П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 лютого 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/9415/22	

Суддя першої інстанції: Левчук О.А.
 Час  та місце ухвалення судового рішення «--:--», м. Одеса
  Повний текст судового рішення складений 12.09.2022р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі   колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військової частини НОМЕР_2 ) про визнання бездіяльність протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

07.08.2022р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправною бездіяльність щодо нарахування та виплати йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні зі служби по день фактичного розрахунку; зобов`язання нарахувати та виплатити йому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні зі служби по день фактичного розрахунку.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначає, що судовим рішенням від 26.04.2022р. у справі №420/13334/21 визнано протиправною бездіяльність військової частини та зобов`язано виплатити йому індексацію грошового забезпечення, одноразову грошову допомогу при звільненні та грошову компенсацію за неотримане речове майно. На виконання рішення суду відповідачем проведено на користь позивача відповідні виплати, але не здійснено нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, як це передбачено ст.ст.116,  117 КЗпП України.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.09.2022р. позов задоволений частково; визнано протиправною бездіяльність НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні; стягнуто з НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 09.01.2020р. по 12.06.2022р. у розмірі 239474,69грн., з урахуванням обов`язкових відрахувань.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
Апелянт посилається на те, що оскільки при нарахуванні і виплаті позивачу сум, належних при звільненні, був відсутній спір щодо їх розміру, а позивач не перебував у трудових відносинах з НОМЕР_1 прикордонним загоном Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ), тому підстави для застосування до спірних взаємовідносин положень ст.117 КЗпП України відсутні.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню в частині визначення періоду права позивача на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а також його розміру.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом начальника   НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) від 09.01.2020р. №5-ОС позивача виключено зі списків особового складу з 09.01.2020р. та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 . /а.с.12/
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду    від 26.04.2022р. у справі №420/13334/21 визнано протиправною бездіяльність НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) щодо проведення з 09.01.2020р. повного розрахунку грошового забезпечення при звільнені з військової служби ОСОБА_1 ; зобов`язано НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 одноразову грошову допомогу в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби, встановлену ч.2 ст.15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»; визнано протиправними дії НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) щодо неправильного нарахування та невиплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.12.2015р. по 28.02.2018р. включно, із застосуванням місяця за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008р.; зобов`язано НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (військової частини НОМЕР_2 ) донарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015р. по 28.02.2018р. включно, із застосуванням місяця за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008р., з врахуванням проведеної виплати; визнано протиправними дії НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) щодо неправильного нарахування грошової компенсації ОСОБА_1 за належне, але неотримане речове майно впродовж проходження військової служби в повному обсязі, відповідно до Порядку виплати військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Державної прикордонної служби, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації і Управління державної охорони грошової компенсації вартості за неотримане речове майно, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2016р. №178, без застосування пропорції часу, що минув з дня виникнення права на отримання цього майна до дати підписання наказу про виключення зі списків особового складу за цінами предметів обмундирування, визначеними Адміністрацією Державної прикордонної служби України станом на 01.01.2020р.; зобов`язано НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) донарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за належне, але неотримане речове майно впродовж проходження військової служби, відповідно до Порядку виплати військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Державної прикордонної служби, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації і Управління державної охорони грошової компенсації вартості за неотримане речове майно, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2016р. №178, без застосування пропорції часу, що минув з дня виникнення права на отримання цього майна до дати підписання наказу про виключення зі списків особового складу, а також за цінами предметів обмундирування, визначеними Адміністрацією Державної прикордонної служби України станом на 01.01.2020р., з урахуванням проведеної виплати. /а.с.17-23/
На виконання рішення суду по справі №420/13334/21 позивачу виплачено:                     27.05.2022р. - індексацію грошового забезпечення за 2015-2018р.р. в сумі 78151,80грн., 09.06.2022р. - одноразову грошову допомогу при звільненні в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби в сумі 68942,12грн. та 12.06.2022р. - грошову компенсацію за належне, але неотримане речове майно впродовж проходження військової служби у сумі 29228,71грн. /а.с.24, 36-45/
12.06.2022р. ОСОБА_1 звернувся до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) із заявою про нарахування та виплату йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні зі служби по день фактичного розрахунку, а саме з 09.01.2020р. по день фактичного повного розрахунку. /а.с.25/
Листом НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) від 01.07.2022 №11.2/Б-75-36 повідомлено ОСОБА_1 про те, що виплата одноразової грошової допомоги, індексації грошового забезпечення, компенсації за неотримане речове право не є підставою для проведення виплати середнього заробітку в розумінні переліку підстав визначеного в Порядку №100. /а.с.49-51/
Вважаючи протиправною бездіяльність НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) щодо нарахування та виплати йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні зі служби по день фактичного розрахунку, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Перевіривши матеріали справи судова колегія приходить до наступних висновків.
Чинними нормативно-правовими актами не встановлено порядку здійснення розрахунку зі звільненою особою, зокрема, не встановлено дати проведення остаточного розрахунку та відповідальності роботодавців за невчасне здійснення виплат всіх сум, які підлягають сплаті, що ставить таких осіб у вкрай невигідне становище, оскільки фактично позбавляє їх гарантій на фінансове забезпечення соціально-побутових потреб та створює умови для неналежного виконання роботодавцем своїх обов`язків.
Приписами ст.116 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України) встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
У відповідності до ст.117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Наведені вище норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено дату проведення остаточного розрахунку зі звільненими працівниками та відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, слід застосовувати норми ст.116 та ст.117 КЗпП України як такі, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення зі служби.
Дана правова позиція викладена у відповідності до постанови Верховного Суду від 24.12.2020р. у справі №340/401/20.
Цими нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку настає відповідальність, передбачена ст.117 КЗпП України.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема, захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
За змістом ч.1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина 1 ст. 117 КЗпП України стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору умисно або з необережності не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина 2 ст.117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем і колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в ч.1 ст.117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене                    ст. 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Даний правовий висновок викладено у відповідності до постанови Великої Палати Верховного Суду від 13.05.2020 р. у справі № 810/451/17.
Так, наказом начальника   НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) від 09.01.2020р. №5-ОС позивача виключено зі списків особового складу з 09.01.2020р., а належні суми грошового забезпечення, на виконання рішення суду у справі №420/13334/21, виплачено тільки 12.06.2022р. /а.с.24/
Отже, у позивача наявне права на отримання середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні з військової служби за період з 10.01.2020р. (наступний день після звільнення) по 12.06.2022р. (день проведення остаточного розрахунку), тобто за 605 робочих днів.
Таким чином, суд першої інстанції допустив помилку у визначенні періоду  середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні з військової служби позивача, зазначивши дату звільнення зі служби, - 09.01.2020р. 
При цьому, визначаючи розмір середнього заробітку, що належить сплатити позивачу за весь час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів виходить з наступного.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100  затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, згідно п.8 якого нарахування виплат,  що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення  середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.  Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається  діленням заробітної  плати  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  (календарні) дні  на  число  відпрацьованих  робочих днів (годин), а у  випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних  днів за цей період.
Згідно довідки НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військової частини НОМЕР_2 ) від 24.08.2022р. № 4  середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складав 490,29грн. /а.с.61/
Отже, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за затримку остаточного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 становить 296625,45грн. (490,29грн. х 605), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
Разом з тим, відшкодування, передбачене ст.117 КЗпП України спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця. Передбачені заходи відповідальності спрямовані не на покарання роботодавця, а на відновлення у певних розумних розмірах майнової сфери працівника.
Отже, при розгляді даної справи суд бере до уваги такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Встановлений  ст.117 КЗпП України  механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця.
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого  ст.117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до  ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати таке: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 р. у справі №711/4010/13.
Надаючи оцінку істотності періоду такого прострочення з 10.01.2020р. по 27.05.2022р., колегія суддів приходить до наступного.
Суд застосовує критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до  ст.117 КЗпП України, з урахуванням того, що відповідачем розрахунок при звільненні з позивачем здійснено, проте не у повному обсязі; між сторонами існував спір щодо виплати індексації грошового забезпечення; розмір суми середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні (296625,45грн.), значно перевищує суму фактично виплаченого грошового забезпечення на виконання судового рішення (176322,63грн.), тобто є непропорційним; метою відшкодування, передбаченого  ст.117 КЗпП України, є компенсація працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, і які розумно можна було б передбачити, з урахуванням істотності періоду такого прострочення (з 10.01.2020р. по 12.06.2022р.).
          З огляду на вказані обставини, беручи до уваги тривалість періоду прострочення та обставини, у зв`язку з якими воно відбулося, колегія суддів вважає справедливим, пропорційним та таким, що відповідатиме наведеним вище критеріям, визначення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в сумі, що дорівнює розміру виплаченого грошового забезпечення на виконання судового рішення у справі №420/13334/21, тобто у розмірі 176322,63грн.
Оскільки суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо наявності правових підстав для задоволення позову, дотримав норми процесуального права, але неправильно визначив період та розмір стягнення середнього заробітку, рішення суду першої інстанції в порядку ст.317 КАС України підлягає частковому скасуванню.
Керуючись ст.ст.311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, - 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) задовольнити частково, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року скасувати в частині стягнення з НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 09 січня 2020 року по 12 червня 2022 року у розмірі 239474,69грн., з урахуванням обов`язкових відрахувань.
Ухвалити у цій частині постанову, якою стягнути з НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 10 січня 2020 року по 12 червня 2022 року у розмірі 176322 (сто сімдесят шість тисяч триста двадцять дві)грн. 63 коп., з урахуванням обов`язкових відрахувань.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Єщенко О.В.    Яковлєв О.В.