуванню ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 становить 23660, 36 грн - витрати, пов`язані з проведенням потерпілим оперативного втручання (реконструкція нижньої стінки правої орбіти, встановлення титанового імпланту) задля усунення дефектів, які були допущені лікарем ОСОБА_6 в ході попередньої операції.  
Такий висновок відповідає фактичним обставинам провадження, установленим судом, та його підтверджено доказами, наявними у матеріалах провадження, зокрема, відповідною медичною документацією потерпілого, чеками, рахунком фактурою, видатковою накладною.
При визначенні розміру моральної шкоди суд урахував фізичні та моральні страждання потерпілого, наслідки, які настали у зв`язку з недбалими діями 
ОСОБА_6 під час оперативного втручання та які є невідворотними (25 % стійкої втрати загальної працездатності), а також конкретні обставини справи. При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди судом також ураховані вимоги розумності та справедливості.
Апеляційний розгляд здійснено з дотриманням вимог статей 405, 404 КПК. 
Як убачається з ухвали від 02 червня 2022 року, апеляційний суд ретельно перевірив усі доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 , надав на них вичерпні відповіді та обґрунтовано залишив скаргу без задоволення, належним чином мотивувавши свій висновок із цього приводу. 
Вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, немає підстав.
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті. Таких порушень у кримінальній справі щодо ОСОБА_6 . Судом не встановлено. 
Таким чином, постановлені у справі судові рішення є законними, обґрунтованими і вмотивованими, тому касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 січня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 02 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                          ОСОБА_3