Справа № 991/262/23
Провадження 1-кс/991/365/23

У Х В А Л А

18.01.2022                                                                        м. Київ

Суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , у відкритому судовому засіданні у кримінальному провадженні №  42018000000001846, за підозрою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 209, ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України, 
за участі прокурора ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , слідчого судді ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
1.17.01.2023 прокурор третього відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 (далі - прокурор, САП) звернувся із заявою про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 від розгляду клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_5 про встановлення слідчим суддею строку в 5 місяців з дня оголошення ухвали для проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №  42018000000001846 від 01.08.2018. У судовому засіданні прокурор уточнив прохальну частину своєї заяви та просив відвести слідчого судді ОСОБА_6 загалом від участі у названому кримінальному провадженні.
2.Прокурором заявлено відвід з підстав того, що, на його переконання, наявні обставини, які викликають сумнів у неупередженості зазначеного слідчого судді. Підставою для таких послужило те, що ОСОБА_6 як слідчим суддею було постановлено ухвалу у кримінальному провадженні №  42018000000001846 (справа № 991/5294/22, провадження № 1-кс/991/5313/22), якою скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах підозрюваного ОСОБА_3 задоволено частково та надано органу досудового розслідування строк шість місяців з дня оголошення цієї ухвали для проведення досудового розслідування та прийняття прокурором, який здійснює процесуальне керівництво, одного з передбачених ч. 1 ст. 283 КПК України процесуальних рішень. Назване рішення скасовано Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду від 03.01.2023 з мотивів того, що слідчий суддя грубо порушив принцип диспозитивності, також всупереч вимог ч. 2 ст. 307 КПК України, ч. 2 ст.  308 КПК України вийшов за межі своїх процесуальних повноважень, встановивши органу досудового розслідування строки проведення досудового розслідування та надавши прокурору вказівку прийняти процесуальне рішення.
3.За таких обставин, прокурор вважає, що слідчий суддя ОСОБА_6 під час постановлення ухвали у справі № 991/5294/22 від 15.12.2022 уже сформував свою позицію щодо задоволення клопотання адвоката ОСОБА_5 про встановлення процесуального строку, а тому його розгляд не буде об`єктивним та неупередженим.
4.Захисник ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення відводу, покликалась на те, що відповідний відвід є незгодою з процесуальними рішеннями та діями слідчого судді   ОСОБА_6 . Зазначила, що згідно з рішенням Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 03.01.2023 основною підставою для скасування рішення слідчого судді від 15.12.2022 був розгляд скарги захисника на рішення прокурора, оформлене листом, а не постановою, що на переконання колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду не може оскаржуватись. Захисник зазначила, що в межах розгляду скарги у справі № 991/5294/22 нею було подано уточнення та доповнення, у яких вона в порядку статей 28, 114 КПК України просила визначити відповідний процесуальний строк, а тому порушення принципу диспозитивності відсутнє.
5.Слідчий суддя ОСОБА_6 зазначив, що у цьому кримінальному провадженні ухвалює рішення, виходячи з балансу інтересів сторін. Щодо заявленого йому відводу поклався на розсуд судді.
6.Суддя відмовляє у задоволенні заяви прокурора з огляду на таке.
7.Перелік обставин, що виключають участь слідчого судді у кримінальному провадженні, встановлені у ст. 75 КПК України, до яких належать випадки: (1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; (2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; (3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; (4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; (5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
8.Випадки недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні, визначені у ст. 76 КПК України, до яких не належить повторна участі слідчого судді у кримінальному провадженні після скасування постановленої ним ухвали у цьому провадженні.
9.Отже, з огляду на доводи прокурора, судді належить вирішити, чи обставини скасування ухвали слідчого судді ОСОБА_6 , можуть вказувати на існування обставин, які викликають сумнів у його неупередженості. 
10.КПК України не визначає критерії встановлення неупередженості судді. Однак такі сформовані Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ). 
11.Останній у рішенні у справі «Олександр Волков проти України» від 09 квітня 2013 року, заява № 21722/11, зазначив, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно із суб`єктивним критерієм із врахуванням особистих переконань та поведінки конкретного судді, тобто, чи мав суддя особисту упередженість або, чи був він об`єктивним у цій справі (п.  104 рішення).
12.Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі «Білуха проти України» (Belukha v.  Ukraine), п.п. 49, 50). Тест об`єктивності передбачає встановлення того, чи наявні доказані факти, які можуть викликати сумніви у неупередженості (рішення у справі «Кастільо Альгар проти Іспанії» (Castillo Algar v. Spain), п. 45). Водночас, при визначенні наявності законних підстав сумніватися у безсторонності певного судді позиція особи, яка заявляє відвід, має важливе, але не вирішальне значення, вирішальним є те, чи є відповідні побоювання виправданими (рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), п.  44).
13.Отже, особиста безсторонність судді презюмується, доки не встановлена на підставі доказів наявність виправданих побоювань щодо його неупередженості.
14.У рішенні у справі «Маргуш проти Хорватії» (Margus v. Croatia) від 27.05.2014, заява № 4455/10, п. 86, ЄСПЛ встановив, що жодної підстави для законної підозри щодо відсутності безсторонності не можна розгледіти в тому факті, що той самий суддя бере участь у винесенні рішення в першій інстанції, а згодом і в новому провадженні, де це рішення скасовується, а справа повертається тому самому судді на повторний розгляд. 
15.У продовження цієї думки, у справі Стоу і Гай проти Португалії (Stow and Gai v. Portugal) від 04.10.2005, заява № 18306/04, ЄСПЛ вказав, що у разі істотного порушення закону обвинувачений загалом може побоюватися упередженості з боку суддів, покликаних переглядати справу, проте навряд чи можна побоюватися такого у випадку процесуального порушення.
16.Суддя звертає увагу на те, що хоч колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду зазначила про грубе порушення диспозитивності, однак підставою для скасування рішення були процесуальні порушення.
17.Поряд з цим, те, що наразі ОСОБА_6 як слідчий суддя буде розглядати клопотання сторони захисту про встановлення розумних строків на підставі ч. 6 ст. 28 КПК України, щодо якого він уже фактично висловився не є перешкодою для такого розгляду. Адже КПК України не встановлює відповідних заборон. До того ж, не обмежує право сторони захисту на повторне звернення з аналогічним клопотанням у подальшому, що не виключає необхідності прийняття відповідних рішень слідчим суддею у майбутньому. 
18.Отже, сам законодавець заклав у положення КПК України можливість того, що одному і тому ж слідчому судді доведеться висловлюватись з певного питання декілька раз, навіть після скасування попередніх рішень судом вищої інстанції. 
19.З огляду на викладене, у задоволенні відводу належить відмовити.
Керуючись статтями 75, 81, 372 КПК України, суддя

п о с т а н о в и л а:

У задоволенні заяви прокурора третього відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_4 про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №  42018000000001846 відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути подані під час підготовчого провадження у суді.

Суддя                                                                 ОСОБА_1