КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

№ справи: 754/7550/20
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/8925/2022
Головуючий у суді першої інстанції: Лісовська О.В. 
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Немировська О.В.
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
15 грудня 2022 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів:
                  головуючого  - Немировської О.В. 
                  суддів - Махлай Л.Д., Ящук Т.І.
                  секретар -  Лащевська Д.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до   ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, визначення способу участі у вихованні дитини, 
за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 08 червня 2022 року, 
 
встановив:
у червні 2020 року позивач звернувся до суду з позовом, у якому просив усунути йому перешкоди у вихованні дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначивши дні для участі у вихованні та спілкуванні кожної неділі з 9.00 до 20.00 без присутності матері, у державні та релігійні свята з 09.00 до 13.00 без присутності матері, а також не більше 4 тижнів на рік для проведення спільної відпустки батька з сином без участі та присутності матері.
Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 08 червня 2022 року позов було задоволено частково, встановлено порядок участі позивача  у вихованні та спілкуванні з дитиною ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , за наступним графіком:
- кожну суботу з 09 години до 20 години без присутності матері;
- щорічно сім днів поспіль у період шкільних зимових канікул (без присутності матері, але за попереднім погодженням з матір`ю та з урахуванням стану здоров`я дитини);
- щорічно 14 днів поспіль в період шкільних літніх канікул (без присутності матері, але за попереднім погодженням з матір`ю та з урахуванням стану здоров`я дитини).
Стягнуто з відповідача на користь позивача витрати по сплаті судового збору у розмірі 840 грн. 80 коп. та витрати на правничу допомогу у розмірі 18 845 грн. 00 коп.
Не погоджуючись з рішенням, представник відповідача подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та постановити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити  частково, встановити час спілкування батька з сином кожну суботу місяця з 10.00 до 13.00 у присутності матері, і щорічно в період зимових канікул 7 днів поспіль без присутності матері, у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, неповне з`ясування судом обставин, які мають значення для справи.
Заслухавши доповідь судді Немировської О.В., пояснення ОСОБА_1 , його представника Цимейко Г.О. , та представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 , який брав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню з таких підстав. 
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач посилався на те, що він перебував у шлюбі з ОСОБА_2 з 11.09.2010, від якого у них ІНФОРМАЦІЯ_2 народився син ОСОБА_7 . Шлюб між ними було розірвано рішенням Вінницького міського суду Вінницької області  від 27 травня 2019 року. 
Після розірвання шлюбу ОСОБА_8 переїхала разом з сином проживати за місцем проживання своїх батьків. На утримання сина з нього рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2019 року стягнуто аліменти в розмірі 2 000 грн.  
Оскільки сторони не змогли досягнути згоди щодо участі батька у спілкуванні та вихованні сина, він звернувся до органу опіки та піклування. Розпорядження Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації  від 13 грудня 2019 року йому було встановлено порядок спілкування з сином -  щосуботи з 10.00 до 13.00 в присутності матері. 
Однак, вказане розпорядження не враховує конфліктний характер відносин між ним та колишньою дружиною, що негативно впливатиме на емоційний стан дитини, не мотивовано потребу у  постійній  присутності матері при побаченнях з сином, який досяг 7-річного віку, не взято до уваги, що він позитивно характеризується, має окреме житло, бере участь в утриманні дитини, має бажання організувати сину відпочинок в період шкільних канікул.
Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 08 червня 2022 року позов було задоволено частково, встановлено порядок участі позивача  у вихованні та спілкуванні з дитиною ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , за наступним графіком:
- кожну суботу з 09 години до 20 години без присутності матері;
- щорічно сім днів поспіль у період шкільних зимових канікул (без присутності матері, але за попереднім погодженням з матір`ю та з урахуванням стану здоров`я дитини);
- щорічно 14 днів поспіль в період шкільних літніх канікул (без присутності матері, але за попереднім погодженням з матір`ю та з урахуванням стану здоров`я дитини).
Суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права та посилався на положення  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод,  Конвенція про права дитини від 20 листопада 1989 року,   ст. 141, 150, 155, 157, 159 СК України. 
Однак в повному обсязі погодитись з таким висновком суду першої інстанції неможливо, оскільки він не в повній мірі відповідає встановленим по справі обставинам.
В  ч. 1 та 2  ст. 24 Конституції України закріплено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до ст.  8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
За положеннями  ст. 141 СК України  мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого ч. 5  ст.  157 цього Кодексу. 
Згідно зі статтею 19 СК України при розгляді спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе, не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Відповідно до пп. 73 та 74 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою КМ України від 24.09.2008 №866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов`язаної із захистом прав дитини» (далі - Порядок)   у разі виникнення спору між батьками щодо участі у вихованні дитини один із батьків, що проживає окремо від дитини, подає службі у справах дітей за місцем проживання (перебування) дитини заяву, копію паспорта, довідку з місця реєстрації (проживання), копію свідоцтва про укладення або розірвання шлюбу (в разі наявності), копію свідоцтва про народження дитини.
Працівник служби у справах дітей проводить бесіду з батьками, у разі можливості з іншими родичами дитини, а також звертається до соціального закладу та/або фахівця із соціальної роботи щодо забезпечення проведення оцінки потреб батьків з метою встановлення здатності матері, батька виконувати обов`язки щодо виховання дитини та догляду за нею. До уваги беруться ставлення батьків до виконання батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, стан здоров`я дитини, факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини або за її присутності та інші вагомі обставини.
Після з`ясування обставин, що призвели до виникнення спору між батьками щодо участі у вихованні дитини, служба у справах дітей складає висновок.
Участь у вихованні дитини та у разі потреби порядок побачення з дитиною того з батьків, який проживає окремо від неї, встановлюються рішенням районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчого органу міської, районної у місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної ради об`єднаної територіальної громади з урахуванням висновку служби у справах дітей.
 Під час розгляду судом спорів між батьками щодо виховання дитини районна, районна у мм. Києві та Севастополі держадміністрація, виконавчий орган міської, районної у місті  (у разі утворення) ради, сільської, селищної ради об`єднаної територіальної громади подає суду письмовий висновок про способи участі одного з батьків у вихованні дитини, місце та час їх спілкування, складений на підставі відомостей, одержаних службою у справах дітей в результаті проведення бесіди з батьками, дитиною, родичами, які беруть участь у її вихованні, обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підставі інших документів, які стосуються зазначеної справи.
З обставин справи видно, що між батьками дитини існували спори, які вони вирішували у судах і такі обставини свідчать про наявність перешкод у вихованні і спілкуванні дитини з батьком. Враховуючи  вік дитини та постійні прояви бажання позивача щодо участі у вихованні та спілкуванні з сином, наявність постійного місця роботи, позитивну характеристику за місцем роботи, виконання обов`язку щодо матеріального утримання дитини, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення позову та визначення порядку участі батька у спілкуванні та у вихованні сина у вигляді побачень у кожну першу та третю суботу  місяця  з 12 до 18 години місяця без присутності матері; щорічно у період зимових канікул 7 днів поспіль, та в період літніх канікул - 14 днів поспіль без присутності матері.
Відхиляючи висновок органу опіки та піклування від 21.12.2020, яким рекомендовано визначити побачення батька з сином у певні дні та години лише у присутності матері, апеляційний суд виходить з того, що відповідач не надала належних доказів того, що дитина має хронічні хвороби, які впливають на спосіб спілкування з нею батька, що психологічний вплив батька на сина є негативним і його спілкування з сином без її присутності перешкодить нормальному розвитку дитини.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що  побачення батька з дитиною можуть відбуватися без присутності матері.
Разом з тим, з пояснень сторін встановлено,  що  син ОСОБА_7   постійно проживає з матір`ю і має сталий емоційний зв`язок з нею, спілкування сина з батьком фактично не відбувалось останні два роки, а тому є доцільним на перші 12 місяців встановити побачення батька з сином в присутності матері кожну першу та третю суботу з 10.00 до 13.00 для налагодження відносин між позивачем та сином. Крім того, як пояснив представник відповідача ОСОБА_3 , в даний час ОСОБА_2 разом  з сином виїхала з міста Києва, у зв`язку з чим найближчим часом організувати такі побачення батька з сином неможливо.
Згідно з чч. 1, 2 та 5  статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Також суд першої  інстанції припустився помилки при вирішенні питання про стягнення з відповідача на користь позивача витрати на правничу допомогу.
Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Згідно зі статтею 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.
Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України). 
За змістом статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 3  статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.
В ч. 8  статті 141 ЦПК України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Визначаючи  суму відшкодування витрат на правову допомогу,  суд виходить з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.
 Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції, застосовує такі критерії. Зокрема заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України, заява № 19336/04, п. 269).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
З матеріалів справи видно, що при зверненні до суду з позовом в червні 2020 року позивач не зазначав в позовній заяві які витрати на оплату правничої допомоги він планує понести. До позовної заяви було додано ордер про надання адвокатом Цимейко Г.О. правової допомоги ОСОБА_1 від 03.01.2020.
В лютому 2022  року представник позивача -  Цимейко Г.О. направила до суду клопотання про стягнення витрат на правничу допомогу, в якому вказала, що 30.10.2020 АО «Столична Правова Група» та ОСОБА_1 уклали договір №8 про надання правової допомоги, де вказано фіксований розмір гонорару в сумі 18 845 грн., який не залежить від обсягу наданих адвокатом послуг. При цьому в детальному опису робіт зазначено: консультація, вивчення наданих доказів та документів позивача, аналіз законодавства, аналіз судової практики, збирання доказів, написання заяв та адвокатських запитів, написання та подання позовної заяви, підготовка та подання відповіді на відзив, участь в судових засіданнях.
15.02.2022 до суду надійшли заперечення на вказану заяву від представника відповідача ОСОБА_3 , в яких він просить відмовити у стягненні витрат на правничу допомогу в повному обсязі.
В ч. 4 ст. 141  ЦПК України закріплено, що якщо сума судових витрат, заявлена до відшкодування, істотно перевищує суму, заявлену в попередньому (орієнтовному) розрахунку, суд може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні судових витрат в частині такого перевищення, крім випадків, якщо сторона доведе, що не могла передбачити такі витрати на час подання попереднього розрахунку.
В даному випадку, Договір про надання правової допомоги був укладений позивачем з АО «Столична Правова  Група» вже після подання до суду позовної заяви, в позовній заяві не було зазначено орієнтовного розрахунку витрат на правничу допомогу. Відповідно до Детального опису робіт (наданих послуг) після укладення Договору 30.10.2020 адвокатом було здійснено лише підготовку та подання відповіді на відзив і участь в судових засіданнях. Таким чином, підстави для стягнення витрат на правничу допомогу відсутні. 
Відповідно до п. 3  ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення суд є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи. Відповідно до ч. 4 ст. 376 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу відповідача слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - змінити, виклавши резолютивну частину рішення в новій редакції.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 382 ЦПК України, суд
 
постановив:
апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3   задовольнити частково.
Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 08 червня 2022 року змінити та викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції.
Встановити порядок участі батька  ОСОБА_1  у вихованні та спілкуванні з дитиною - сином  ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , за наступним графіком:
перші дванадцять місяців:
- кожну першу та третю суботу місяця з 10 години до 13 години у  присутності матері.
В подальшому: 
- кожну суботу місяця з 12 до 18 години без присутності матері;
- щорічно 7 днів поспіль у період шкільних зимових канікул  за попереднім погодженням з матір`ю та з урахуванням стану здоров`я дитини;
- щорічно 14 днів поспіль в період шкільних літніх канікул  за попереднім погодженням з матір`ю та з урахуванням стану здоров`я дитини.
В стягненні з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрат на правничу допомогу відмовити.
В іншій частині рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів в касаційному порядку. 
Повний текст постанови виготовлено 20 грудня 2022 року.
 
Головуючий                                                
 
Судді