Номер провадження: 33/813/86/23
Номер справи місцевого суду: 947/16670/22 
Головуючий у першій інстанції Іванчук В. М. 
Доповідач Калініна О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.03.2023 року        Одеський апеляційний суд у складі судді Калініної О.В., при секретарі Узун Н.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Київського районного суду м. Одеси від 08.12.2022 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП,-
ВСТАНОВИВ:
Постановою Київського районного суду м. Одеси від 08.12.2022 року ОСОБА_1  визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 17000 грн.з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову Київського районного суду м. Одеси від 08.12.2022 року та провадження по справі закрити.
Вважає, що вказана постанова підлягає скасуванню.
Зазначає, що після перевірки документів поліцейські почали підозрювати його у тому , що він перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Від перевірки на стан алкогольного сп`яніння він не відмовлявся. 
Поліцейські перед тим, як запропонувати пройти перевірку не зазначили ознак сп`яніння, а вказали на них після проводження тесту під час складання протоколу. 
Всупереч вимогам ст. 266 КУпАП йому не було запропоновано проїхати в найближчий заклад охорони здоров`я, хоча він наголошував, що може пройти альтернативний тест наголошував що можна пройти альтернативний тест, тому що на їх думку ОСОБА_1 , тому що на думку поліцейських він ухилявся від правильного проходження ухилявся від правильного проходження про що свідчить відеоматеріали. 
Вказує, що працівники поліції проявили некомпетентність, недбалість та в беззаперечній формі виявили своє прискіпливе ставлення та зацікавленість у визнанні його винним не лише за ч1 ст. 130 КУпАП. 
Зазначає, що доданий до протоколу відеозапис є неповним, в момент зупинки транспортного засобу камера не працювала, зйомка не велася безперервно.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду в судових засіданнях 03.02.2023 року, 09.02.2023 року ОСОБА_1 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги. Вказав на те, що не відмовлявся від проходження огляду на стан сп`яніння. В наступні судові засідання ОСОБА_1 не з`явився. 
За таких обставин , апеляційний суд вважає можливим закінчити апеляційний розгляд за його відсутності. 
Заслухавши доповідь судді, пояснення апелянта , вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.
Мотиви Суду.
У відповідності до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом. 
Розгляд справ про адміністративні правопорушення здійснюється з дотриманням принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За приписами п. 2.5 ПДР водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
У відповідності до положень ст. 266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до приписів п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Як слідує із постанови від 08.12.2022 року судом першої інстанції встановлено, що  9.07.2022 року о 20:00 год., в м. Одеса по вул. Зелена Горка, біля будинку № 42, водій ОСОБА_1 керував автомобілем марки «FORD», номерний знак НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: почервоніння очей, запах алкоголю з ротової порожнини, порушена координація рухів та мови, після чого відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою технічних засобів та у спеціалізованому медичному закладі, тим самим порушив вимоги п. 2.5 ПДР , за що ч.1 ст. 130 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність. 
Разом із тим , всупереч вимогам ст.ст. 245,252,280 КУпАП судом всебічно, повно і об`єктивно не було з`ясовано обставини вчинення адміністративного правопорушення, не надано належну оцінку доказам.
Суд обмежився формальним зазначенням доказів , які взяв до уваги , разом із тим не вказав , які саме обставини доводять ці докази .
Вбачається, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП обґрунтований протоколом про адміністративне правопорушення та відеозаписом. Як видно , 09.07.2022 року стосовно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ААД № 0883854 в якому зазначено, що 09.07.2022 року о 20.00 год. в м. Одеса по вул. Зелена Горка, біля будинку № 42, водій ОСОБА_1 керував автомобілем марки «FORD», номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, запах алкоголю з порожнини рота , порушення мови, тремтіння пальців рук. На вимогу працівників поліції пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння водій відмовився у встановленому законом порядку, чим порушив п. 2.5 ПДР. 
Разом із тим, у протоколі про адміністративне правопорушення не вказано , у якому саме порядку відмовився проходити огляд на стан сп`яніння ОСОБА_1 чи на місці зупинки за допомогою алкотестера чи у медичному закладі. 
Особа, уповноважена складати протокол, належним чином не виклала суть інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту фабули адміністративного правопорушення.
Натомість суд вийшов за межі обставин, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення та встановив , що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою технічних засобів та у спеціалізованому медичному закладі.
ОСОБА_1 заперечує факт відмови від проходження огляду , у протоколі вказав, що не вважає себе винним, під час розгляду справи в суді , як видно , вказав на те, що алкогольні напої не вживав, проходив тест, який показав нулі. 
З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складений стосовно ОСОБА_1 протокол , з наведених вище підстав , не може бути визнаний належним та достатнім доказом наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Також слід зазначити, що згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. 
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є достатнім та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні правопорушення.
Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні.
З відеозапису, що міститься у матеріалах справи, на якому також ґрунтуються висновки суду про винуватість, вбачається, що ОСОБА_1 на пропозицію поліцейського пройти огляд на стан сп`яніння погодився, декілька разів намагався продути алкотестер, однак цього було недостатньо для отримання результатів.
Після цього поліцейський зазначає, що відносно нього буде складено протокол за те, що він ухиляється від проходження огляду , на що ОСОБА_2 запитав, чи має він ще пройти якусь додаткову експертизу. Після цього поліцейський вказує на те, що він може пройти огляд на місці за допомогою "Драгера" чи проїхати в медичний заклад і пройти там огляд з застосуванням такого ж "Драгера" та вказує, що він самостійно може звернутися в заклад охорони здоров`я і пройти огляд , якщо забажає та повідомляє, що стосовно нього буде складено протокол про адміністративне правопорушення. 
Відповідно до приписів п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Отже законодавцем визначено, що протокол про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП складається поліцейським у разі, якщо особа відмовилася від проходження огляду на стан сп`яніння як на місці зупинки з допомогою технічних засобів так і в медичному закладі.
Відповідно до вимог Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» та ч. 2, 3, 4 ст. 266 КУпАП поліцейський мав забезпечити ОСОБА_1 можливість проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у найближчому закладі охорони здоров`я та доставити його відповідно до цього закладу .
І лише у разі відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я , поліцейський мав підстави скласти протокол про адміністративне правопорушення за порушення вимог п. 2.5 ПДР, тобто за відмову від проходження огляду.
Однак матеріали справи не містять доказів того, що поліцейський виконав вимоги зазначених вище нормативно правових актів. 
Враховуючи дії ОСОБА_1 , який, на думку поліцейського неналежно виконав інструкції щодо порядку проходження огляду за допомогою алкотестера, що як видно із відеозапису було розцінено поліцейським як ухилення від огляду, він був зобов`язаний висловити вимогу пройти огляд у медичному закладі та забезпечити проведення огляду в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до вимог статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення. При цьому поліцейський не має процесуальних повноважень визначати яким саме методом буде проведений огляд на стан сп`яніння у медичному закладі .
З протоколу про адміністративне правопорушення та відеозапису не вбачається, що ОСОБА_1 умисно, усвідомлюючи наслідки своїх дій у виді передбаченої адміністративної відповідальності відмовився від огляду на стан сп`яніння у медичному закладі. 
Отже відеозапис не підтверджує обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення від 09.07.2022 року та спростовує висновки суду , що поліцейськими не було дотримано вимоги вищенаведених нормативно-правових актів, щодо проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння та фіксування відмови від його проходження.
Враховуючи сукупність наведених обставин, апеляційний суд вважає, що винуватість ОСОБА_1 у порушенні п. 2.5 ПДР не може бути обґрунтовано доказами, які зібрані поліцейським із порушенням приписів ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що затверджена спільним наказом МВС України та Міністерства охорони здоров`я №1452/735 від 9.11.2015 року, також Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1103 від 17.12.2008 р., а тому постанову суду від 08.12.2022 року не можна визнати законною, вона підлягає скасуванню, як така, що постановлена без дотримання вимог закону щодо повного і всебічного з`ясування обставин справи та вимог щодо належної оцінки доказів.
Поза увагою суду залишилося і те, що відповідно до матеріалів справи ОСОБА_1 не отримував посвідчення водія.
Справа про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КупАП.
Апеляційну скаргу належить задовольнити частково.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд ,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Скасувати постанову Київського районного суду м. Одеси від 08.12.2022 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП .
Прийняти нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Копію постанови направити учасникам справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя                                                                        О.В. Калініна