справа № 991/2251/22
провадження №11-кп/991/25/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2023 року         м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 , 
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 , 
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 28 листопада 2022 року про обрання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №52021000000000313 від 15 червня 2021 року,
ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.
Ухвалою колегії суддів Вищого антикорупційного суду від 28 листопада 2022 року задоволено клопотання сторони обвинувачення та обрано обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 
При ухваленні судового рішення суд вказав на доведеність стороною обвинувачення існування обставин для обрання стосовно ОСОБА_5  запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у порядку ч.6 ст.193 КПК, врахувавщо обвинувачений перебуває у міжнародному розшуку як особа, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження за вчинення особливо тяжкого корупційного злочину, та яка ухиляється від органів досудового розслідування та суду. Крім того, суд дійшов висновку про наявність існування ризиківпереховування обвинуваченого ОСОБА_5 від суду, незаконного впливу на свідків у даному кримінальному провадженні.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, вважаючи його неправильним та таким, що протирічить приписам закону, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора. 
Обґрунтовуючи свої вимоги захисник вказує на необґрунтованість та порушення норм КПК при здійсненні повідомлення про підозру ОСОБА_5 , що зумовлює не набуття останнім статусу підозрюваного, що в свою чергу виключає подальше набуття особою статусу обвинуваченого. Прокурором не доведено наявності ризиків, які б виправдовували обрання запобіжного заходу та не надано доказів оголошення особи в міжнародний розшук, на що суд першої інстанції не звернув уваги, хоча ці обставини могли істотно вплинути на його висновки, у зв`язку з чим вказане клопотання прокурора задоволенню не підлягало. Разом з цим, в апеляційній скарзі наводяться доводи щодо спростування перебування ОСОБА_5 в міжнародному розшуку та заявлених у клопотанні прокурора ризиків.

Позиції учасників провадження.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала та просила задовольнити у повному обсязі з зазначених у ній підстав. 
Прокурор ОСОБА_7 у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, просив ухвалу залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.
Обвинувачений ОСОБА_5  в судове засідання не з`явився, про час та місце проведення якого повідомлений шляхом направлення повістки про виклик за останнім відомим місцем проживання, її публікації в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті суду та відповідно до ч.3 ст.323 КПК вважається належним чином ознайомленим з її змістом, а тому розгляд апеляційної скарги захисника проведено без участі обвинуваченого.
Мотиви суду.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження, а також забезпеченням швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду.
Положеннями ст.331 КПК передбачено, що під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати, обрати або продовжити запобіжний захід щодо обвинуваченого. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Згідно з ч.1 ст.177 КПК метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1)переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2)знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3)незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4)перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5)вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу відповідно до ч.2 ст.177 КПК є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосовування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до положень ч.6 ст.193 КПК слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
Колегією суддів встановлено, що за наслідками розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції у повному обсязі належним чином дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, встановив доведеність прокурором оголошення обвинуваченого у міжнародний розшук та наявності підстав, передбачених ст.177 КПК.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо необґрунтованості висновків суду в частині доведеності прокурором оголошення обвинуваченого у міжнародний розшук, суд враховує наступне.
На спростування висновку суду про оголошення ОСОБА_5 у міжнародний розшук захисник стверджує, що прийняття слідчим (детективом) постанови про оголошення міжнародного розшуку особи не означає автоматичного виконання прийнятого рішення відповідними міжнародними підрозділами Інтерполу та реального здійснення (оголошення) такого розшуку, оскільки отримання запитів від Національних бюро Інтерполу та прийняття їх до розгляду не означає публікацію оповіщення щодо конкретної особи (оголошення у міжнародний розшук), а відомості про прийняття запитів до розгляду не констатують реальне оголошення особи у розшук. Отже, на переконання захисника, статус «оголошеної в міжнародний розшук» відповідна особа набуває після публікації щодо неї «червоного» оповіщення.
З наданих суду матеріалів провадження вбачається, що 11 грудня 2020 року в межах вказаного кримінального провадження ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК. Постановою детектива НАБУ від 18 травня 2022 року оголошено міжнародний розшук підозрюваного ОСОБА_5 , для організації виконання зазначеної постанови її копії направлено до Державної прикордонної служби України, Міністерства внутрішніх справ України та до Робочого апарату Національного центрального бюро Інтерполу для внесення відповідних відомостей до систем обліку Інтерполу.
14 червня 2022 року слідчим суддею Вищого антикорупційного суду стосовно ОСОБА_5 в порядку положень глави 24-1 КПК надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування, а на підставі ухвали Вищого антикорупційного суду від 28 вересня 2022 року щодо обвинуваченого здійснюється спеціальне судове провадження.
Як зазначалося вище, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором, зокрема наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений та/або оголошений у міжнародний розшук (ч.6 ст.193 КПК).
Слід констатувати, що КПК жодним чином не обумовлює ухвалення судового рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у порядку ч.6 ст.193 КПК доведеністю існування обставин, які б стали підставою для міжнародного розшуку, проте визначає необхідність доведення оголошення підозрюваного, обвинуваченого у такий розшук.
Якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або він виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України чи за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, слідчий, прокурор оголошує розшук такого підозрюваного. До оголошення підозрюваного в розшук слідчий, прокурор зобов`язаний вжити заходів щодо встановлення його місцезнаходження (ч.1 ст.281 КПК).
Разом з цим чинний КПК не визначає, якими саме доказами має бути доведено, що особу оголошено у розшук, однак зобов`язує сторону обвинувачення відповідно до ч.2 ст.281 КПК при оголошенні розшуку (державного, міждержавного, міжнародного) прийняти відповідну постанову. У подальшому (після оголошення розшуку підозрюваного) його здійснення може бути доручено оперативним підрозділам (ч.3 ст.281 КПК).
       З аналізу зазначеної статті вбачається, що факт прийняття постанови про оголошення розшуку являє собою підставу для його здійснення, а положення ч.6 ст.193 КПК покладають на сторону обвинувачення обов`язок надати докази на підтвердження саме оголошення підозрюваного, обвинуваченого у міжнародний розшук, проте не зобов`язують доводити існування підстав для прийняття відповідного рішення про оголошення у міжнародний розшук та його здійснення.
За таких обставин постанова про оголошення особи в міжнародний розшук є належним доказом та достатньою підставою вважати особу такою, що оголошена в міжнародний розшук в розумінні вимог ст.281, ч.6 ст.193 КПК.
Таким чином, на момент прийняття оскаржуваної ухвали за наслідками розгляду клопотання і на теперішній час ОСОБА_5 є оголошеним у міжнародний розшук, оскільки таке рішення відповідно до ст.281 КПК прийняте у межах компетенції уповноваженою посадовою особою держави, де здійснюється кримінальне провадження щодо відповідної особи.
З урахуванням наявної в матеріалах клопотання постанови детектива НАБУ від 18 травня 2022 року про оголошення ОСОБА_5 у міжнародний розшук, колегія суддів вважає доведеними факти як оголошення особи у міжнародний розшук, так і наявності передбаченої ч.6 ст.193 КПК умови для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності обвинуваченого.
Посилання захисника на рішення інших судів, в тому числі Вищого антикорупційного суду, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки останні не є джерелом права та з урахування преюдиційності судових рішень не впливають на висновки суду при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги сторони захисту щодо необґрунтованості висновків суду в частині наявності існування ризиків, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Слідчий суддя, суд, оцінюючи вірогідність такої поведінки, має дійти обґрунтованого висновку про високу ступінь ймовірності позапроцесуальних дій зазначеної особи, при цьому КПК не вимагає доказів того, що вона обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів можливості їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
Перевіряючи обґрунтування суду щодо наявності ризиків, передбачених ст.177 КПК, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду; незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, колегія суддів встановила належне та детальне обґрунтування судом наявності кожного із зазначених ризиків в оскаржуваній ухвалі, зважаючи на тяжкість покарання, яке загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, характер та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , фактичні обставини провадження та дані про його особу, в тому числі про його майновий стан та стан здоров`я, а також інші обставини, передбачені ст.178 КПК.
Щодо посилань захисника на необґрунтованість висновку суду про наявність ризику переховування обвинуваченого від суду, вбачається, що особа обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна, яке у разі визнання винуватим повинне бути призначене до реального відбування без можливості застосування правил ст. 69, 75 КК, тобто існує ймовірність притягнення до кримінальної відповідальності та пов`язаними із цим можливими негативними для особи наслідками (обмеженнями) і, зокрема, суворістю передбаченого покарання.
Вказана обставина сама по собі може свідчити про можливість обвинуваченого переховуватися від суду у поєднанні з тяжкістю можливого покарання, що узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема позицією, викладеною у справі «Ілійков проти Болгарії», в якому зазначено, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування. Відтак, сама по собі тяжкість злочину не є єдиною визначальною умовою при встановленні ризику, проте разом з іншими обставинами повинна враховуватись судом під час вирішення розгляду клопотання про обрання особі запобіжного заходу.
Крім того, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у вигляді застави, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК, зокрема, не відлучатися із м. Одеса без дозволу детектива, прокурора або суду та здати на зберігання до Державної міграційної служби паспорти громадянина України для виїзду за кордон. Зі змісту клопотання прокурора про здійснення спеціального досудового розслідування вбачається, що вказані обов`язки після закінчення двомісячного строку не продовжувалися. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19 квітня 2022 року, у зв`язку із безпідставним неприбуттям ОСОБА_5 за викликом до прокурора (детектива), визначену ухвалою слідчого судді заставу у розмірі 2 102 000 грн. звернуто у дохід держави, збільшено її розмір до 2 729 000 грн., з покладенням строком до 19 червня 2022 року певних обов`язків.
На підтвердженням факту ухилення особи від слідства та суду, судом першої інстанції враховано ту обставину, що достеменно усвідомлюючи про притягнення до кримінальної відповідальності та застосування стосовно нього запобіжного заходу у вигляді застави, в порушення вимог п.1 ч.7 ст.42 КПК ОСОБА_5 11 жовтня 2021 року виїхав за межі України та тривалий час перебуває за кордоном без повідомлення будь-яких поважних причин.
Так, згідно із відомостями про осіб, які перетнули державний кордон (база даних «АРКАН»), ОСОБА_5 , використовуючи паспорт № НОМЕР_1 , 11 жовтня 2021 року покинув територію України через пункт перетину Маяки-Удобне у напрямку Республіки Молдова, станом на даний час ОСОБА_5 на територію України не повертався, про місце свого перебування та причини залишення території України правоохоронні органи не повідомляв. Надані захистом копії медичних документів не підтверджують того, що з часу залишення території України обвинувачений постійно чи тимчасово перебував у медичних закладах та не мав можливості їх залишення.
З відміток у паспорті для виїзду за кордон, вбачається, що 21 березня 2022 року, 27 березня 2022 року та 10 квітня 2022 року ОСОБА_5 автотранспортом перетинав державний кордон Республіки Молдова, Республіки Болгарія, Республіки Хорватія та 25 травня 2022 року авіасполученням прибув до м.Франкфурт-на-Майні (Федеративна Республіка Німеччина), а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неспроможність доводів захисту щодо неможливості повернення ОСОБА_5 в Україну за станом здоров`я.
Також при встановленні зазначеного ризику суд першої інстанції врахував фінансовий стан обвинуваченого, зокрема, доходи у 2019 році в розмірі 10 921 212 грн., у 2020 році в розмірі 20 666 137 грн., у 2021 році в розмірі 14 949 280 грн., розмір статутного капіталу ТОВ «Автотехцентр» в сумі 6 180 600 грн., яке продовжує здійснювати господарську діяльність на території України, засновником та бенефіціарним власником якого є ОСОБА_5 , у зв`язку з чим суд дійшов до обґрунтованого висновку про достатність ресурсів для життя обвинуваченого досить тривалий час в умовах розшуку та підвищення ймовірності ризику переховування від суду.
Отже, враховуючи тяжкість можливого покарання, у сукупності із майновим станом та процесуальною поведінкою обвинуваченого, суд обґрунтовано дійшов висновку щодо існування ризику переховування ОСОБА_5 від суду.
Також колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про відсутність доказів, які б обґрунтовували наявність ризику можливості ОСОБА_5 незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні.
Так, як вбачається з оскаржуваної ухвали, при оцінці існування цього ризику суд першої інстанції виходив із передбаченої КПК процедури отримання свідчень від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, відповідно до якої спочатку на стадії досудового розслідування свідчення отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (ч.1,2 ст.23, ст.224 КПК). Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на свідченнях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (ч.4 ст.95 КПК).
За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.
З цих підстав, всупереч доводам захисника суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що за відсутності дієвого запобіжного заходу такий ризик є реальним. 
Також колегія суддів відхиляє доводи захисника щодо необґрунтованості повідомленої ОСОБА_5 підозри та ненабуття останнім процесуального статусу підозрюваного. Зазначені захисником доводи перевірялись при апеляційному перегляді ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 грудня 2020 року про застосування у цьому кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді застави, та за наслідками якого встановлено їх необґрунтованість. Разом з цим, як правомірно зазначено в оскаржуваному рішенні, при обранні обвинуваченому запобіжного заходу під час судового розгляду кримінального провадження за обвинувальним актом судом не перевіряється обґрунтованість та дотримання порядку повідомлення підозри, оскільки законодавство містить таку вимогу виключно на етапі досудового розслідування, проте оцінка обґрунтованості обвинувачення є предметом судового розгляду та надається судом на підставі наявних доказів при ухваленні кінцевого рішення у справі.
В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи сторони захисту, які не потребують детального аналізу колегії суддів та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. 
Відтак, під час постановлення ухвали судом першої інстанції повністю дотримано вимоги кримінального процесуального закону, порушень норм КПК, які могли б стати підставою для скасування, в тому числі за вимогами та обставинами, викладеними захисником обвинуваченого в апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала суду є законною, обґрунтованою та такою, що підлягає залишенню без змін, а відтак вимоги апеляційної скарги сторони захисту підлягають залишенню без задоволення. 
Керуючись ст.ст. 392, 404, 422, 532 КПК, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Ухвалу Вищого антикорупційного суду від 28 листопада 2022 року про обрання обвинуваченому  ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишити без змін. 
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

___________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3