Номер провадження: 22-ц/813/864/22 
Справа № 1527/14123/12
Головуючий у першій інстанції Пепеляшков О. С.
Доповідач Погорєлова С. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2022 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Одеського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: Погорєлової С.О. 
суддів: Заїкіна А.П., Таварткіладзе О.М.
                        за участю секретаря: Дубрянської Н.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітнього ОСОБА_2 у справі за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеси Міністерства оборони України до ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього ОСОБА_2 , третя особа: Орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради про виселення без надання іншого жилого приміщення, на заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси, ухваленого під головуванням судді Пепеляшкова О.С. 26 лютого 2013 року у м. Одеса, -

встановила:

У вересні 2012 року Квартирно-експлуатаційний відділ м. Одеси Міністерства оборони України звернулося до Суворовського районного суду м. Одеси з позовом до ОСОБА_1 , яка діяла в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього ОСОБА_2 , третя особа: Орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації ОМР про виселення без надання іншого жилого приміщення (т. 1 а.с. 2-4).
В обґрунтування позову Квартирно-експлуатаційний відділ м. Одеси Міністерства оборони України посилався на те, що відповідач з дитиною займають службове жиле приміщення квартири АДРЕСА_1 , яке було надано колишньому чоловіку відповідача. Оскільки шлюб ОСОБА_3 та ОСОБА_1 було розірвано, вони не проживають разом, не зв`язані спільним побутом – ОСОБА_1 не є членом сім`ї ОСОБА_3 , а відповідно і не має права користуватись службовим приміщенням, наданим військовослужбовцю за рахунок жилого фонду Міністерства оборони України, позивач просить ОСОБА_1 , ОСОБА_2 з кв. АДРЕСА_1 без надання іншого жилого приміщення.
Заочним рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2013 року позов Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеси Міністерства оборони України задоволено повністю. Виселено ОСОБА_1 , ОСОБА_2 з кв. АДРЕСА_1 без надання іншого жилого приміщення. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеси Міністерства оборони України понесені судові витрати в сумі 123,96 грн. (т. 1 а.с. 48).
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 11 липня 2017 року заяву ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітнього  ОСОБА_2  про перегляд заочного рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2013 року було залишено без розгляду (т. 1 а.с. 75).
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 21 вересня 2017 року ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 11 липня 2017 року було скасовано, питання про перегляд заочного рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2013 року передано на новий розгляд до суду першої інстанції (т. 1 а.с. 135-136).
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 24 листопада 2017 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітнього  ОСОБА_2  про перегляд заочного рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2013 року було відмовлено (т. 1 а.с. 183).
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду першої інстанції скасувати, та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права (т. 1 а.с. 187-196).
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що позивачем не надано жодного доказу на підтвердження того, що квартира АДРЕСА_1 є військовим майном та службовою квартирою. Крім того, на думку апелянта, судом не було враховано положення статті 125 ЖК УРСР, яким встановлено перелік випадків, коли особи, які проживають у службових житлових приміщеннях, не підлягають виселенню без надання іншого житлового приміщення. Це, зокрема, одинокі особи з неповнолітніми дітьми, які проживають разом з ними.
Сторони про розгляд справи на 13 грудня 2022 року були сповіщені належним чином.
12 грудня 2022 року від ОСОБА_2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Апеляційний суд, з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу за відсутності сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітнього ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно ч.1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права; невідповідність висновків суду обставинам справи.
З матеріалів справи вбачається, що квартира АДРЕСА_1 за актом прийому-передачі від 28 листопада 2006 року була передана Південним управлінням капітального будівництва Міністерства Оборони України до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеси, і розпорядженням Суворовської районної адміністрації виконкому Одеської міської ради від 06 грудня 2006 року була включена до числа службових.
Постановою житлової комісії військової частини НОМЕР_1 (протокол №20 від 08 грудня 2006 року) було вирішено надати військовослужбовцю ОСОБА_3 спірну квартиру на склад сім`ї з трьох осіб (йому, дружині ОСОБА_1 та сину ОСОБА_2 ).
27 грудня 2006 року ОСОБА_3 , як військовослужбовцю, на підставі розпорядження Приморської районної адміністрації виконкому Одеської міської ради від 26.12.2006 року було видано ордер №1424 серії ПР на вселення у вказану службову квартиру на склад сім`ї із трьох осіб. На підставі вказаного ордеру ОСОБА_1 разом з членами сім`ї вселилася у вказану квартиру. Таким чином, позивач ОСОБА_1 та неповнолітній син ОСОБА_3 - ОСОБА_2 , набули право користування вказаною квартирою як члени сім`ї військовослужбовця.
Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 31 липня 2008 року шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 був розірваний.
З моменту розірвання шлюбу ОСОБА_3 у спірній квартирі не проживає.
У 2008 році ОСОБА_3 було звільнено зі служби наказом командира в/ч- А-2666 за невиконання умов укладеного контракту.
Рішенням апеляційного суду Одеської області від 10 листопада 2010 року, яке набрало законної сили, було відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього ОСОБА_2 до Приморської районної адміністрації виконкому Одеської міської ради, Суворовської районної адміністрації виконкому Одеської міської ради, за участю третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Ради опіки та піклування Суворовської районної адміністрації м. Одеси, за участю третіх осіб на стороні відповідачів, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору – КЕВ м. Одеси, військової частини НОМЕР_2 , ОСОБА_3 про визнання права користування службовою квартирою (а.с. 12-13) 
З урахуванням викладеного колегія суддів доходить до висновку, що спір, який виник між сторонами, стосується виселення зі службового житла (наданої сім`ї військовослужбовця квартири) колишньої дружини військовослужбовця, яка після розірвання шлюбу продовжує проживати у цьому гуртожитку разом з неповнолітньою, станом на час подання позову, дитиною.
Згідно ч.2 ст. 10 ЦПК України суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. А відповідно до частини четвертої цієї статті, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Конституція України у частині третій статті 47 проголошує, зокрема, що ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
За змістом статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), кожен має право на повагу до свого житла, а органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Колегія суддів, з урахуванням характеру спірних правовідносин, доходить до висновку, що розгляд цієї справи повинен відбуватися, зокрема, у контексті рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України», в якому викладені загальні принципи тлумачення статті 8 Конвенції щодо права на повагу до свого житла.
Європейський суд з прав людини, констатував, що згідно з Конвенцією поняття «житло» не обмежується приміщенням, яке законно займано або створено. Чи є конкретне місце проживання «житлом», яке підлягає захисту на підставі пункту 1 статті 8 Конвенції, залежить від фактичних обставин, а саме від наявності достатніх та триваючих зв`язків із конкретним місцем» (KRYVITSKA AND KRYVITSKYY v. UKRAINE, № 30856/03, § 40, ЄСПЛ, від 02 грудня 2010 року).
Як вказувалось вище, на підставі рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 31 липня 2008 року відповідач ОСОБА_1 розірвала шлюб із військовослужбовцем ОСОБА_3 , статус якого дозволив їм, на підставі положень 12 Закону України «Про соціальний і правовий статус військовослужбовців та членів їх сімей», отримати право користування службовим житловим приміщенням.
Колегією суддів встановлено, що Приморською районною адміністрацією 27 грудня 2006 року було видано ордер №1424 військовослужбовцю ОСОБА_3 , та членам його сім`ї у складі: дружина ОСОБА_1 , син - ОСОБА_2 . Згідно з цим ордером, троє осіб набули право зайняти житлове приміщення - ізольовану квартиру за адресою: кв. АДРЕСА_1 . Тобто, відповідач і її син набули право на службове житло, як члени сім`ї військовослужбовця.
Матеріалами справи також встановлено, що відповідач та її малолітній син зареєстровані і проживають за вказаною адресою. Докази наявності у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зареєстрованих прав на інше нерухоме майно відсутні.
Таким чином, оскільки, як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_1 та її малолітній син вселилися у службову квартиру на підставі ордеру, постійно проживають і зареєстровані там, не мали іншого житла на момент подання позову про виселення, то є усі підстави стверджувати, що вони мають достатні та триваючі зв`язки з конкретним місцем проживання, а зазначена квартира є їхнім «житлом» у розумінні статті 8 Конвенції.
Той факт, що абзац другий пункту 3.16 Інструкції передбачає, що «підлягають виселенню зі службового жилого приміщення без надання іншого жилого приміщення колишні члени сім`ї військовослужбовця, які проживають у ньому після розірвання шлюбу, у двомісячний строк з дня розірвання шлюбу», не може бути беззаперечним аргументом на користь припинення права на повагу до житла відповідача у формі такого втручання держави, як виселення зі службової квартири, де ОСОБА_1 проживала з її малолітнім сином.
Колегія суддів доходить висновку про те, що у разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили (частина сьома статті 10 ЦПК України), а у разі невідповідності правового акта міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує міжнародний договір України (частина восьма статті 10 ЦПК України). З огляду на вказане, справа повинна бути проаналізована згідно з положеннями ЖК, Конвенції та відповідної практики Європейського суду з прав людини.
Як зазначає Європейський суд з прав людини, втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла (KRYVITSKA AND KRYVITSKYY v.UKRAINE, № 30856/03, § 41, ЄСПЛ, від 02 грудня 2010 року). Тому, суд повинен встановити, чи відповідатиме виселення відповідача з квартири, яка є службовим житлом, без надання іншого житлового приміщення критеріям, що викладені у пункті другому статті 8 Конвенції.
Втручання держави є порушенням статті 8 Конвенції, якщо воно не переслідує легітимну мету, одну чи декілька, що перелічені у пункті 2 статті 8, не здійснюється «згідно із законом» та не може розглядатись як «необхідне в демократичному суспільстві…» (KRYVITSKA AND KRYVITSKYY v. UKRAINE, № 30856/03, § 42, ЄСПЛ, від 02грудня 2010 року).
Європейський суд з прав людини зазначає, що «вислів «згідно із законом» не просто вимагає, щоб оскаржуваний захід мав підставу в національному законодавстві, але також звертається до якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своїх термінах, а також закон має передбачати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування» (KRYVITSKA AND KRYVITSKYY v. UKRAINE, № 30856/03, § 43, ЄСПЛ, від 02 грудня 2010 року).
Згідно ч.4 ст. 9 ЖК, ніхто не може бути виселений із займаного жилого приміщення інакше як з підстав і в порядку, передбачених законом. Згідно з частиною першою та другою статті 109 ЖК, виселення із займаного жилого приміщення допускається з підстав, установлених законом. Громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.
Стосовно виселення зі службового житла без надання іншого житлового приміщення, то відповідно у статті 124 ЖК зазначено, що робітники і службовці, що припинили трудові відносини з підприємством, установою, організацією, підлягають виселенню зі службового жилого приміщення з усіма особами, які з ними проживають, без надання іншого жилого приміщення.
Однак, у статті 125 ЖК викладений перелік осіб, які не можуть бути виселені зі службового житла у випадках, передбачених статтею 124 цього кодексу, без надання іншого жилого приміщення. Зокрема, - не може бути виселено одиноких осіб з неповнолітніми дітьми, які проживають разом з ними (абзац сьомий статті 125 ЖК).
При цьому, діючий ЖК не роз`яснює зміст поняття «одинокої особи», у зв`язку із чим судом апеляційної інстанції проаналізовано Постанову Пленуму Верховного Суду СРСР «Про практику застосування судами житлового законодавства» від 03 квітня 1987 р. № 2, у якій, роз`яснюючи зміст частини другої статті 40 Основ житлового законодавства Союзу РСР і союзних республік, що аналогічна статті 125 ЖК, в абзаці четвертому пункту 19 Пленум Верховного Суду роз`яснив, що до одиноких осіб, які не підлягають виселенню без надання їм іншого житлового приміщення, крім одиноких матерів, які не створили в подальшому сім`ю, можуть бути віднесені, зокрема, розлучений член подружжя, який залишився проживати у службовому приміщенні після вибуття з нього іншого з подружжя.
Таким чином, у розумінні статті 125 ЖК відповідач вважається (на день подання позову та прийняття рішення судом першої інстанції) одинокою особою, яка проживала разом із малолітньою дитиною, на час розгляду справи судом першої інстанції та не підлягає виселенню зі службового житла без надання їй іншого житлового приміщення. 
Оскільки «функція пояснення та тлумачення положень національного закону належить насамперед національним судам» (KRYVITSKA AND KRYVITSKYY v. UKRAINE, №30856/03, § 43, ЄСПЛ, від 02 грудня 2010 року), Верховний Судом у постанові від 28 березня 2018 року у справі № 357/3258/16-ц (провадження № 61-575св17) надано тлумачення положення абзацу сьомого статті 125 ЖК як таке, що гарантує неможливість виселення без надання іншого житлового приміщення одиноких осіб, які проживають разом з їхніми малолітніми дітьми та не мають іншого житла.
Таким чином, втручання у право на повагу до житла відповідача буде відповідати Конвенції не лише тоді, коли таке втручання здійснюється згідно із законом, але й якщо для такого втручання існують легітимні цілі, вичерпний перелік яких наведений у пункті другому статті 8 Конвенції.
Крім того, за змістом пункту другого статті 8 Конвенції, втручання у право на повагу до житла має бути не лише законним, але й необхідним у демократичному суспільстві. Інакше кажучи, воно має відповідати нагальній суспільній необхідності», зокрема бути співрозмірним із переслідуваною легітимною метою. Зокрема, навіть якщо законне право на зайняття приміщення припинено, особа вправі мати можливість, щоб співрозмірність заходу була визначена незалежним судом у світлі відповідних принципів статті 8 Конвенції…» (KRYVITSKA AND KRYVITSKYY v. UKRAINE, № 30856/03, §44, ЄСПЛ, від 02 грудня 2010 року).
З матеріалів справи вбачається, що Квартирно-експлуатаційний відділ м. Одеси Міністерства оборони України обґрунтував позовні вимоги тим, що невиконання відповідачами зобов`язання про звільнення службової квартири призведе до порушення права на житло інших громадян, які дійсно проходять військову службу у ЗСУ. 
Однак, навіть якщо припустити, що позивач діє з метою задоволення інтересів військовослужбовців і членів їх сімей, які згідно з абзацом третім частини першої статті 12 Закону України «Про соціальний і правовий статус військовослужбовців та членів їх сімей» мають право бути забезпеченими службовими житловими приміщеннями, а відповідач втратила право на користування службовим приміщенням у зв`язку із розірванням шлюбу з військовослужбовцем, членом сім`ї якого вона була, то пропорційність цій меті виселення відповідача, наявність в якої іншого житла судом апеляційної інстанцій не встановлено, без надання іншого житлового приміщення, викликає обґрунтовані сумніви. При цьому, обґрунтування пропорційності виселення Європейський суд з прав людини вважає обов`язковою умовою належного застосування статті 8 Конвенції (див. mutatis mutandis «Dakus v. Ukraine», № 19957/07, § 50-51, ЄСПЛ, від 14 грудня 2017 року).
Розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд апеляційної інстанції доходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеси Міністерства оборони України на підставі того, що позивач не надав належних доказів, які би свідчили про порушення його прав, а також доказів, які б свідчили про явну потребу суспільства у житлі, що має звільнити колишня дружина військовослужбовця разом із дитиною, яка заселилася на відповідній правовій підставі (ордер) разом із чоловіком до службової квартири.
При вказаних обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не визначився з характером спірних правовідносин, нормами права, які підлягають застосуванню, що, відповідно, призвело до неправильного вирішення справи, що є підставою для скасування заочного рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2013 року, та постановлення нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеси Міністерства оборони України, з наведених вище підстав. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, колегія суддів, -
постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітнього ОСОБА_2 – задовольнити частково.
Заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2013 року – скасувати.
Постановити нове судове рішення.
У задоволенні позову Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеси Міністерства оборони України до ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього ОСОБА_2 (третя особа - орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради) про виселення без надання іншого жилого приміщення - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку за правилами ст. 389 ЦПК України.
Повний текст судового рішення складений 28 грудня 2022 року.

Головуючий                                                        С.О. Погорєлова

Судді                                                        А.П. Заїкін

                                                       О.М. Таварткіладзе