ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

08 грудня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/14762/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Дурасової Ю.В., Лукманової О.М.,     
  
розглянувши у порядку письмового провадження  апеляційну скаргу   ФОП ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.11.2021                            (суддя Озерянська  С.І.)  за позовом    ФОП ОСОБА_1 до  Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування податковогоповідомлення-рішення,- 
в с т а н о в и В:
          У серпні 2021 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1  звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 30.07.2021 року № 0113540709 про застосування штрафних санкцій в розмірі 54 000, 00 грн.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.11.2021                            в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Рішення суду обгрунтовано тим, що штрафні санкції за оскаржуваним податковим повідомленням-рішення від 30.07.2021 року №00113540709 було застосовано виключно за здійснення   реалізації   алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії,   реалізації   тютюнових виробів без наявності відповідної ліцензії,   реалізації алкогольних напоїв за цінами нижче від   мінімальних   встановлених оптово-відпускних   та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв,   реалізації тютюнових виробів за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торгівельну мережу тютюнових виробів.
Не погодившись з рішенням суду, позивач    подала   апеляційну скаргу, де просила скасувати рішення  суду першої інстанції та винести постанову про задоволення позовних вимог.
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що висновки, викладені у акті перевірки не відповідають фактичним обставинам, а податкове   повідомлення-рішення, прийняте на підставі таких висновків, не ґрунтується на діючому законодавстві, є протиправним та підлягає скасуванню.
Перевіривши рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.
Судом першої інстанції встановлено, що Фізична особа-підприємець    ОСОБА_1 зареєстрована фізичною особою-підприємцем 06.08.2001 року, місцезнаходження якої є АДРЕСА_1 .
Видом діяльності позивача за КВЕД є: 47.89 Роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами (основний); 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.
Головним управління ДПС у Дніпропетровській області на підставі наказу від 06.07.2021 року №2787-п та направлень від 06.07.2021 №3340 та №3341 проведена фактична перевірка господарської одиниці (зупиночний комплекс) ФОП ОСОБА_1 , що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , з питань дотримання законодавства у сфері обігу підакцизних товарів.
Фактична перевірка ФОП ОСОБА_1  була проведена в період з 06.07.2021 року по 14.07.2021 року посадовими   особами ГУ ДПС у Дніпропетровській області   щодо господарської одиниці,   що розташована за адресою: АДРЕСА_1 .
За результатами перевірки складено акт (довідку) фактичної перевірки від 15.07.2021 року №2174/04/36/07/10/РРО/ НОМЕР_1 .
Фактичною перевіркою встановлено наступне:
1) проведення розрахункових операцій   без застосування реєстратора розрахункових операцій, без   видачі відповідного розрахункового документу на суму 55 грн.;
2) проведення розрахункових операцій через РРО без зазначення коду товарної підкатегорії згідно з   УКТ ЗЕД   для підакцизної групи товарів;
3) реалізація   алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії, а саме з 09.04.2020 року по 21.04.2020 року ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями було реалізовано алкогольні напої згідно додатку №2 до акту перевірки;
4) реалізація   тютюнових виробів без наявності відповідної ліцензії, а саме: у період з 09.04.2020 року   по 21.04.2020 року ліцензія на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами відсутня та здійснювалась реалізація   тютюнових виробів згідно додатку №2 до акту перевірки;
5) реалізація алкогольних напоїв за цінами нижче від   мінімальних   встановлених оптово-відпускних   та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв, а саме, в реалізації знаходиться шампанське Фрателлі за ціною 90 грн. за 1 пляшку;
6) реалізація тютюнових виробів за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торгівельну мережу тютюнових виробів, а саме цигарки Жаде по ціні 50 грн., ціна вказана виробником 47, 53 грн.; 2,37 грн. сума акцизного податку.
При перевірці встановлено   порушення п. 1, 2, п. 11 ст. З   Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР   Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг (із змінами та доповненнями), ст.   15, ст.   11-1, ч. 12 ст.   18 Закону України від 19.12.1995р. №481/95-ВР   Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального.
На підставі вказаного акту перевірки   сформовано податкове повідомлення-рішення від 30.07.2021 року № 0113540709 про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафних санкцій в сумі  54 000, 00 грн.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною другою   статті 19 Конституції України   визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
За приписами пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право, зокрема, проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків.
Згідно з пунктом 75.1 статті 75 Податкового кодексу України (далі - ПК України) контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (підпункт 75.1.3 пункт 75.1статті 75 ПК України).
Порядок проведення фактичної перевірки врегульовано статтею 80 ПК України, пунктом 80.1 якої передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
За приписами підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка проводиться: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Отже, як свідчить правова конструкція пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, в ньому поєднано дві окремі підстави для призначення проведення фактичної перевірки, а саме:
1) наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення платником податків вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками;
2) здійснення функцій, визначених законом у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
В статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.1995 за № 481/95-ВР закріплено, що контроль за дотриманням його норм здійснюють органи, які видають ліцензії.
При цьому функції та правові основи діяльності органів державної податкової служби (контролюючих органів) визначаються ПК України, про що зазначено у ст. 1 вказаного нормативно-правового акту.
За приписами підпунктів 19-1.1.16, 19-1.1.20 пункту 19-1.1 ст. 19-1 ПК України на контролюючі органи покладено виконання таких функцій як: здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, до яких, зокрема, відносяться алкогольні напої; здійснення заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері обігу алкогольних напоїв; забезпечення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання, які провадять оптову або роздрібну торгівлю алкогольними напоями, вимог законодавства щодо мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін на такі напої.
З урахуванням положень ст. 61, 62 ПК України податковий контроль, який розглядається як система заходів, що вживаються органами державної податкової служби, у тому числі для здійснення контролю за дотриманням платниками податків законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування, реалізується, окрім іншого, шляхом інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності контролюючих органів та проведення перевірок.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 22.05.2018 у справі № 810/1394/16, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання за умови дотримання процедурних питань (прийняття наказу, вручення наказу, направлень, пред`явлення службових посвідчень) та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства. В цьому випадку достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин (виробництво і обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального).
Аналогічна позиція Верховного Суду висловлена і у постанові від 10.04.2020 у справі № 815/1978/18.
Колегія суддів зазначає, що згідно з положеннями пункту 80.1 статті 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи). Відповідно до підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства. Тобто достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин (виробництво і обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального).
Зазначений висновок узгоджується із правовими позиціями, висловленими, зокрема, у постановах Верховного Суду від 05 листопада 2018 року у справі № 803/988/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4766/17, від 12 серпня 2021 року у справі № 140/14625/20, від 03 листопада 2022 року у справі № 320/8042/21.
Аналіз підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України дає підстави для висновку, що заначена правова норма передбачає альтернативні підстави проведення фактичної перевірки, які можуть застосовуватися як в сукупності, так і кожна окремо. Тобто здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального, є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.
Такий висновок узгоджується з правовою позицією, висловленою Верховним Судом у постановах від 10 квітня 2020 року у справі № 815/1978/18 та від 12 серпня 2021 року у справі № 140/14625/20.
Відповідно до   статті 1 Закону України №481/95-ВР   роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.
Стаття 11-1 Закону України №481/95-ВР   регулює питання щодо максимальної роздрібної ціни тютюнових виробів.
Цією статтею встановлена виробником або імпортером максимальна роздрібна ціна на тютюнові вироби наноситься на пачку, коробку або сувенірну коробку тютюнових виробів разом з датою їх виготовлення. Максимальна роздрібна ціна за пачку, коробку або сувенірну коробку наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається з її цифрового виразу та скороченого найменування грошової одиниці України. Дата виготовлення наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається із шести цифр, перші дві з яких означають день, наступні дві - місяць, останні дві - рік такої дати. Нанесення максимальної роздрібної ціни та дати виготовлення на упаковку тютюнових виробів, призначених для вивезення (експортування) за межі митної території України, здійснюється згідно з умовами відповідної угоди на експорт.
Відповідно до підпункту   14.1.106 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, максимальні роздрібні ціни - ціни, встановлені на підакцизні товари (продукцію з урахуванням усіх видів податків (зборів). Акцизний податок з реалізованих суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів не включається до максимальної роздрібної ціни.
Максимальні роздрібні ціни на підакцизні товари (продукцію) встановлюються виробниками або імпортерами товарів (продукції) шляхом декларування таких цін у порядку, встановленому цим Кодексом. Продаж суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, на які встановлюються максимальні роздрібні ціни, не може здійснюватися за цінами, вищими за максимальні роздрібні ціни, збільшені на суму акцизного податку з роздрібної торгівлі підакцизних товарів.
Як убачається з матеріалів справи, в ході перевірки позивача встановлено, що   податковим органом при здійсненні перевірки позивача, було встановлено факти   реалізації   алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії та реалізації   тютюнових виробів без наявності відповідної ліцензії у період з 09.04.2020 року по 21.04.2020 року.
          Крім того, позивач здійснювала продаж цигарок Жаде за ціною 50 грн., в той час як максимальна ціна на них не повинна була перевищувати 59,90 грн. (47, 53 грн. + 2, 37 грн.).
Встаеновлено здійснення торгівлі позивачем шампанським Фрателлі за ціною 90 грн. пляшка, ціна якої є нижче за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої.
Дана обставина знайшла своє підтвердженні в акті перевірки та  в самих поясненнях      ОСОБА_1 ..
На підтвердження наявності вказаного порушення, відповідачем   надано додаток до акту перевірки, а саме   фотокопію   пляшок з алкогольними напоями, на пляшці з написом "Frattelli" наявний цінник на якому зазначено вартість 90 грн,   на пляшці з написом " Алазанська долина" міститься цінник   69 грн.
Акт перевірки підписано позивачем без жодних зауважень  щодо встановлених порушень, так і щодо його оформлення.
При цьому, факти наявності у продажі алкогольних напоїв за цінами нижче максимально встановлених, не лише зафіксовані у відповідних фотоматеріалах а і в   особистих   поясненнях ОСОБА_1 .
Враховуючи, що підставою для застосування фінансових санкцій передбачених   статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"   є встановлений факт порушення вимог даного   Закону, при цьому, такі факти у цій справі встановлені та підтверджені, суд першої  інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позову.
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення   без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись статтями   241-245,   250,   315,   316,   321,   322,   327,   329 КАС України, суд,-
                                                                                               ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.11.2021                            залишити без змін.
                    Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
   
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова