КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

справа №359/10308/20                                                                                         головуючий у І інстанції: Борець Є.О. провадження 22-ц/824/5667/2022                                                                                            доповідач: Сліпченко О.І.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
20 грудня 2022 року                                                                                    м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах: головуючого судді Сліпченка О.І., суддів Сушко Л.П., Олійника В.І.
за участю секретаря: Даньшиної І.Ю.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1  на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 жовтня 2021 року у справі за позовом  ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 про стягнення боргу за договором позики.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд,- 
ВСТАНОВИВ:
В грудні 2020 року ОСОБА_2 звернулась до суду з вказаним позовом та посилалась на те, що 11 жовтня 2017 року ОСОБА_5 уклав з ОСОБА_3 ,                   ОСОБА_1 та ОСОБА_4 договір позики, за яким він передав відповідачам грошові кошти в розмірі 115 000 доларів США, а вони зобов`язались повернути йому грошові кошти в цьому ж розмірі не пізніше 11 квітня 2018 року. 
У випадку неналежного виконання грошових зобов`язань за договором позики відповідачі зобов`язались сплатити пеню в розмірі 2,0% від простроченої поверненням суми за кожен день такого прострочення. 
В той же день ОСОБА_5 уклав з ОСОБА_3 іпотечний договір, за яким з метою забезпечення належного виконання грошових зобов`язань за договором позики ОСОБА_3 передала в іпотеку житловий будинок та земельну ділянку площею.
11 жовтня 2017 року ОСОБА_5 уклав з ОСОБА_2 договір відступлення права вимоги, за яким він відступив позивачу право вимоги до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 за договором позики, а також право вимоги до ОСОБА_3 за іпотечним договором. 
5 квітня 2018 року ОСОБА_2 уклала з відповідачами додаткову угоду №1 до договору позики від 11 жовтня 2017 року, за якою позивач передав ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 грошові кошти в розмірі 82000 доларів США, а відповідачі зобов`язались повернути ОСОБА_2 грошові кошти в загальному розмірі                          197000 (115000 + 82000) доларів США до 11 квітня 2019 року. 
У зв`язку з тим, що ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 неналежним чином виконували грошові зобов`язання за договором позики, у них виник борг по поверненню позики в розмірі 167 096 доларів США, борг по сплаті процентів за користування позикою в розмірі 74 315 доларів США, трьох процентів річних від простроченої суми в розмірі                10 017 доларів США та пені в розмірі 2 412 689 доларів США. 
ОСОБА_2 просила стягнути солідарно з ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та               ОСОБА_4 борг за договором позики в розмірі 2 594 390 доларів США.
 
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 жовтня 2021 року позов задоволено частково.
Стягнено із відповідачів заборгованість в сумі 416 036 дол. США.
Не погоджуючись з вказаним рішенням,  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення та неправильне застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та постановити нове, яким позов задовольнити частково, а саме в сумі 161 415,15 доларів США.
З приводу основної суми боргу зауважує, що її розмір є меншим, аніж визначено судом, оскільки відповідачем було здійснено виплати в сумі 31 148 доларів США, що підтверджується розписками та 25 491 доларів США, що підтверджується позивачем в позовній заяві, а тому загальний розмір боргу становить 140 361 доларів США.
Вказує, що нарахування суми відсотків у відповідності до ст. 1048 ЦК України не застосовується до даного виду правовідносин, розрахунок 3% річних на підставі ст. 625 ЦК України проведено не вірно, а тому вказані суми не підлягають стягненню.
Вважає, що сума пені передбачена договором в розмірі 2% за кожен день прострочення має бути зменшеною до суми, яка становить не більше 15% від суми простроченого платежу. 
Відзив на апеляційну скаргу в передбачений строк не надходив. 
 
В судовому засіданні  ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги, представник ОСОБА_3 просив задовольнити апеляційну скаргу та вказував на необхідність відмови в задоволенні позову, посилаючись на відсутність належного підтвердження отримання права вимоги позивачем до відповідачів, іншіналежним чином повідомлені учасники справи не з`явились.  
У відповідності до вимог ст.ст. 130, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи, а тому колегія суддів вважає можливим слухати справу у їх відсутності.
 
Апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Згідно вимог ст. 263 ЦПК України, - судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 
Згідно ч. 6 ст. 81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Зазначеним вимогам закону оскаржуване рішення відповідає не в повній мірі.
 
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі вчасно не виконали боргові зобов`язання, а тому з них підлягає стягненню основна сума заборгованості, а також пеня передбачена договором, борг по сплаті процентів за користуванні позикою відповідно до ст.1048 ЦК України та три проценти річних від простроченої суми відповідно до ст. 625 ЦК України. 
Колегія суддів повністю погодитись з таким висновком не може з огляду на наступне.
 
Судом першої інстанції вірно встановлено, що 11 жовтня 2017 року ОСОБА_5 уклав з ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 договір позики (а.с.9-10), за яким він передав відповідачам грошові кошти в розмірі 115000 доларів США, а вони зобов`язались повернути йому грошові кошти в цьому ж розмірі не пізніше 11 квітня 2018 року. У випадку неналежного виконання грошових зобов`язань за договором позики відповідачі зобов`язались сплатити пеню в розмірі 2,0% від простроченої поверненням суми за кожен день такого прострочення.
11 жовтня 2017 року ОСОБА_5 уклав з ОСОБА_3 іпотечний договір, за яким з метою забезпечення належного виконання грошових зобов`язань за договором позики ОСОБА_3 передала в іпотеку житловий будинок по АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,38 га з кадастровим номером 4624555700:01:018:0094 з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибну ділянку), розташовану на території смт. Славське Соколівського району Львівської області.
11 жовтня 2017 року ОСОБА_5 уклав з ОСОБА_2 договір відступлення права вимоги за іпотечним договором (а.с.11). За цим договором ОСОБА_5 відступив позивачу не тільки право вимоги до ОСОБА_3 за іпотечним договором, а також право вимоги до відповідачів за договором позики.
5 квітня 2018 року ОСОБА_2 уклала з відповідачами додаткову угоду №1 до договору позики від 11 жовтня 2017 року (а.с.13-14), за якою позивач передав ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 грошові кошти в розмірі 82000 доларів США, а відповідачі зобов`язались повернути ОСОБА_2 грошові кошти в загальному розмірі 197000 (115000 + 82000) доларів США до 11 квітня 2019 року.
 
Відповідно до статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Відповідно до положень статей 526, 530, 598, 599 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання припиняється частково або в повному обсязі на підставах, установлених договором або законом. Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).
Відповідно до вимог ч.1 ст.527 ЦК України боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту.
Статтею 1046 ЦК України передбачено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей (ст. 1047 ЦК України).
Статтею 536 ЦК України встановлено, що за користування чужими грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.
Відповідно до частини першої статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.
Частиною 1 ст. 1049 ЦК України передбачено, що позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
 
Місцевий суд вірно зауважив, що зі змісту п.2 договору відступлення права вимоги за іпотечним договором від 11 жовтня 2017 року (а.с.11) вбачається, що відступлення права вимоги за іпотечним договором відбулось з одночасним відступленням права вимоги за договором позики. Ця обставина спростовує посилання апелянта на те, що ОСОБА_2 ніби-то не набула права вимоги за договором позики від 11 жовтня 2017 року. 
Крім того, слушними є посилання місцевого суду на те, що згідно з п.6 ч.1 ст.3 ЦК України добросовісність є однією з основних засад цивільного законодавства. Верховний Суд в постановлених ним судових рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що добросовісність - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина venire contra factum proprium (заборона суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч свій попередній поведінці). В основі докрити venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них. 
При цьому, з копій розписок (а.с.59-70) вбачається, що відповідачі неодноразово повертали грошові кошти саме ОСОБА_2 , а не ОСОБА_5 . Крім того, 5 квітня                2018 року ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 уклали з позивачем додаткову угоду №1 до договору позики від 11 жовтня 2017 року, згідно умов якої узгодили суму заборгованості, а також отримали іншу частину позики. 
Суд першої інстанції вірно вказав, що заперечення ОСОБА_1 та його адвокатом  Соболівським А.М. проти набуття ОСОБА_2 права вимоги за договором позики після вчинення відповідачами вказаних дій являється непослідовною та суперечливою поведінкою, яка не кореспондується з принципом добросовісності.
Крім того, колегія суддів зауважує, що у відповідності до вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 частково визнає вимоги позивача, що підтверджує наявність боргового зобов`язання перед позивачем.
При цьому, адвокат Соболівський А.М., який діяв в суді апеляційної інстанції в інтересах ОСОБА_3 , яка не являється особою, яка звернулась із апеляційною скаргою, просив скасувати рішення місцевого суду та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі, що не відповідає вимогам апеляційної скарги, відповідно виходить за межі вимог апелянта, а тому вказані вимоги не приймаються до уваги. 
Колегія суддів зазначає, що достеменно встановлено, що у відповідності до укладених договорів та у зв`язку із не виконанням передбачених ними умов, у відповідачів виникла заборгованість перед позивачем. 
Звертаючись до суду із позовом, ОСОБА_2 , крім переданих відповідачам в позику коштів, просила стягнути на свою користь 3 % річних згідно із ст. 625 ЦК України, проценти за користування чужими коштами на підставі ч. 1 ст. 1048 ЦК України, а також пеню відповідно до умов договору - 2% від простроченої суми за кожен день прострочення.
 
З приводу позовних вимог про стягнення процентів за користування чужими коштами на підставі ч. 1 ст. 1048 ЦК України колегія суддів зазначає наступне.
Встановлено, що предметом договору позики є іноземна валюта - долари США та розмір одержання процентів його умовами не передбачено.
Частиною 1 ст. 1048 ЦК України передбачено, що розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки НБУ.
Задовольняючи ці позовні вимоги та визначаючи розмір процентів за користування від суми позики, суд першої інстанції виходив із рівня облікової ставки НБУ, у відповідності до розрахунку позивача.
З такими висновками погодитися не можна з огляду на наступне.
За змістом статті 1 Закону України від 20 травня 1999 року№ 679-XIV «Про Національний банк України» (далі - Закон № 679-XIV) облікова ставка НБУ - один із монетарних інструментів, за допомогою якого НБУ встановлює для банків та інших суб`єктів грошово-кредитного ринку орієнтир щодо вартості залучених та розміщених грошових коштів.
НБУ є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, цим Законом та іншими законами України (стаття 2 Закону № 679-XIV).
Пунктом 1 ч.1 ст. 15 цього Закону передбачено, що правління НБУ приймає рішення, зокрема про встановлення та зміну облікової та інших процентних ставок Національного банку.
Відповідно до статті 27 Закону № 679-XIV НБУ встановлює порядок визначення облікової ставки та інших процентних ставок за своїми операціями.
Частиною 2 ст. 46 вказаного Закону НБУ здійснює дисконтну валютну політику, змінюючи облікову ставку НБУ для регулювання руху капіталу та балансування платіжних зобов`язань, а також коригування курсу грошової одиниці України до іноземних валют.
Пунктом 1.1 Положення про процентну політику НБУ, затвердженого постановою Правління НБУ від 18 серпня 2004 року № 389 (далі - Положення № 389; чинне на момент виникнення спірних правовідносин), визначено, що облікова ставка НБУ - один з монетарних інструментів, за допомогою якого НБУ установлює для суб`єктів грошово-кредитного ринку орієнтир щодо вартості залучених та розміщених грошових коштів на відповідний період, і є основною процентною ставкою, яка залежить від процесів, що відбуваються в макроекономічній, бюджетній сферах та на грошово-кредитному ринку.
Пунктами 3.1, 3.2 цього Положення визначено, що НБУ визначає розмір облікової ставки, дотримуючись таких основних принципів: облікова ставка використовується НБУ одночасно як засіб реалізації грошово-кредитної політики та орієнтир ціни на гроші; облікова ставка є одним із чинників, що характеризують основні напрями змін грошово-кредитного регулювання; облікова ставка має підтримуватися на позитивному рівні щодо прогнозного рівня інфляції, який визначається схваленими Кабінетом Міністрів України основними прогнозними макроекономічними показниками на відповідний рік та враховується під час складання державного бюджету з наступними змінами; облікова ставка є найнижчою серед процентних ставок, за якими НБУ може підтримати ліквідність банків. Визначення рівня та характеру змін облікової ставки НБУ залежить від тенденцій загального економічного розвитку, макроекономічних та бюджетних процесів, стану грошово-кредитного ринку. Національний банк під час визначення облікової ставки враховує й інші фактори, які можуть вплинути на вартість коштів у національній валюті, - інфляційні або девальваційні очікування, процентні ставки рефінансування, які використовуються центральними банками країн, що мають тісні торговельно-економічні зв`язки з Україною тощо.
Облікова ставка НБУ є основною процентною ставкою, одним із монетарних інструментів за допомогою якого НБУ встановлює для суб`єктів грошово-кредитного ринку України орієнтир за вартістю коштів на відповідний період, не є сталою величиною, змінюється рішенням правління НБУ та встановлюється виключно для національної валюти України - гривні.
Крім того, висновок, що чинне законодавство не передбачає встановлення НБУ облікової ставки для іноземної валюти міститься у постанові Верховного Суду України від 16 серпня 2017 року у справі № 6-2667цс16.
Частиною 1 ст. 1048 ЦК України визначено єдиний розмір процентів, якщо такі договором позики не передбачені, - на рівні облікової ставки НБУ, яка встановлюється виключно для національної валюти України, тому вказана норма та, як наслідок, право позикодавця вимагати сплати процентів від суми позики, може бути надане та реалізоване лише у разі, якщо позика отримана у гривні, оскільки НБУ не визначає мінімальної вартості іноземних валют, що є прерогативою відповідних органів іноземних держав.
Таким чином, у випадку отримання позики в іноземній валюті без обумовленої сторонами у ньому умови такої складової грошового зобов`язання як розмір і порядок сплати процентів від суми позики, положення частини першої статті 1048 ЦК України не можуть бути застосовані, з огляду на відсутність передбаченого ЦК України, іншими законодавчими актами або конкретним договором механізму (формули) їх застосування та нарахування.
Вищевказане відповідає позиції викладеній в постанові ВеликоїПалати Верховного Суду від 16 січня 2019 року(справа № 464/3790/16-ц).
З огляду на зазначене, висновки місцевого суду, щодо задоволення позову в частині стягнення із відповідачів процентів за користування чужими коштами на підставі ч. 1                    ст. 1048 ЦК України в розмірі 74 315 дол. США є хибними.
 
З приводу позовних вимог про стягнення 3 % річних згідно із ст. 625 ЦК України колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 1050 ЦК України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Відповідно Договору позики від 11 жовтня 2017 року, умови якого додаткового узгоджені додатковою угодою від 05 квітня 2018 року, в разі порушення термінів часткових повернень або остаточного розрахунку, позичальники повинні сплатити на користь позикодавця неустойку вигляді пені в розмірі 2% від простроченої поверненням суми за кожен день прострочення. 
Апеляційним судом встановлено, що сторони у договорі позики обумовили інший розмір річних від простроченої суми, зокрема 3 % (три відсотки) від суми позики, за кожен день прострочення.
Відтак, з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення із відповідачів 3-х відсотків річних в розмірі 10 017 дол. США.
 
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що позов частково підлягає задоволенню в частині стягнення основної суми боргу та пені передбаченої умовами договору.
З матеріалів справи вбачається, що загальний розмір позики становить 197 000 дол. США, що підтверджується додатковою угодою підписаною  ОСОБА_2 та                     ОСОБА_3 , ОСОБА_1 ОСОБА_4 (а.с.13).
Відповідно до наданих позивачем доказів, відповідачі передали йому в рахунок виконання зобов`язань грошові кошти в загальному розмірі 56 639 дол. США. Вказана обставина також підтверджується доводами апеляційної скарги. 
Варто зазначити, що частина коштів була сплачена до 11 вересня 2022 року, саме вказану дату визначено позивачем, як початок періоду в якому відповідачами було здійснено прострочення платежів за договором позики.
Відповідачами не спростовано факту здійснення прострочення платежів з 12 вересня 2018 року.
При цьому, під час розрахунку основної суми боргу та заборгованості, яка виникла у зв`язку із простроченням зобов`язань, колегія суддів виходить з наступного. 
Як вже було зазначено, договором між сторонами передбачена пеня - 2% від простроченої суми за кожен день прострочення. 
У ст. 534 Цивільного кодексу України вказано, що у разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов`язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості, якщо інше не встановлено договором або законом: 1) у першу чергу відшкодовуються витрати кредитора, пов`язані з одержанням виконання; 2) у другу чергу сплачуються проценти і неустойка; 3) у третю чергу сплачується основна сума боргу.
Суд зазначає, що наведений вище алгоритм розподілу коштів, урегульований в ст. 534 ЦК України, визначає правила виконання грошового зобов`язання, якщо наявна сума грошей є меншою за суму боргу, і вимоги кредитора в повному обсязі не можуть бути задоволені. У такому випадку вимоги кредитора погашаються у встановленій черговості.
Інший порядок погашення вимог кредитора може бути встановлений договором. Сторони можуть передбачити, наприклад, першочергове погашення основної суми боргу або інші правила тощо.
При цьому договір укладений між сторонами не містить іншого порядку погашення вимог кредитора.
Відповідно до наданих розрахунків та доказів на їх підтвердження сума сплачена позивачами до 12 вересня 2018 року становить 29 904 доларів США.
В подальшому, починаючи з 06 листопада 2018 року відповідачами здійснено виплат грошових коштів в сумі 26 736 доларів США.
Відповідно до сум здійснених платежів після 11 вересня 2018 року, їх розмір був не достатній для сплати пені, нарахованої відповідно до договору (2% від простроченої суми за кожен день прострочення) та основної суми заборгованості, а тому позивач правомірно, у відповідності до ст. 534 ЦК України, здійснив врахування платежів, здійснених з                              06 листопада 2018 року включно, в рахунок пені, яка була нарахована відповідно до умов договору. 
Розрахунки проведені позивачем, відповідачами не спростовано, доказів на підтвердження сплати коштів в більшому розмірі надано не було.
При цьому, колегія суддів зауважує, що при розрахунку суми коштів, яка була виплачена відповідачами після 06 листопада 2018 року, позивачем здійснено помилку та невірно зазначено суму 24 636 дол. США, яка в подальшому врахована позивачем в розмір пені. 
Таким чином, сума основної заборгованості, які підлягає стягненню із відповідачів становить 167 096 дол. США (197000-29 904).
Розрахунок розміру пені, яка підлягає стягненню із відповідачів у відповідності до умов договору, колегія суддів приймає до уваги, при цьому зауважує наступне. 
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (частини друга та третя цієї статті). 
За змістом приписів параграфу 2 глави 49 ЦК України особливість пені у тому, що вона нараховується з першого дня прострочення та доти, поки зобов`язання не буде виконане. Період, за який нараховується пеня за порушення зобов`язання, не обмежується. Її розмір збільшується залежно від тривалості порушення зобов`язання. Тобто, вона може нараховуватись на суму невиконаного або неналежно виконаного грошового зобов`язання (зокрема, щодо повернення позики чи сплати процентів за позикою) протягом усього періоду прострочення, якщо інше не вказано у законі чи в договорі. 
Зазначена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12
Визначений у розрахунку ОСОБА_2 розмір пені більше ніж в 10 разів перевищує суму основного зобов`язання - 2 664 117 дол. США.
Частиною 3 ст. 551 ЦК України встановлено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Отже, положення ч. 3 ст. 551 ЦК України з урахуванням наведених положень норм процесуального права щодо загальних засад цивільного судочинства дає право суду зменшити розмір неустойки за умови, що він значно перевищує розмір збитків.
Для запобігання перетворенню неустойки на каральну санкцію суд має застосовувати право на її зменшення. Тож право суду на зменшення неустойки є проявом принципу пропорційності у цивільному праві.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі № 727/9352/17, від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16-ц, у постановах Верховного Суду від 15 липня 2020 року у справі № 185/1265/17, від 28 травня 2020 року у справі № 355/680/17, від 15 грудня 2020 року у справі № 754/136/16, від 15 квітня 2020 року у справі № 367/3875/16-ц, від 29 вересня 2021 року у справі № 756/1853/15-ц.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про можливість зменшення нарахованої позивачем пені на підставі ч. 3 ст. 551 ЦК України, враховуючи, що розмір пені більший за суму основного зобов`язання більше ніж у 10 разів та визначити її в сумі, яка відповідає сумі основного зобов`язання - 167 096 дол. США.
 
Відповідно ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п.п. 3-4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи вищевикладені висновки апеляційного суду, місцевим судом було невірно визначено норми матеріального права, які підлягають застосуванню в даному випадку, невірно встановлено розмір заборгованості відповідачів, тому колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, рішення суду скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову про стягнення заборгованості, а саме в розмірі 334 192 дол. США.
Відповідно до вимог ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а у разі задоволення позову - на відповідача.
Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Позов задоволено частково, в сумі 334 192  дол. США (12,88%). 
Судовий збір  сплачено позивачем в розмірі 10510 грн., а ОСОБА_1 в розмірі                  2462 грн.  
Загальний розмір судового збору, становить 12 972 грн., при цьому на відповідачів повинен бути покладений судовий збір в розмірі 1670,79 грн. (12 972 *12,88%), тобто по  556,93 грн. на кожного.
Крім того, позивач поніс витрати на оплату послуг правничої допомоги в сумі                10240 грн., які повинні бути розподілені у відповідності до розміру задоволених позовних вимог та покладені на відповідачів -  1 318,91 грн.(12,88%), тобто відшкодуванню підлягають 439,64 грн. кожним із відповідачів. 
Тобто з відповідачів має бути стягнено по 996,57 грн. на користь позивача, в рахунок відшкодування судових витрат. 
При цьому, ОСОБА_1 , здійснив сплату судового збору при подачі апеляційної скарги, а тому вказані витрати мають бути враховані при здійсненні розподілу судових витрат, а тому з ОСОБА_2 підлягають стягненню на користь ОСОБА_1 1465,42 грн. судових витрат (2462-996,57). 
Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, Київський апеляційний суд,-
 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити частково. 
Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 жовтня              2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_2 задовольнити частково. 
Стягнути солідарно з ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 борг за договором позики в загальному розмірі 334 192 (триста тридцять чотири тисячі сто дев`яносто два) долари США, що складається з боргу по поверненню позики в розмірі 167 096доларів США та пені в розмірі 167 096доларів США.
В іншій частині позовних вимог відмовити. 
 
Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 судові витрати в розмірі 996 (дев`ятсот дев`яносто шість) грн. 57 коп.
Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 судові витрати в розмірі 996 (дев`ятсот дев`яносто шість) грн. 57 коп.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 1465 (одна тисяча чотириста шістдесят п`ять) грн. 43 коп.
 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови складено «22» грудня 2022 року.

Головуючий суддя                                                                       О.І. Сліпченко 

Судді:                                                                                              В.І. Олійник

                                                                                                         Л.П. Сушко