УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №279/5280/18 Головуючий у 1-й інст. Шульга О. М. 
Категорія 16 Доповідач Галацевич О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого – судді Галацевич О.М.,                
суддів:                 Григорусь Н.Й., Микитюк О.Ю.,
з участю секретаря судового засідання Гарбузюк Ю.І.                
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу №279/5280/18 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи на стороні відповідача: ОСОБА_3 , Коростенська міська рада Житомирської області, Головне Управління Держгеокадастру у Житомирській області, про витребування земельної ділянки з чужого незаконного володіння,
за апеляційною скаргою ОСОБА_4 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 ,
на рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області, ухвалене 18 жовтня 2022 року суддею Шульгою О.М. у м.Коростені, повний текст рішення складено 19 жовтня 2022 року,
в с т а н о в и в :

У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернулася в суд до ОСОБА_2 із позовом, у якому просила витребувати від відповідача, як добросовісного набувача, та передати їй земельну ділянку площею 0.0580 га, яка розташована в обслуговуючому кооперативі садового товариства «Садко» м. Коростеня у складі земельної ділянки за кадастровим номером 1810700000:02:021:0412, а також стягнути судові витрати.
В обґрунтування позову зазначила, що є власником земельної ділянки площею 0.0580 га, яка розташована в обслуговуючому кооперативі садового товариства «Садко» м. Коростеня, на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 10.04.1998, зареєстрованого в реєстрі за №1928. У подальшому отримала державний акт на право приватної власності на землю серії ПІ-ЖТ №026132, який 04.07.2002 зареєстрований у Книзі записів державних актів на право приватної власності на землю за №132. У травні 2018 року, коли вона прийшла обробляти належну їй земельну ділянку, то побачила викорчувані фруктові дерева своєї власності, знищений родючий шар на земельній ділянці та побудований перший поверх чужого будинку. Відповідач повідомив, що є власником земельної ділянки та у нього є дозвіл на будівництво. Зазначила, що земельну ділянку не відчужувала, право власності на неї не припинялось, погоджень на вилучення земельної ділянки не надавала. За рекомендацією державних органів Держгеокадастру нею була розроблена технічна документація із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 0.0580 га для визначення кадастрового номера земельної ділянки та введення до бази даних автоматизованої системи державного земельного кадастру. Кадастрова зйомка її земельної ділянки, за результатами якої було складено кадастровий план меж земельної ділянки свідчить про те, що майже вся земельна ділянка (91,4325 %) вибула з її законного володіння та перебуває у фактичному володінні останнього набувача – відповідача ОСОБА_2 . Окрім того, рішенням №РВ-1800544982018 від 14.09.2018 їй було відмовлено у внесенні даних по введенню своєї земельної ділянки до бази даних автоматизованої системи Державного земельного кадастру, оскільки в межах земельної ділянки, яку передбачається зареєструвати, знаходиться інша земельна ділянка за кадастровим номером 10700000:02:021:0412. Дану земельну ділянку, площею 0.1 га, що розташована на території обслуговуючого кооперативу садового товариства «Садко», у яку на 91,4325 % входить належна їй земельна ділянка площею 0.058 га, відповідачу подаровано ОСОБА_3 на підставі договору дарування від 13.05.2017.
Вважає, що спірну земельну ділянку протиправно, всупереч чинного законодавства, фактично та юридично було вилучено у неї, як законного власника, та передано ОСОБА_3 , яка у свою чергу подарувала її ОСОБА_2 . Таким чином, спірна земельна ділянка, яка перебувала у її власності, вибула з її володіння з порушенням вимог закону, а тому, відповідач та ОСОБА_3 не могли законно набути право приватної власності на неї.
Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 01 червня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Витребувано з чужого незаконного володіння від добросовісного набувача ОСОБА_2 та передано ОСОБА_1 земельну ділянку, площею 0.0530 га, яка розташована в обслуговуючому кооперативі садового товариства "Садко" м.Коростеня у складі земельної ділянки за кадастровим номером 1810700000:02:021:0412. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
В апеляційній скарзі ОСОБА_4 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 , посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Вважає висновок суду протиправним, яким безпідставно у законного власника земельної ділянки ОСОБА_2 витребувано більшу частину земельної ділянки за кадастровим номером 1810700000:02:021:0412, порушуючи його права на мирне володіння своїм майном. При цьому, суд першої інстанції усунувся від встановлення дійсних обставин даної справи. Зокрема, вказала, що у відзиві на позовну заяву від 21.01.2019, нею, як представником відповідача, заявлялася вимога про допит свідків у даній справі, а саме: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які мають садові будинки та земельні ділянки поряд з ОСОБА_2 і обробляють їх не один десяток років та які могли б пояснити обставини, що мають значення у справі. Таке клопотання також заявлялося повторно у судовому засіданні, тричі забезпечувалась явка даних свідків до суду, однак такі допитані так і не були. Вважає такі дії суду незаконними та неприпустимими, що грубо порушують права відповідача на справедливий суд.
Окрім того, зазначила, що з наявної у матеріалах справи довідки №2 від 15.10.2018 вбачається, що ні громадянка ОСОБА_1 , ні ОСОБА_8 (попередній власник земельної ділянки) членами ОК СТ «Садко» ніколи не були і не зверталися до правління про прийняття їх в члени товариства. Також дані особи не рахувалися в списках, наданим виконкомом та в уточнюючому списку, за даними інвентаризації земельних ділянок і в списку, завіреному та поданому до земельного управління міста у жовтні 2017 року. Зокрема, суд не надав належної оцінки довідці, яка містить інформацію, що належна ОСОБА_1 земельна ділянка загальною площею 0.0580 га для ведення садівництва вільна від забудови, та залишив без уваги, що така не містить дати, підпису, печатки посадової особи та вихідного номеру.
На її думку, суд першої інстанції в порушення Конституції України, нормативно-правових актів та процесуальних прав учасників процесу формально провів 18.10.2022 судове засідання без учасників процесу, чим позбавив права на судові дебати. Вказала, що у судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_9 повинен був надати свої пояснення стосовно висновку №14940/21-41/7562/22-41 і сторона відповідача готувала додаткові пояснення до такого висновку, однак, не зважаючи на відсутність електроенергії в суді, оголошення з 08 години ранку повітряної тривоги, у зв`язку з чим останні не могли вийти на відеозв`язок і надати такі пояснення, не враховуючи поважність неприбуття сторін та експерта, суд не відклав розгляд даної справи, а безпідставно розглянув у відсутність учасників справи.
Також вважає, що за основу висновку експертів №14940/21-41/7562/22-41 взято координати незатвердженої технічної документації, яка не внесена до Державного земельного кадастру. Дана технічна документація не набула статусу офіційного документу, а саме, не затверджена відповідним органом, не перевірений обмінний файл відповідним органом та не зареєстрована в Державному земельному кадастрі. Про це також зазначено у самому висновку експертом.
Окрім того, вказала, що позивачка 23.09.2021 не була присутня при проведенні земельно-технічної експертизи та експертизи з питань землеустрою, а був присутній її чоловік ОСОБА_10 , про що зазначено у висновку. Також, експертами при проведенні експертизи використано інформаційні джерела, які втратили чинність, а саме, пункт 1 – Земельний кодекс Української РСР (втрата чинності 1992 року), пункт 6 – Загальні начала землекористування та землеустрою, пункт 24 – Тимчасовий порядок ведення державного реєстру земель 2003 року тощо. Проте, дані обставини судом першої інстанції не досліджувалися та належна оцінка не надавалася, тому такий документ не можна брати до уваги та вважати належним доказом.
Також, на її думку, суд не з`ясував того факту, що перехід права власності на земельну ділянку відбувається одночасно з переходом права на об`єкт нерухомості, що відповідає принципу «superficies» - збудоване на землі слідує за нею. Отже, порядок, передбачений статями 387, 388 ЦК України щодо витребування майна з чужого незаконного володіння, не може бути застосований до спірних правовідносин, оскільки відповідач на власній земельній ділянці має садовий будинок.
Окрім того, договір купівлі-продажу земельної ділянки від 10.04.1998 №1928, укладений між позивачкою та ОСОБА_8 , не містить номеру земельної ділянки та до матеріалів позовної заяви ОСОБА_10 не додано документів, які мають важливе значення для укладення вказаного договору. 
Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.
В судовому засіданні представник ОСОБА_2 – ОСОБА_4 апеляційну скаргу підтримала, представник ОСОБА_1 – ОСОБА_11 апеляційну скаргу не визнав, посилаючись на її безпідставність. 
Належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи інші її учасники в судове засідання не з`явились, а тому суд апеляційної інстанції розглянув справу у їх відсутність, що відповідає положенням ч. 2 ст. 372 ЦПК України.
Заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з огляду на наступне. 
Відповідно до частин першої та другої статті 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
Право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів, і вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом (стаття 328 ЦК України).
Відповідно до частин другої, четвертої статті 373 ЦК України право власності на землю гарантується Конституцією України. Власник земельної ділянки має право використовувати її на свій розсуд відповідно до її цільового призначення.
Держава забезпечує рівний захист усіх суб`єктів права власності застосуванням передбачених законодавством заходів. Регулювання, наведене в Главі 29 ЦК України, передбачає, зокрема, такі способи захисту права власності, як витребування майна із чужого незаконного володіння (віндикаційний позов) й усунення перешкод у реалізації власником права користування та розпорядження його майном (негаторний позов).
Так, відповідно до ст. 387 ЦК України власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.
Статтею 388 ЦК України визначено, що якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно: 1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння; 2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння: 3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав манно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.
Майно не може бути витребувано від добросовісного набувача, якщо воно було продане у порядку. Встановленому для виконання судових рішень.
Якщо майно було набуте безвідплатно в особи, яка не мала права його відчужувати власник має право витребувати його від добросовісного набувача у всіх випадках.
Тобто можливість витребування майна з володіння іншої особи законодавець ставить у залежність насамперед від змісту правового зв`язку між позивачем та спірним майном, його волевиявлення щодо вибуття майна, а також від того, чи є володілець майна добросовісним чи недобросовісним набувачем та від характеру набуття майна (оплатно чи безоплатно).
Отже, положення статті 388 ЦК України застосовується як підстава позову про повернення майна від добросовісного набувача, якщо майно вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно, не з їхньої волі іншим шляхом, яке було відчужене третій особі, якщо між власником та володільцем майна не існує жодних юридичних відносин.
Наведене узгоджується з правовими висновками, викладеним у постанові Верховного Суду України від 21 грудня 2016 року у справі № 1522/25684/12 та постанові Верховного Суду від 15 травня 2019 у справі № 285/3414/17 (правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 21 листопада 2016 року у справі № 1522/25684/12, у постанові Верховного Суду від 22 червня 2022 року у справі №752/3089/19 (провадження№ 61-16519св21).
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 19 листопада 2019 року у справі №911/3680/17 (провадження№12-104гс19) власник з дотриманням вимог статті 388 ЦК України може витребувати належне йому майно від особи, яка є останнім його набувачем, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене до того, як воно потрапило у володіння останнього набувача.
Власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном (стаття 391 ЦК України).
За змістом ст.78 Земельного кодексу України право власності на землю - це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками.
Статтею 81 Земельного кодексу України громадяни набувають право власності на земельні ділянки на підставі: придбання за договором купівлі-продажу, ренти, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; безоплатної передачі із земель державної і комунальної власності; приватизації земельних ділянок, що були раніше надані їм у користування; прийняття спадщини; виділення в натурі (на місцевості) належної їм земельної частки (паю).
Згідно з положеннями Земельного кодексу України від 25.10.2001, Земельного кодексу Української РСР від 18.12.1990, постанови Раднаркому УРСР і ЦК КП(б)У від 10.11.1944 "Про впорядкування користування державними будівлями житлового і нежитлового фонду і земельними ділянками, які обслуговують їх", Указу Президії Верховної Ради СРСР "Про право громадян на купівлі та будівництво індивідуальних жилих будинків" від 26.08.1948, постанови Верховної ради Української РСР "Про земельну реформу" від 18.12.1990, Декрету Кабінету Міністрів "Про приватизацію земельних ділянок" від 26.12.1992, рішення Конституційного суду України від 22.09.2005 року №5-рп/2005 у справі №1-17/2005 та інших нормативних актів, документами, що посвідчують право користування земельними ділянками та право власності на земельні ділянки в період з 1922 року по 01.01.2013( в різний час) були: рішення виконкомів та місцевих Рад депутатів трудящих про відвід земельних ділянок громадянам, установам, підприємствам і організаціям; акти відводу земельних ділянок громадянам, установам, підприємствам і організаціям; рішення загальних зборів колгоспів, накази директорів радгоспів про надання земельних ділянок в користування; державні акти на безстрокове (вічне) користування землею; на право довічного успадкованого володіння землею; на право постійного володіння землею; на право постійного користування землею; договори про надання у безстрокове користування земельної ділянки для будівництва і експлуатацію будівель; акти тимчасового користування землею; витяги із реєстрових, земельно-шнурових та погосподарських книг місцевих рад; державні акти на право приватної власності на землю; державні акти на право власності на земельні ділянки; договори оренди землі; цивільно-правові угоди та інше. Зазначені документи мають містити інформацію про місце розташування земельної ділянки, цільове призначення, строк користування, землекористувача, підстави набуття права на земельну ділянку.
Матеріалами, за якими можливо визначити розташування земельних ділянок в натурі (на місцевості), право на які посвідчено вказаними документами, у разі відсутності їх координат, можуть бути: графічні матеріали інвентаризації земель; схеми розташування земельних ділянок; плани земельних ділянок; матеріали технічної інвентаризації, плани - проекти розміщення будівель, тощо.
У частині третій статті 152 ЗК України передбачено, що захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом: визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; визнання угоди недійсною; визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; відшкодування заподіяних збитків; застосування інших, передбачених законом, способів.
Згідно з частиною першою статті 153 ЗК України власник не може бути позбавлений права власності на земельну ділянку, крім випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами України.
Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що згідно договору купівлі-продажу від 10.04.1998 ОСОБА_1 набула право власності на земельну ділянку площею, 0.0580 га в межах згідно з планом, розміщену на землях, що знаходяться у віданні с/т «Садко» м.Коростеня, надану для ведення садівництва. Також зазначено, що невід`ємною частиною договору є: план земельної ділянки з визначенням її розміру, Державний акт на право приватної власності на землю, довідка про визначення нормативної ціни земельної ділянки, рішення відповідної місцевої ради про продаж земельної ділянки. Даний договір посвідчено приватним нотаріусом Коростенського нотаріального округу Добролежею Л.Г. та зареєстровано в реєстрі за №1928 (а.с. 21 т.1). Вказаний правочин є чинним та ніким не оскаржувався.
04.07.2002 на підставі вищевказаного договору купівлі-продажу ОСОБА_1 отримала державний акт на право приватної власності на землю серії ІІІ-ЖТ №026132 на земельну ділянку площею, 0.0580 га, розташованої на території м.Коростень, с/т «Садко», з цільовим призначенням для ведення садівництва (а.с. 19-20 т.1).
09.07.2018 позивачка замовила та виготовила технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 0.0580 га для індивідуального садівництва на території обслуговуючого кооперативу садового товариства «Садко» в межах міста Коростень Коростенської міської ради Коростенського району Житомирської області (а.с. 32-64 т.1).
14.09.2018 рішенням Державного кадастрового реєстратора Тарасенком В.А. №РВ-1800544982018 ОСОБА_1 відмовлено у внесенні відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру, оскільки наявний перетин ділянки, яку передбачається зареєструвати в Державному земельному кадастрі з ділянкою 1810700000:02:021:0412 (площа перетину співпадає на 91,43%) та в електронному документі не коректно зазначено місце розташування земельної ділянки, а саме: « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (а.с. 61-64 т.1).
Матеріалами справи також встановлено, що на адвокатські запити представника позивачки ОСОБА_12 від 26.07.2018 та 14.08.2018 до Коростенської міської ради стосовно надання копій документів щодо спірної земельної ділянки адвокатом було отримано рішення сьомої сесії VІ скликання від 07.07.2011 №280, з якого вбачається, що ОСОБА_3 надано дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку орієнтованою площею 0.0600 га на території обслуговуючого кооперативу садового товариства «Садко» міста Коростеня для ведення садівництва (а.с. 65-70 т.1).
У подальшому, рішенням тринадцятої сесії VІ скликання від 15.03.2012 №625 погоджено технічну документацію із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право власності на земельні ділянки громадян, що були раніше надані в межах міста згідно додатку №4 та передано безкоштовно у власність ОСОБА_3 земельну ділянку для ведення садівництва на території обслуговуючого кооперативу садового товариства «Садко», площею 0.1000 га (а.с.71-72 т.1, 133-153 т.2).
Також, судом встановлено, що ОСОБА_3 на підставі договору дарування від 13.05.2017 подарувала ОСОБА_2 земельну ділянку площею 0.1 га, яка розташована на території обслуговуючого кооперативу садового товариства «Садко» м.Коростень, Житомирської області, з цільовим призначенням земельної ділянки - для індивідуального садівництва, кадастровий номер -1810700000:02:021:0412. Відчужувана земельна ділянка вільна від будь-яких будівель і споруд; належить дарувальнику на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯМ №701050 виданого 25.06.2012 Коростенською міською радою на підставі рішення від 15.08.2012, 13 сесія 6 скликання №625, зареєстрованого 25.06.2012 відділом Держкомзему у місті Коростені в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю за №181070001000683. Даний договір посвідчено приватним нотаріусом Коростенського міського нотаріального округу Левківською Г.С. та зареєстровано в реєстрі за №873 (а.с.22-23 т.1).
Набуте ОСОБА_2 право власності на земельну ділянку з кадастровим номером 1810700000:02:021:0412 за адресою: Житомирська область, м.Коростень, «Садко» садове товариство обслуговуючий кооператив, 13.05.2017 зареєстроване у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (а.с.143-147 т.1).
Зі змісту довідки від 29.05.2018 №1, виданої в.о. голови обслуговуючого кооперативу садове товариство «Садко» Пашко М.М., вбачається, що ОСОБА_2 є членом обслуговуючого кооперативу та користується земельною ділянкою площею 0.1 га, згідно договору дарування від 13.05.2017 з 22.11.2017, земельна ділянка під №32 в примірному плані кооперативу (а.с.148-149 т.1).
Також, у даній справі було проведено судову земельно-технічну експертизу та експертизу з питань землеустрою (а.с.74-94 т.3). Висновком експертів №14940/21-41/7562/22-41 за результатами проведених експертиз від 19.04.2022 встановлено, що технічна документація із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку площею 0.1000 га громадянці ОСОБА_3 для ведення садівництва на території обслуговуючого кооперативу "Садко" міста Коростень Коростенської міської ради Житомирської області, за якою визначені межі земельної ділянки з кадастровим номером 1810700000:02:021:0412 та яка погоджена рішенням Коростенської міської ради Житомирської, області від 15.03.2012 №625, не відповідає за складом та змістом нормативним документам з питань землеустрою та землекористування станом на 15.03.2012 року
Фактичні межі користування земельної ділянки, що належить ОСОБА_2 , площею 0.1000 га з цільовим призначення для індивідуального садівництва, яка розташована у м. Коростень, територія обслуговуючого кооперативу садового товариства "Садко", кадастровий номер 1810700000:02:021:0412, зафіксовані геодезичним обладнанням не відповідають межам, згідно даних Державного земельного кадастру та межам, визначених документацією із землеустрою, а саме:
з південно-західної сторони фактичні межі земельної ділянки від точки 1 до точки 4 зміщені на відстані від 0,14 м до 0,64 м у зовнішній бік відносно юридичних меж даної земельної ділянки;
із західної сторони фактичні межі земельної ділянки від точки 4 до точки 5 зміщені на відстані від 0,44 м до 0,64 м у зовнішній бік відносно юридичних меж даної земельної ділянки;
з північно-західної сторони фактичні межі земельної ділянки від точки 5 до точки 6 зміщені на відстані від 0,23 м до 1,33 м у зовнішній бік відносно юридичних меж даної земельної ділянки;
з північно-східної сторони частина фактичної межі земельної ділянки від точки 6 до точки 6’ зміщені на відстані від 0,23. м. до 0,76 м у зовнішній бік відносно юридичних меж даної земельної ділянки;
з північно-східної сторони частина фактичної межі земельної ділянки від точки 6’ до точки 7 зміщені на відстані від 0,35 м до 1,88 м у внутрішній бік відносно юридичних меж даної земельної ділянки;
з південно-східної сторони частина фактичної межі земельної ділянки від точки 7 до точки 1 зміщені на відстані від 0,24 м до 4,67 м у зовнішній бік відносно юридичних меж даної земельної ділянки.
В графічному Додатку №1 до висновку зображено схему взаємного розташування меж земельних ділянок з відповідними позначеннями та детально описано в дослідницькій частині висновку.
Фактичні межі користування земельної ділянки, що належить ОСОБА_1 , площею 0.0580 га з цільовим призначенням для ведення садівництва, яка розташована у м. Коростень, територія обслуговуючого кооперативу садового товариства "Садко", зафіксовані геодезичним обладнанням не відповідають межам, визначених документацією із землеустрою, а саме:
з північно-західної сторони фактичні межі земельної ділянки в точці 1 зміщені на відстань 0,46 м у зовнішній бік відносно меж даної земельної ділянки, визначених технічною документацією;
з північно-східної сторони фактичні межі земельної ділянки від точки 2 до точки 3 зміщені на відстані від 3,09 м до 3,60 м у внутрішній бік відносно меж даної земельної ділянки, визначених технічною документацією;
з південно-східної сторони фактичні межі земельної ділянки від точки З до точки 4 зміщені на відстані від 0,83 м до 1,33 м у зовнішній бік відносно меж даної земельної ділянки, визначених технічною документацією;
з південно-східної сторони частина фактичної межі земельної ділянки від точки 9 до точки 9’ зміщені на відстані від 0,15 м до 0,64 м у зовнішній бік відносно меж даної земельної ділянки, визначених технічною документацією;
з північно-східної сторони частина фактичної межі земельної ділянки від точки 9’ до точки 1 зміщені на відстані від 0,20 м до 0,46 м у внутрішній бік відносно меж даної земельної ділянки, визначених технічною документацією.
В графічному Додатку №2 до висновку зображено схему взаємного розташування меж земельних ділянок з відповідними позначеннями та детально описано в дослідницькій частині висновку.
В результаті проведеного дослідження, було виявлено співпадіння меж згідно з координатами поворотних точок меж спірних земельних ділянок, визначених відповідними документаціями із землеустрою, що належать ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Точки співпадіння (перетинання меж земельних ділянок) становлять точки за №№ 1, 2, 3, 6.
В результаті проведеного дослідження, було встановлено накладення (взаємне пересічення) відповідними документаціями із землеустрою, що належать ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Площа накладення становить 0.0530 га.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції, врахувавши висновок експертів від 19.04.2022, виходив із того, що земельна ділянка з кадастровим номером 1810700000:02:021:0412, яка перебувала у користуванні ОСОБА_3 , частково, площею 0.0530 га, сформована за рахунок земельної ділянки, яка перебувала у власності ОСОБА_1 на підставі Державного акту №026132, і як об`єкт цивільних прав сформована раніше, ніж земельна ділянка з кадастровим номером 1810700000:02:021:0412. Також, суд зазначив, що земельна ділянка, яка на праві власності належала ОСОБА_1 (право власності якої на спірну ділянку не оспорено та не скасовано у встановленому законом порядку) безпідставно вибула з володіння поза волею власника на підставі рішення органу місцевого самоврядування, яким її було передано у власність ОСОБА_3 , з подальшим її відчуженням останньою ОСОБА_2 на підставі договору дарування, а тому наявні усі підстави про витребування земельної ділянки площею 0.0530 га згідно статті 388 ЦК України в межах її накладення.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки, вирішуючи спір, суд правильно встановив характер правовідносин між сторонами та норми матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно з`ясував обставини справи, дослідив надані сторонами докази та надав їм належну оцінку.
Доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає безпідставними, враховуючи наступне.
Так, обґрунтовуючи позов, ОСОБА_1 зазначала, що спірну ділянку площею 0,0580 га з цільовим призначенням для ведення садівництва, яка розташована у м. Коростень, територія обслуговуючого кооперативу садового товариства "Садко", нею було набуто на підставі договору купівлі продажу від 10.04.1998. Державний акт на право приватної власності на землю серії ІІІ-ЖТ №026132 вона отримала 04.07.2002. Зазначений державний акт зареєстрований в книзі записів державних актів на право приватної власності на землю 04.07.2002 за №132. Матеріалами справи також підтверджено, що спірну земельну ділянку попередній власник ОСОБА_8 отримала на підставі рішення Коростенської міської Ради народних депутатів №48 від 18.02.1998. Місцем її розташування зазначено садове товариство «Садко», право власності ОСОБА_8 було посвідчено Державним актом на право власності на землю серія ІV-ЖТ №045981. 
Частиною першою статті 79 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) визначено, що земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами.
Положеннями частин першої, третьої та четвертої статті 79-1 ЗК України встановлено, що формування земельної ділянки полягає у визначенні земельної ділянки як об`єкта цивільних прав. Формування земельної ділянки передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру. Сформовані земельні ділянки підлягають державній реєстрації у Державному земельному кадастрі. Земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера.
Державний земельний кадастр - єдина державна геоінформаційна система відомостей про землі, розташовані в межах державного кордону України, їх цільове призначення, обмеження у їх використанні, а також дані про кількісну і якісну характеристику земель, їх оцінку, про розподіл земель між власниками і користувачами, про меліоративні мережі та складові частини меліоративних мереж (пункт 1 частини першої статті 1 Закону України «Про Державний земельний кадастр»).
В той же час, відповідно до пункту 2 Розділу VII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державний земельний кадастр», земельні ділянки право власності (користування) на які виникло до 2004 року, вважаються сформованими незалежно від присвоєння їм кадастрового номера. У разі, якщо відомості про зазначені земельні ділянки не внесені до Державного реєстру земель, їх державна реєстрація здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) за заявою їх власника (користувачів земельної ділянки державної чи комунальної власності). Відповідно до пункту 10 статті 28-1  розділу VII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державний земельний кадастр» документи, якими було посвідчено право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, видані до набуття чинності цим Законом, є дійсними.
Отже, враховуючи вищенаведені норми законодавства, спірна земельна ділянка, належна ОСОБА_1 , як об`єкт цивільних прав, вважається сформованою (визначена її площа та межі) у 1998 році, незалежно від присвоєння їй кадастрового номера. Тобто така ділянка сформована раніше, ніж земельна ділянка з кадастровим номером 1810700000:02:021:0412. 
Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що у договорі купівлі-продажу від 10.04.1998, відповідно до якого ОСОБА_1 набула права власності на землю, відсутній номер земельної ділянки не заслуговують на увагу. Посилання представника відповідача на ту обставину, що даний договір купівлі-продажу не містить документів, які мають значення для його укладення, не спростовує його дійсність. Такий договір, як і виданий на його підставі позивачці Державний акт на право приватної власності на землю від 04.07.2002 серії ІІІ-ЖТ №026132, відповідачем не оспорювались. 
Посилання у апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції відмовив у допиті певних свідків, колегія суддів вважає також безпідставними, оскільки обставини, які підлягали встановленню у даній справи не могли бути підтверджені показаннями свідків.
У даному випадку належним доказом у справі є висновок судових експертів, який підтвердив факт накладення земельної ділянки, належної відповідачеві, на раніше сформовану земельну ділянку, належну позивачці. 
У висновку експерта є посилання на те, що документація із землеустрою набуває статусу офіційного документу після її затвердження відповідним органом (у випадках передбачених законодавством) або після перевірки обмінного файлу відповідним органом та реєстрації земельної ділянки в Державному реєстрі земель (до 01.01.2013) або в Державному земельному кадастрі (з 01.01.2013). При цьому, у висновку експертами не надається оцінка технічній документації, виготовленій на замовлення ОСОБА_1 , що спростовує доводи апеляційної скарги у цій частині. Посилання скаржника на те, що за основу висновку експертів №14940/21-41/7562/22-41 взято координати незатвердженої технічної документації, яка не внесена до Державного земельного кадастру, не впливає на правильність проведеної судової експертизи та висновків суду першої інстанції, оскільки основною причиною неможливості затвердити і зареєструвати виготовлену на замовлення позивачки технічну документацію була наявність перетину з ділянкою 1810700000:02:021:0412. 
Також, скаржник не довів, що посилання у висновку експертів на інформаційні джерела, які втратили чинність, а саме, пункт 1 – Земельний кодекс Української РСР (втрата чинності 1992 року), пункт 6 – Загальні начала землекористування та землеустрою, пункт 24 – Тимчасовий порядок ведення державного реєстру земель 2003 року, вплинули на правильність досліджувальної частини та висновків дослідження, а тому судом апеляційної інстанції відповідні доводи апеляційної скарги визнаються безпідставними. 
Проведення 18.10.2022 судом першої інстанції судового засідання без участі сторін, не призвело до неправильного вирішення спору, а тому такі порушення норм процесуального права не можуть бути підставою, у відповідності до абзацу 2 ч. 2 ст. 376 ЦПК України, для скасування рішення суду. Крім того, сторони на час ухвалення рішення суду вже надали свої пояснення, висловили свою позицію у спорі, а питання, які бажав поставити представник відповідача експертам та які відображені у клопотанні поданому апеляційному суду від 18.01.2023, носили суто правовий характер і не потребували спеціальних знань. 
Посилання представника відповідача на те, що ОСОБА_1 та попередній власник земельної ділянки ОСОБА_8 ніколи не були членами садового товариства та не зверталися до правління про прийняття їх у членство товариства, також є такими, що не впливають на правильність оскаржуваного рішення, оскільки вказані обставини не спростовують належне позивачці право власності на спірну земельну ділянку, яке є чинним та не скасоване у встановленому законом порядку.
Право на об`єкт нерухомості - садовий будинок, відповідач не довів, а тому суд апеляційної інстанції вважає такими, що не впливають на правильність ухваленого рішення доводи апеляційної скарги про те, що перехід права власності на земельну ділянку відбувається одночасно з переходом права на об`єкт нерухомості, та про неправильне застосування судом ст.ст. 387, 388 ЦК України до спірних правовідносин.
       Інші наведені у апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду першої інстанції, не дають підстав вважати, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, такі доводи були предметом дослідження суду із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи. 
       Рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстави для його скасування чи зміни відсутні.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 , залишити без задоволення, а рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18 жовтня 2022 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Судді

Повний текст постанови складений 23 січня 2023 року.