ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
10 січня 2023 року
м. Київ
 
справа № 462/7391/21
провадження № 51-1766 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючої                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:  
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021141060000467 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше несудимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК), 
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_7 , який брав участь в розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, (далі - прокурор) на ухвалу Львівського апеляційного суду від 15 березня 2022 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Залізничного районного суду м. Львова від 22 листопада 2021 рокуОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
 
Львівський апеляційний суд ухвалою від 15 березня 2022року вирок змінив в частині призначеного покарання.
 
Вирішив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і напідставі ст. 75 КК звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 16 липня 2021 року, близько 14:00, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, діючи протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки, і бажаючи їх настання, за попередньою змовою групою осіб із невстановленою досудовим розслідуванням особою, шляхом віджиму вікна, проникли у приміщення будинку АДРЕСА_2 -Рудно, звідки таємно викрали майно. В подальшому, залишаючи місце вчинення злочину, ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції на території подвір`я вищевказаного будинку. При собі ОСОБА_6 мав косметичку червоного кольору, яка була викрадена з будинку і в якій були викрадені ювелірні вироби, загальною вартістю 317 181, 11 грн, та вироби із недорогоцінного металу, загальною вартістю 771, 04 грн. Інша невстановлена слідством особа в цей час втекла з місця вчинення злочину із грошовими коштами в сумі 6 500 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 16 липня 2021 року становить 177 385 грн. Своїми умисними діями ОСОБА_6 та невстановлена в ході слідства особа спричинили потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 495 337, 15 грн.
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор не погоджується з рішенням апеляційного суду, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанціїу зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, щоЛьвівський апеляційний суд:
-  не дотримався положень ст. 75 КК, а саме, не врахував і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого, прийшов до необґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, належних і достатніх мотивів прийняття такого рішення не навів;
- мотивуючи прийняте рішення, одними і тими ж обставинами, якими суд першої інстанції обґрунтував призначення ОСОБА_6 мінімального покарання в межах санкції, умотивував і звільнення від його відбування з випробуванням. При цьому, в ухвалі судом не зазначено, які саме дані слугували підставами для висновку про те, що виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним злочинів можливе без відбування покарання;
- зазначив в ухвалі про відсутність претензій у потерпілої, як обставину, що врахована судом при призначенні покарання обвинуваченому та звільненні від його відбування, не зваживши на висновки Верховного Суду про те, що, позиція потерпілого щодо визначення винному виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень і не є вирішальною;
- послався на одну з обставин, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, - відсутність матеріальних претензій з боку потерпілої, яка не відповідає дійсності, оскільки майно потерпілої, яке було викрадене, на місці події виявлено, вилучено працівниками поліції та повернуто останній;
- врахував суперечливі твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_6 є єдиним помічником в родині та допомагає доглядати за братом інвалідом дитинства, являється опікуном за дідусем похилого віку, оскільки він не працював, не мав постійного доходу, а відтак матеріально не допомагав сім`ї та не забезпечував її, а фактично перебував на утриманні родичів;
- з огляду на явну відсутність у ОСОБА_6 ознак щирого каяття, без дослідження фактичних обставин кримінального провадження та безпосередньо усвідомлюючи характер і правові наслідки зазначених вище обставин, дійшов до безпідставного висновку про наявність у діях обвинуваченого щирого каяття, жодним чином не мотивувавши визнання такого пом`якшуючою обставиною, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
- допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що призвело до застосування законів, які не підлягали застосуванню у зв`язку із відсутністю для цього підстав, а саме ст. 75 КК, звільнивши ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, що відповідно до п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК вважає підставами для скасування судового рішення
 
Позиції учасників судового провадження
 
У судовому засіданні прокурор підтримала вимоги, викладені в касаційній скарзі.
 
Мотиви Суду
Згідно з приписами ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Суд не перевіряє доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, оскільки законність і обґрунтованість судових рішень у цій частині не оскаржуються.
 
Як убачається зі змісту ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, місцевий суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК відноситься до тяжкого злочину, відомості про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий, на обліку в психоневрологічній та психіатричній лікарні не перебуває, посередньо характеризується за місцем свого постійного проживання.
Водночас суд першої інстанції не встановив обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.
При цьому суд не взяв до уваги щире каяття обвинуваченого, як пом`якшуючу обставину при призначенні покарання, оскільки не встановив у його діях сприяння повному розкриттю злочину з огляду на те, що обвинувачений не надав слідству відомостей про особу з якою скоїв тяжкий злочин. Суд не врахував посилання обвинуваченого на те, що особа на ім`я ОСОБА_9 , який був співучасником злочину, була йому маловідомою, обґрунтовуючи тим, що такі обставини, як значно тривалий час спостереження ними вдвох за мешканцями будинку потерпілої, його погодження на пропозицію ОСОБА_9 скоїти разом таємну крадіжку свідчать про довірчі відносини між учасниками крадіжки, та про те, що йому було відомо все про особу на ім'я ОСОБА_9 . А тому місцевий суд дійшов висновку, що неповідомлення органу слідства про співучасника злочину, не може свідчити про щире каяття ОСОБА_6 у скоєному.
Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги посилання як на пом`якшуючу обставину наявність в обвинуваченого брата з інвалідністю з дитинства, врахувавши, що оскільки опіку над ним здійснює його мати ОСОБА_10 відповідно до копії медичного висновку №33 від 18 вересня 2007 року, а не він сам, а також не врахував посилання на таку обставину, як здійснення опіки за 80-річним дідом, оскільки таке, на думку суду першої інстанції, не є стримуючим фактором для скоєння злочину ОСОБА_6 та свідчить про неналежне виконання ним обов`язку опікуна. 
Переглядаючи вирок місцевого суду за касаційною скаргою захисника, апеляційний суд дійшов висновку, що призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі із реальним відбуванням покарання, є надто суворим з огляду на наступні обставини.
Так, суд апеляційної інстанції врахував, що ОСОБА_6 :
- активно сприяв у розкритті злочину, надавав органу досудового розслідування відомості щодо вчинення злочину для його повного розкриття.
- під час судового розгляду кримінального провадження визнав себе винуватим у вчиненні злочину (його позиція з цих підстав була незмінна), надавав послідовні, взаємоузгоджені з іншими доказами показання;
- надав належну критичну оцінку своїй протиправній поведінці, осуджуючи її, а також висловив бажання виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене.
При цьому судом апеляційної інстанції також було враховано, що потерпіла ОСОБА_8 в своїй заяві від 18 листопада 2022 року (т. 2 ст. 34) вказала про відсутність моральних чи матеріальних претензій до ОСОБА_6 та про те, що не заперечує щодо застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 міри покарання з іспитовим терміном.
Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції встановила, що згідно з характеристикою Голови правління ЯЧБО «Дитячі мрії», ОСОБА_6 четвертий рік поспіль на громадських засадах співпрацює з благодійної організацію «Дитячі мрії», яка є засновником соціального центру « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (для людей з інвалідністю 18+) у місті Новояворівськ Львівської області, приймає активну участь у позаурочній роботі соціального центру для людей з інвалідністю, приймав активну участь в організації та проведенні виховних заходів для учасників соціального центру, їх батьків та опікунів. Є активним учасником гуртків художньої самодіяльності та театралізованого дійства при соціальному закладі, а також учасником ансамблю «Регіна». Бере також активну участь (як помічник кухаря) у приготуванні благодійних гарячих обідів для вихованців соціального центру (людей з інвалідністю). Також допомагає своїй матері ОСОБА_11 доглядати та виховувати молодшого брата. Водночас ОСОБА_6 здійснює опіку над 80-річним дідом.
З огляду на викладене, з урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої ОСОБА_6 не уникав, враховуючи щирість каяття, поведінку обвинуваченого за період кримінального провадження, а також те, що він скоїв злочин, який хоча й відносить до тяжких злочинів, проте, виходячи з відомостей, що характеризують його особу, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що зазначене істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину та надає можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положення ст. 75 КК, та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
На думку суду апеляційної інстанції призначене покарання у конкретному випадку за видом та розміром, є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, для попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.
Що стосується доводів прокурора в касаційній скарзі щодо м`якості покарання, призначеного ОСОБА_6 , то Суд зазначає таке.
Згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, за змістом положень зазначеної норми КПК, критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є вид та розмір покарання.
Санкцією ч. 4 ст. 185 КК передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років. 
Проте в поданій касаційній скарзі прокурор не навів доводів щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та не зазначив, чому саме покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за видом і розміром є явно несправедливим через м`якість, при тому, що в апеляційному порядку прокурор не оскаржував вирок місцевого суду в цій частині.
З урахуванням зазначеного доводи прокурора в касаційній скарзі щодо м`якості призначеного засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років є необґрунтованими, а тому касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції серед іншого зазначаються мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Враховуючи вищезазначені положення КПКСуд вважає слушними доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції належним чином не мотивував свій висновок про необхідність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
 
Так, згідно з положеннями ст. 75 КК,якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, зі змісту ст. 75 ККвбачається, що застосування інституту звільнення від відбування покарання допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що, виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу винного та інших обставин справи, виправлення засудженого є можливим без відбування покарання.
 
Таке рішення суду має бути належним чином умотивовано.
 
З урахуванням зазначеного такими, що заслуговують на увагу, також є доводи прокурора у касаційній скарзі про те, що, суд апеляційної інстанції,мотивуючи прийняте рішення, одними і тими ж обставинами, якими суд першої інстанції обґрунтував призначення ОСОБА_6 мінімального покарання в межах санкції, умотивував і звільнення від його відбування з випробуванням. При цьому, в ухвалі судом не зазначено, які саме дані слугували підставами для висновку про те, що виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним злочинів можливе без відбування покарання. У той же час, суд залишив поза увагою та не надав належної оцінки даним про ступінь тяжкості злочину, особі винного та іншим обставинам справи.
 
Так у своєму рішенні суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання за наявності обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину. Проте обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення є підставами для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК та призначення особі покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або призначення іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
 
Також обґрунтованими є доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції належним чином не врахував даних про особу ОСОБА_6 , який не сприяв встановленню особи, разом з якою вчинив кримінальне правопорушення, а також даних про те, що викрадене майно потерпілій було повернуто не засудженим, а працівниками поліції, які виявили викрадене на місці події, вилучили та повернули останній.
 
Таким чином, застосовуючи положення ст. 75 КК, суд належним чином не мотивував свого рішення в цій частині, чим допустив порушення п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК, що з огляду на ч. 1 ст. 412 цього Кодексу є істотним, оскільки вплинуло на обґрунтованість та законність судового рішення в частині правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК, у зв`язку з чим допущено також порушення п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК, тому з урахуванням положень статей 436, 438 КПК ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.
Під час нового розгляду суду необхідно врахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Водночас слід мати на увазі, що за тих самих даних щодо тяжкості вчиненого злочину, даних про особу засудженого та конкретних обставин кримінального провадження застосування ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 369, 412, 413, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
 
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 15 березня 2022 рокущодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                        ОСОБА_2                            ОСОБА_3