ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
22 лютого 2023 року 
м. Київ
справа № 404/2201/22
провадження № 51-3761км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                       ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2022 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 12 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                        № 12022121010000808, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України(далі - КК). 
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2022 року                           ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1             ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності. 
Вирішено питання, які стосуються: запобіжного заходу; початку строку відбування покарання; відшкодування процесуальних витрат; речових доказів. 
Згідно з вироком  ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він                                                у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час незаконно з метою збуту придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
04 квітня 2022 року ОСОБА_6 у м. Кропивницькому, діючи з умислом, направленим на незаконний збут шляхом дистанційної передачі споживачам особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, сховав його, а саме:приблизно о 16:01 коло паркану та під камінням біля будинку № 17 А на вул. Семена Тютюшкіна, загальною масою 1,82 г;
а також, діючи повторно, сховав: приблизно о 16:04 в колесі біля будинку № 31 на   вул. Олени Теліги, масою 0,82 г; приблизно о 16:07 в колесі біля будинку № 2 на вул. Пляжевій, масою 0,83 г;приблизно о 16:08 під камінням в ґрунті біля будинку № 5 на вул. Олени Теліги, масою 0,43 г; приблизно о 16:12 в ґрунті біля під`їзду № 3 будинку № 5, корпус №1на вул. Шатило, масою 0,89 г;  приблизно о 16:36 під камінням в ґрунті біля будинку № 12 на пров. Третій Госпітальний, масою 0,86 г;  приблизно о 16:42 в ґрунті біля будинку № 13 на вул. Грецькій, масою 0,91 г. 
Крім того, ОСОБА_6 04 квітня 2022 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу та особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану), загальною масою 12,25 г та особливо небезпечну психотропну речовину - РVР, загальною масою 0,0051 г, розфасовані в окремі згортки в загальній кількості дванадцять штук, які з метою збуту зберігав при собі до моменту вилучення під час його затримання цього ж дня о 17:00 в порядку ст. 208 КПК на вул. Героїв України, 6 Б                                          у м. Кропивницькому. 
Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 12 вересня  2022 року вирок районного суду щодо ОСОБА_6 змінив у частині призначеного покарання. 
Постановив вважати  ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією  майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6  звільнено від відбування основного покарання                                     з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Звільнено ОСОБА_6 з - під варти в залі суду. В решті вирок залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на  неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, а також істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд         у суді першої інстанції.
Свої доводи обґрунтовує тим, що суди у рішеннях не навели переконливих мотивів наявності підстав для застосування положень статей 69, 75 КК з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідності його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів.
Як уважає сторона обвинувачення, наявність щирого каяття, а також усунення заподіяної шкоди у цьому кримінальному провадженні не призвели до істотного зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння.
Також прокурор вказує про залишення поза увагою даних про особу                        ОСОБА_6 , який, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, вчинив кримінальне правопорушення, спрямоване на незаконне розповсюдження наркотичних засобів, з корисливих мотивів. 
Свої доводи аргументує також і тим, що суд апеляційної інстанції визнав одні й ті ж обставини такими, що дають підстави для застосування до ОСОБА_6 положень як ст. 69 КК, так і ст. 75 КК.
Крім того, скаржник наголошує на порушенні вимог ч. 1 ст. 75, ст. 77 КК, оскільки суд апеляційної інстанції звільнив ОСОБА_6 від відбування основного покарання                  у виді позбавлення волі, однак не вирішив питання щодо звільнення від додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не спростував викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості                                       й ухвалив рішення, яке не відповідає положенням ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 ,  навівши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу частково та просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційну скаргу сторони обвинувачення необхідно задовольнити частково. 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Частиною 1 ст. 65 КК передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;                                2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Водночас, кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положень ст. 69 КК лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням особи винного. Підставами призначення більш м`якого покарання є дві групи чинників, які характеризують як вчинене кримінальне правопорушення так і особу винного: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; 2) дані, які певним чином характеризують особу винного.
До того ж, суд повинен встановити наявність не однієї, а кількох таких обставин та ці обставини мають істотно знижувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення. Одночасно їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи винного.
При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень статей 65, 66, 69 КК та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного. 
Щодо встановлених обставин цього кримінального провадження, то колегія суддів зауважує, що як суд першої інстанції, так і апеляційний суд дійшли правильного висновку про необхідність застосування ст. 69 КК під час призначення           ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією цієї норми.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, при призначенні ОСОБА_6 покарання обставинами, які його пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, визнав:
 - щире каяття, яке характеризує суб`єктивне ставлення винуватої особи до вчиненого кримінального правопорушення і виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, усунути наслідки вчиненого.
Так, ОСОБА_6 визнав свою вину повністю та установлені органом досудового розслідування фактичні обставини, розкаявся у вчиненому. В судовому засіданні апеляційного суду зауважив, що піддався паніці через побоювання залишитися без заробітку та дуже шкодує про вчинок. 
- активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, яке полягає в тому, що засуджений добровільно надав органам досудового розслідування телефон та повідомив про місцезнаходження інших закладок, а також зазначив працівникам поліції всю наявну інформацію про продавця наркотичних засобів, що не заперечено стороною обвинувачення. 
- усунення заподіяної шкоди, яке необхідно визнавати, зокрема, і при добровільній видачі предмета злочину. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, наркотичні засоби були вилучені працівниками поліції, яким ОСОБА_6   повідомив про їх місцезнаходження.
Зазначені обставини обґрунтовано суд першої інстанції визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину та з урахуванням даних про особу ОСОБА_6 , який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, дали підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК. З таким висновком погоджується і колегія суддів.
Водночас, відповідно до приписів ст. 75 КК (у редакції, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що, зокрема, сторона захисту, не погоджуючись з вироком районного суду щодо ОСОБА_6 , подала апеляційну скаргу, в якій просила змінити вирок суду першої інстанції, оскільки, на її думку, суд помилково не застосував положення статей 75, 76 КК і не звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням. 
У касаційній скарзі прокурор зазначає, що апеляційний суд визнав одні й ті ж обставини такими, що дають підстави для застосування до ОСОБА_6 положень як ст. 69 КК, так і ст. 75 КК.  Однак ці доводи під час їх перевірки судом касаційної інстанції не знайшли свого підтвердження. 
З урахуванням принципу індивідуалізації покарання, а також того, що                       ОСОБА_6 має стійкі соціальні зв`язки, постійне місце проживання та, зважаючи на наявність виключно обставин, що пом`якшують покарання і відсутність обставин, які його обтяжують, а також з огляду на той факт, що за професією ОСОБА_6 є медичним працівником та з початком воєнного стану на території України звернувся до військкомату, виявивши бажання бути мобілізованим до лав ЗСУ, суд апеляційної інстанції аргументовано дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах нагляду за ним та контролю за його поведінкою з боку уповноваженого органу з питань пробації, застосував звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі            ст. 75 КК зі встановленням іспитового строку та з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Тобто, всупереч доводів прокурора, під час застосування у цьому провадженні норм статей 69 та 75 КК судом були взяті до уваги різні обставини, що узгоджується з вимогами закону.
Наведені в ухвалі апеляційного суду висновки про правильність застосування районним судом до засудженого положень ст. 69 КК та застосування судом апеляційної інстанції приписів ст. 75 КК є належним чином умотивованими та узгоджуються із законодавчими приписами й принципами, закладеними в нормах кримінального закону, щодо мети покарання.
Разом з тим, доводи прокурора про незастосування судом апеляційної інстанціїзакону, який підлягає застосуванню є обґрунтованими.
Санкцією ч. 2 ст. 307 КК, за якою ОСОБА_6 було визнано винуватим                                  та засуджено, передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Статтею 77 КК врегульовано, що у разі звільнення від відбування покарання                               з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Цією нормою не передбачено призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна у разі звільнення особи від відбування покарання                                                з випробуванням.
Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим,                        то в разі ухвалення рішення про звільнення особи від відбування покарання                               з випробовуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. 
Втім, суд апеляційної інстанції, звільниши  ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням, незважаючи на вимоги ст. 77 КК застосував до нього додаткове покарання у виді конфіскації майна, що суперечить кримінальному закону.
З огляду на викладене, вирок районного суду та ухвала суду апеляційної  інстанції щодо  ОСОБА_6 підлягають зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2022 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 12 вересня 2022 року змінити, скасувати                      в частині призначення ОСОБА_6 додаткового покарання       у виді конфіскації всього майна, що належить йому на праві власності.
У решті вирок та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                 ОСОБА_3