Постанова             
Іменем України
16 лютого 2023 року 
м. Київ
справа № 757/55445/18-ц
провадження №61-16858св21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: Олійник А. С. (суддя-доповідач), Ступак О. В., Яремка В. В.,
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідачі: Національний медичний університет імені О. О. Богомольця, Міністерство охорони здоров`я України, ОСОБА_2 ,
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу Національного медичного університету імені О. О. Богомольця на рішення Печерського районного суду м. Києва від 19 квітня 2021 року у складі судді Остапчук Т. В. та постанову Київського апеляційного суду від 15 вересня 2021 рокуу складі колегії суддів:  Голуб С. А., Ігнатченко Н. В., Таргоній Д. О.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2018 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національного медичного університету імені О. О. Богомольця (далі - Університет), Міністерства охорони здоров`я (далі - МОЗ України), ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
Позов обґрунтований тим, що відповідачі порушили його трудові права, оскільки звільнення із займаної посади відбулось за відсутності законних на те підстав, з порушенням трудового законодавства. 
Незаконним є наказ «Про призначення виконуючого обов`язки ректора НМУ                                   ім. О. О. Богомольця» від 05 вресня 2018 року № З-з, який підписаний                          ОСОБА_3 про призначення виконувачем обов`язків ректора Університета ОСОБА_2 . Це випливаєзі змісту ухвали Окружного адміністративного суду                 м. Києва від 05 версеня 2018 року у справі № 826/14303/18, якою зупинено дію наказу МОЗ України № 42-о «Про покладення обов`язків» від 14 серпня 2018 року на ОСОБА_3 , тому, всі дії ОСОБА_3 з 05 вересня 2018 року, зокрема щодо призначення ОСОБА_2 виконувачем обов`язківректора Університету, не створюють жодних юридичних наслідків. 
Отже, наказ «Про призначення виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О. О. Богомольця» від 05 вресня 2018 року№ З-з є незаконним та таким, що підлягає скасуванню. 
Відповідно до наказу «Про звільнення ОСОБА_1 » від 09 жовтня 2018 року № 51-з позивача звільнено з 10 жовтня 2018 року з посади начальника експлуатаційно-технічного відділу Університету у зв`язку із виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації. 
У наказі не зазначено жодних фактичних даних та не долучено будь-яких документів, які могли б підтвердити недостатність його кваліфікації для виконання трудових обов`язків згідно із займаною ним посадою. Йому не запропоновану іншу роботу для переведення, не відібрано пояснень, не вручено наказ про звільнення.
Просив визнати незаконним та скасувати наказ «Про призначення виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О. О. Богомольця» від 05 вресня 2018 року № З-з; визнати незаконним та скасувати наказ «Про звільнення ОСОБА_1 » від 09 жовтня 2018 року № 51-з; поновити його на роботі на посаді начальника експлуатаційно-технічного відділу Університету; стягнути з Університету на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 жовтня 2018 року до дня ухвалення судового рішення; стягнути солідарно з Університету та  ОСОБА_2 на його користь 10 000,00 грн на відшкодування моральної шкоди. 
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 19 квітня 2021 року, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного суду від 15 вересня 2021 року, позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасованонаказ Університету «Про звільнення ОСОБА_1 » від 09 жовтня 2018 року № 51-з.Поновлено ОСОБА_1  на посаді начальника експлуатаційно-технічного відділу Університетуз 10 жовтня 2018 року. Стягнено з Університету на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу                                                 в розмірі 224 455,71 грн. Стягнено з Університету на користь ОСОБА_1 3 000,00 грн на відшкодування моральної шкоди. В іншій частині позову відмовлено. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат. 
Задовольнивши позов в частині поновлення на роботі, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що звільнення позивача відбулося з порушенням норм законодавства та його трудових прав. Та обставина, що він не мав спеціальної освіти на час прийняття його на роботу не має значення, оскільки, вирішуючи питання про прийняття  особи на роботу роботодавець перевіряє, зокрема, освіту, яку здобула особа, що претендує на посаду. Крім того, позивача призначено на посаду 26 червня 2015 року, а Посадову інструкцію начальника експлуатаційно-технічного відділу затверджено 29 вересня 2015 року.
Задовольнивши позов в частині відшкодуваннясереднього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскільки позивача поновлено на посаді, то він має право на відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Для розрахунку суд взяв надану відповідачем довідку від 18 червня 2020 року № 120/5-176, відповідно до якої за серпень, вересень 2018 року позивач відпрацював 42 дні, отримавши 14 940,00 грн, тому його середньомісячний заробіток становив 7 470,00 грн.
Суд апеляційної інстанції в частині відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу вказав, що відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати № 100, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України                              від 08 лютого 1995 року (далі - Порядок № 100), при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки; премії, які не мають разового характеру; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років, індексація тощо. Одноразові виплати, зокрема, премії до святкових дат, згідно з пунктом 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати не включаються, тому виплачені позивачу премії носили разовий характер, вони правомірно не були враховані відповідачем при визначенні середнього заробітку.
Задовольнивши позов в частині відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що моральна шкода, яку зазнав позивач, полягала у приниженні його честі та гідності, ігноруванні його прав, втраті у зв`язку з цим престижу та ділової репутації серед працівників та знайомих, моральних переживаннях, погіршення здоров`я, а також у порушенні стосунків з іншими людьми.
Відмовивши у позові в частині визнання незаконним і скасування наказу «Про призначення виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О. О. Богомольця» від 05 вересня 2018 року № З-з, суд першої інстанції виходив з того, що в цій частині позов є безпідставним, оскільки позивач не надав належні та допустимі докази порушення його особистих прав оскаржуваним наказом.
Суд апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції в частині відмови у позові про визнання незаконним і скасування наказу «Про призначення виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О. О. Богомольця» від 05 вересня 2018 року № З-з не переглядав, оскільки сторони його не оскаржували в цій частині. 

Короткий зміст вимог касаційної скарги
У жовтні 2021 року Університет звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Печерського районного суду м. Києва від 19 квітня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 15 вересня 2021 року, просив їх скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в позові.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржувані судові рішення є незаконними, ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права.
Суди неправильно застосували частину першу статті 40 КЗпП України, оскількивирішення питання відповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі є виключним правом роботодавця. Положення КЗпП України не обмежують право роботодавця надавати оцінку відповідності працівника займаній посаді та це право не залежить від часу обіймання такої посади.
У Довіднику кваліфікаційних характеристик зазначено серед кваліфікаційних вимог посади, з якої було звільнено позивача (начальника експлуатаційно-технічного відділу) такі вимоги: повна вища освіта відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст). Післядипломна освіта в галузі управління. Стаж роботи з технічної підготовки виробництва за професією не менше 4 років.
Отже, Університет звільнив позивача правомірно, оскільки неможливе продовження трудових відносин із особою, яка не відповідає вимогам до такої посади.
Поновлення позивача на посаді, враховуючи повну відсутність в нього будь-яких з вищезазначених ознак, буде загрожувати роботі Університету і може призвести до непередбачуваних наслідків.
Суди не надали оцінку зібраним у справі доказам та обставинам, які визнавав позивач, зокрема відсутність у нього належної кваліфікації.
Суди не врахували правові висновки щодо виключної компетенції роботодавця надавати оцінку відповідності працівника займаній посаді, викладені у постановах Верховного Суду від 21 грудня 2019 року у справі № 701/173/18-ц, провадження № 61-43476св18, від 16 березня 2020 року у справі № 755/12037/17, провадження № 61-9620св18, від 31 липня 2019 року у справі № 757/76692/17-ц, провадження № 61-36564св18.
Аргументи інших учасників справи
Відзив на касаційну скаргу до Верховного Суду не надійшов.
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 20 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано матеріали справи. 
У червні 2022 року справа надійшла до Верховного Суду.
Позиція Верховного Суду
Підстави відкриття касаційного провадження та межі розгляду справи
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу. Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Касаційне провадження відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України.
Доводи касаційної скарги щодо оскарження судових рішень в частині визнання незаконним і скасування наказу «Про призначення виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О. О. Богомольця» від 05 вересня 2018 року№ З-з та відшкодування моральної шкоди відсутні, тому Верховний Суд не переглядає оскаржувані судові рішення в цих частинах.
Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення з таких підстав. 
Фактичні обставини справи
Суди встановили, що позивач працював на посаді начальника експлуатаційно-технічного відділу Університету з 26 червня 2015 року.
29 вересня 2015року ректор Університету затвердив Посадову інструкцію начальника експлуатаційно-технічного відділу, згідно з пунктом 1.2 якої начальник експлуатаційно-технічного відділу повинен мати вищу освіту відповідного напрямку та стаж роботи не менше 5 років за спеціальністю.
ОСОБА_3 виконував обов`язки ректора Університетуна підставі наказу МОЗ України від 14 серпня 2018 року № 42-о.
ОСОБА_2 виконував обов`язки ректора Університетуна підставі наказувід 02 жовтня 2018 року № 25 та наказу МОЗ України від 07 вересня 2018року № 1639 «Про деякі питання управління Національним медичним університетом імені О. О. Богомольця».
Відповідно до наказу «Про звільнення  ОСОБА_1 » № 51-з позивача з 10 жовтня 2018 року звільнено з посади начальника експлуатаційно-технічного відділу Університету у зв`язку із виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації.
29 вересня 2015року ректор Університетузатвердив Посадову інструкцію начальника експлуатаційно-технічного відділу, згідно з пунктом 1.2 якої начальник експлуатаційно-технічного відділу повинен мати вищу освіту відповідного напрямку та стаж роботи не менше 5 років за спеціальністю.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Предметом спору є поновлення на роботі позивача, який звільнений у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, які перешкоджають продовженню даної роботи (пункт  2 частини першої статті 40 КЗпП України).
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою (частина друга статті 2 КЗпП України). 
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно зі статтею 21 КЗпП Укаїни працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже, трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Завданням цивільного судочинства є, зокрема, справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ для з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (стаття 2 ЦПК України).
Відповідно до статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. 
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (стаття 12 ЦПК України).
Згідно зі статтею 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно із зазначеними нормами матеріального права суд може визнати звільнення працівника таким, що відповідає закону, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладені на нього трудові обов`язки, а від переведення на іншу роботу відмовився. Висновок суду про недостатність у особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема, документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків. 
Відповідні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 30 травня 2018 року у справі № 297/3092/15-ц, провадження № 61-5206св18, від 11 грудня 2019 року у справі № 202/4496/17, провадження № 61-42489св18, від 18 травня 2022 року у справі № 212/2982/21, провадження № 61-2483св22.
Згідно з частинами першою, п`ятою, шостою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Верховний Суд зауважує, що розподіл обов`язків з доказування здійснюється відповідно до законодавчо закріплених загальних і спеціальних правил. Загальні правила діють для всіх справ незалежно від їх матеріально-правової природи. Спеціальні правила (презумпції та фікції) застосовуються стосовно певних категорій справ або при вирішенні окремих процесуальних питань. Змістом і тих, і інших є припущення про наявність або про відсутність позовних фактів. Винятки                               із загального правила розподілу обов`язку доказування випливають з норм матеріального права.
Отже, з урахуванням статті 40 КЗпП України саме роботодавець має довести законність звільнення працівника з роботи.
Роботодавцеві надано право самостійно визначати, чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято. Висновок роботодавця про невідповідність працівника роботі має бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
Відповідний правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду                                  від 30 вересня 2021 року у справі № 753/22115/18, провадження № 61-4959св20.
Суди встановили, що згідно з наказом «Про звільнення ОСОБА_1 »                           від 09 жовтня 2018 року  № 51-з Університет звільнив ОСОБА_1 з 10 жовтня 2018 року з посади начальника експлуатаційно-технічного відділу Університету у зв`язку із виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації.
29 вересня 2015 року ректор Університету затвердив Посадову інструкціюначальника експлуатаційно-технічного відділу, згідно з пунктом 1.2 якої начальник експлуатаційно-технічного відділу повинен мати вищу освіту відповідного напрямку та стаж роботи не менше 5 років  згідно зі спеціальністю.
Суди встановили, що ОСОБА_1 не має спеціальної освіти, тому не відповідає вимогам до займаної просади. Відповідно до аналізу наведених норм відсутність спеціальної освіти не може бути безумовною підставою для звільнення такого працівника.
Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду у постанові від 27 січня 2020 року у справі № 654/941/17,                                        провадження № 61-576сво18, виклала правовий висновок, відповідно до якого підставою для розірвання трудового договору згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України є саме виявлена невідповідність працівника займаній посаді. Якщо роботодавець на момент призначення особи знав про кваліфікаційні вимоги, що є обов`язковими для виконання цієї роботи і те, що особа займаній посаді не відповідає через відсутність спеціальної освіти, однак свідомо її призначив, то сам по собі факт відсутності документа про освіту не може бути у подальшому підставою для звільнення працівника за цим пунктом. Виявленою невідповідністю у такому разі може бути неякісне виконання робіт; неналежне виконання трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію.
Надавши оцінку зібраним у справі доказам, суди дійшли висновку, що позивача було призначено на посаду 26 червня 2015 року, а посадову інструкцію начальника експлуатаційно-технічного відділу затверджено 29 вересня 2015 року, тому посилання університету на відсутність у позивача спеціальної освіти на час прийняття його на роботу є безпідставними. 
Університет не довів законність звільнення позивача за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України, не надав належні та допустимі докази на підтвердження невідповідності позивача займаній посаді, а саме, що позивач  через недостатню кваліфікацію виконував покладені на нього трудові обов`язки.
Суди не встановили факт неналежного виконання трудових обов`язків позивачем внаслідок недостатньої кваліфікації.
Висновки судів щодо наявності правових підстав для визнання протиправним наказу про звільнення  ОСОБА_1 та поновлення його на роботі є законними та обґрунтованими.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком. Цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин,                     а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
У розділі ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають врахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогул.
Зокрема, згідно з пунктом 3 розділу ІІІ Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки; виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості   місяців   у   розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано   не   повністю,   премії,   винагороди   та   інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Відповідно до пункту 4 вказаного розділу ІІІ Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: виплати за виконання окремих   доручень   (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками); одноразові   виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством).
Останніми місяцями роботи позивача перед звільненням були липень та серпень 2018 року, тому саме заробітну плату за вказані місяці суди обґрунтовано врахували при розрахунку середньомісячного заробітку.
Відповідно до наданої відповідачем довідки від 18 червня 2020 року                                     № 120/5-176 позивач за серпень, вересень 2018 року відпрацював 42 дні отримавши 14 940,00 грн, отже, середньомісячна заробітна плата позивача становила 7 740,00 грн, яку суди правильно взяли для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Суди дійшли обґрунтованого висновку про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 224 455,71 грн, отже рішення в цій частині є законними і скасуванню не підлягають.
Доводи касаційної скарги, що суди неправильно застосували частину першу статті 40 КЗпП України, оскільки вирішення питання відповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі є виключним правом роботодавця, є безпідставними, оскільки підставою для звільнення позивача за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України стала відсутність у позивача вищої освіти відповідного напрямку, проте необхідність такої освіти була встановлена згідно з пунктом 1.2 Посадової інструкції начальника експлуатаційно-технічного відділу, яка затверджена після переведення позивача на вказану посаду. Крім того, Університет не надав належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 через недостатню кваліфікацію неналежним чином виконував покладені на нього трудові обов`язки.
Необґрунтованими є доводи касаційної скарги, що положення КЗпП України не обмежують право роботодавця надавати оцінку відповідності працівника займаній посаді та таке право  не залежить від часу обіймання такої посади, оскільки Університет на момент призначення ОСОБА_1 начальником експлуатаційно-технічного відділу університету з 26 червня 2015 року знав про відсутність у нього спеціальної освіти, звільнення з цієї посади є позбавлення працівника права заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
З цих підстав не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги, що Університет звільнив позивача правомірно, оскільки не є можливим продовження трудових відносин із особою, яка не відповідає кваліфікаційним вимогам до посади.
Верховний Суд не бере до уваги доводи касаційної скарги, що поновлення позивача на посаді, враховуючи відсутність у нього кваліфікаційних вимог посади, може призвести до непередбачуваних наслідків у роботі Університету, оскільки університет не зазначив до яких саме негативних наслідків це може призвести.
Доводи касаційної скарги, що суди попередніх інстанцій не надали оцінку доказам у справі та обставинам, які визнавалися позивачем, не є підставами для скасування судових рішень відповідно до частини третьої статті 411 ЦПК України.
З огляду на доводи касаційної скарги Верховний Суд зазначає, що право особи на оскарження судового рішення є однією із складових права на справедливий суд, що гарантується статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Конституцією України. Водночас згідно з цивільним процесуальним законом оскарження судового рішення в суді касаційної інстанції вимагає від заявника належного обґрунтування касаційної скарги. 
Як на підставу касаційного оскарження заявник посилається на те, що суди не врахували правові висновки щодо виключної компетенції роботодавця надавати оцінку відповідності працівника займаній посаді, викладені у постановах Верховного Суду від 21 грудня 2019 року у справі № 701/173/18-ц, провадження № 61-43476св18, від 16 березня 2020 року у справі № 755/12037/17, провадження № 61-9620св18, від 31 липня 2019 року у справі № 757/76692/17-ц, провадження № 61-36564св18.
Щодо визначення подібності правовідносин, то Верховний Суд враховує правовий висновок, викладений в мотивувальних частинах постанов Великої Палати Верховного Суду у справах від 12 жовтня 2021 року у справі № 233/2021/19, провадження № 14-166цс20, від 08 лютого 2022 року, провадження № 14-197цс21, згідно з якими на предмет подібності необхідно оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Установивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, тоді подібність необхідно також визначати за суб`єктним й об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
Доводи заявника щодо неврахування судами висновків, у наведених ним постановах Верховного Суду не спростовують висновки судів, оскільки вказані постанови прийняті за різних обставин, які встановлені судами, зокрема предметом спору у справі, яка переглядається є звільнення позивача у зв`язку із виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, а в наведених постановах розглядалося питання щодо звільнення працівників під час випробовувального строку.
У справі, яка переглядається, установлено інші обставини, отже, у постановах Верховного Суду, на які посилається заявник, висновки, а також встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, є різними, у кожній із зазначених справ суди виходили з конкретних обставин справи та фактично доказової бази з урахуванням наданих сторонами доказів, оцінюючи їх у сукупності.
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а оскаржуваних судових рішень без змін.
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки оскаржувані судові рішення підлягають залишенню без змін, то розподіл судових витрат Верховний Суд не здійснює.
Керуючись статтями 400, 401, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Національного медичного університету імені О. О. Богомольця залишити без задоволення. 
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 19 квітня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 15 вересня 2021 року залишити без змін. 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:                                                                                                           А. С. Олійник
О. В. Ступак
В. В. Яремко