Постанова     
Іменем України
 
15 березня 2023 року                  
м. Київ
 
справа № 366/2918/20
провадження № 61-9766св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Русинчука М. М.,
 
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач -  ОСОБА_2 ,
 
розглянув у письмовому провадженні без повідомлення учасників справи касаційну скаргу  ОСОБА_2 на постанову Київського апеляційного суду від 08 вересня 2022 року, у складі колегії суддів: Гуля В. В., Матвієнко Ю. О., Мельника Я. С., 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2020 року  ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до 
ОСОБА_2 про усунення перешкод у здійсненні права власності. 
Позовні вимоги мотивовані тим, що 07 березня 2008 року ОСОБА_3 передав у власність їй та ОСОБА_4 безоплатно кожному по частці у праві спільної власності на житловий будинок з відповідною часткою надвірних будівель, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
15 жовтня 2020 року між позивачем та ОСОБА_4 укладено договір дарування, посвідчений приватним нотаріусом Іванківського районного нотаріального округу Київської області Ющенко Л. В ( зареєстровано в реєстрі за № 1494), згідно з яким позивач набула права власності на частку у праві спільної власності на житловий будинок з відповідною часткою господарських будівель і споруд, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 .
Ці договори дарування є чинними та у порядку передбаченому законом не оспорювались і не були скасовані.
Згідно довідки від 20 жовтня 2020 року № 560 Розважівської сільської ради Іванківського району Київської область у житловому будинку зареєстровані: ОСОБА_5 (колишній власник), ОСОБА_4 (колишній власник) та відповідач ОСОБА_2 (колишня дружина колишнього власника 
ОСОБА_4 ).
Позивач в родинних стосунках з відповідачем не перебуває, житлового сервітуту ні в силу закону, ні в силу договору відповідач не набула. Відповідач була зареєстрована у спірному будинку як член сім`ї ОСОБА_4 , шлюб між якими розірвано 29 листопада 2019 року рішенням Іванківського районного суду Київської області. Таким чином, відповідач є членом сім`ї попереднього співвласника спірного будинку, який здійснив відчуження своєї частки на користь позивача, а позивач на цей час є одноосібним власником будинку за вказаною адресою.
Добровільно знятися з реєстрації відповідач не має наміру і продовжує користуватися належним позивачу будинком шляхом збереження реєстрації за казаною адресою, чим порушує право позивача користуватися та розпоряджатися своєю власність.
ОСОБА_1 просила усунути перешкоди у здійсненні права власності шляхом визнання ОСОБА_2 такою, що втратила право користуванням житловим будинком за адресою: АДРЕСА_1 .
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Іванківського районного суду Київської області від 17 листопада 
2021 року у задоволенні позову ОСОБА_6 до ОСОБА_2 відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що ОСОБА_1 посилалась на те, що після смерті її матері ОСОБА_5 постало питання про продаж будинку, проте вона позбавлена такої можливості, оскільки в будинку проживає колишня дружина її брата, а вона мешкає в іншому місці. Позивач прийняла в дар від брата частку у праві спільної власності на вказаний житловий будинок, іншу частку позивач отримала від батька, у вказаному будинку вже була зареєстрована та проживала відповідач. 
Згідно з поясненнями позивача, у відповідача є інше житло, однак доказів в підтвердження зазначених обставин матеріали справи не містять. Пославшись на правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 353/1096/16-ц (провадження № 14-181цс18) суд вважав, що неможливість для власника здійснювати фактичне користування житлом (як і будь-яким нерухомим майном) через його зайняття іншими особами не означає втрату власником володіння такою нерухомістю. У цій справі питання про визнання припиненим права користування житлом у контексті пропорційності застосування такого заходу має оцінюватися з урахуванням обставин щодо об`єкта нерухомого майна та установлених статтею 50 ЖК України вимог, що ставляться до жилих приміщень, а також наявності чи відсутності іншого житла. Також необхідно дослідити питання дотримання балансу між захистом права власності позивача, яка отримала спірний будинок в дар від свого брата знаючи, що у зазначеному домоволодінні зареєстрована та фактично мешкає його колишня дружина, після смерті матері має намір продати спірний будинок, та захистом відповідача, яка не має іншого житла, зареєстрована у спірному будинку понад 20 років.
У цій справі інтереси позивача, як власника житла, не перевищують інтереси колишнього члена сім`ї, у якого є правові підстави користування чужим майном, як «колишнього члена сім`ї власника» та яка не має іншого житла. Суд вважав, що припинення права користування відповідача спірним житлом не відповідає такій пропорційності, з огляду на те, що позивач не проживає у спірному домоволодінні, приймала в дар зазначене домоволодіння, усвідомлюючи, що відповідач зареєстрована та фактично мешкає у вказаному приміщенні. В свою чергу, відповідач зареєстрована в зазначеному будинку понад 20 років, фактично мешкає там, та не має іншого житла, тобто якщо остання буде позбавлена судом права на користування житлом, то взагалі стане безхатченком.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Постановою Київського апеляційного суду від 08 вересня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено.
Рішення Іванківського районного суду Київської області від 17 листопада 
2021 року скасовано та ухвалено по справі нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у здійсненні права власності задоволено.
Визнано ОСОБА_2 такою, що втратила право користування будинком за адресою: АДРЕСА_1 . 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції послався на постанову Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі № 569\4373\16-ц не у подібних правовідносинах, оскільки відповідач не є інвалідом чи немічною людиною. Крім того в постанові йде мова про те, що не є підставою для виселення членів сім`ї власника квартири, у тому числі й колишніх, сам факт переходу права власності на це майно до іншої особи без оцінки самого виселення. В свою чергу в позовній заяві не ставиться питання про законність чи незаконність виселення відповідача, а про визнання відповідача такою, що втратила право користування частиною будинку. Тому спір у цій справі, вочевидь відрізняється як за предметом доказування, так і за правовим регулюванням.
У спірних правовідносинах права позивача, як власниці житлового будинку, захищені і статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У даному випадку спір виник між власником житлового будинку, яка є одночасно і його користувачем, та користувачем цього будинку з приводу користування вказаним житлом після зміни колишнього власнику будинку. Вирішуючи питання про співвідношення і застосування статей 391, 395, 405, 406 ЦК України та статей 64, 150 та 156 ЖК УРСР, відповідно до правового висновку, зробленого Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 13 жовтня 2020 року у справі N 447/455/17 (провадження N 14-64цс20), будь-яке виселення або позбавлення особи права користування житлом допускається виключно на підставах, передбачених законом, і повинно відбуватись в судовому порядку. При цьому необхідно звернути увагу, що ЖК УРСР був прийнятий 30 червня 1983 року і він не відображає усіх реалій сьогодення. ЦК України є кодифікованим актом законодавства, який прийнято пізніше у часі, тому темпоральна колізія вирішується саме на користь норм ЦК України. Можна зробити висновок, що законодавець при прийнятті ЦК України у вказаній статті не визначив особливостей застосування норм ЦК України до житлових правовідносин в цілому, разом з тим, відносини, які регулюються ЖК УРСР, у своїй більшості є цивільно-правовими та мають регулюватися саме нормами ЦК України.
Стаття 15 ЦК України визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи. 
У постановах Верховного Суду України від 15 травня 2017 року у справі 
№ 6-2931цс16, від 29 листопада 2017 року у справі № 753/481/15-ц, від 
09 жовтня 2019 року у справі № 695/2427/16-ц (провадження № 61-29520св18), від 09 жовтня 2019 року у справі № 523/12186/13-ц (провадження 
№ 61-17372св18) зазначено, що власник має право вимагати від осіб, які не є членами його сім`ї, а також не відносяться до кола осіб, які постійно проживають разом з ним і ведуть з ним спільне господарство, усунення порушень свого права власності у будь-який час. 
Крім того, відповідно до постанови Верховного Суду від 15 серпня 2018 року у справі № 595/1271/16-ц (провадження № 61-18966св18) згідно зі статтею 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном. Право членів сім`ї власника будинку користуватись цим жилим приміщенням може виникнути та існувати лише за наявності права власності на будинок в особи, членами сім`ї якої вони є; із припиненням права власності особи втрачається й право користування жилим приміщенням у членів його сім`ї. Аналогічні позиції сформульовані у постановах Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 465/8613/13-ц (провадження № 61-16222св18), від 17 липня 2019 року у справі № 320/13248/14-ц (провадження № 61-23388св18), від 23 вересня 
2019 року у справі № 329/398/18 (провадження № 61-6362св19).
У цій справі встановлено, що відповідач не є членом сім`ї позивача, сторони не ведуть між собою спільне господарство. Як було зазначено позивачем та визнано відповідачем, у останньої є можливість проживати у брата та матері 
в с. Загальці, Бородянського району Київської області, але вона не хоче там проживати. При цьому відповідач також визнала, що має стабільний заробіток, працевлаштована вчителем школи. Між сторонами склались неприязні стосунки. Позивач потрапити в будинок не може через перешкоди з боку відповідача. Оплату комунальних послуг відповідач не здійснює. Крім того, відповідач експлуатує пічне опалення в житловому будинку з порушенням вимог Правил пожежної безпеки України, що створює небезпеку знищення належного позивачу майна. Між сторонами договори найму на проживання у спірному житловому приміщенні не укладались. Крім того, у відповідача відсутнє право користуватися чужим майном на підставі сервітуту, оскільки право члена сім`ї на користування житлом є похідним від права власності особи, членом сім`ї якої вона є. Позивач та відповідач у справі членами сім`ї не є.
Враховуючи вимоги позивача про визнання припиненим права користування відповідача спірним будинком на предмет пропорційності переслідуваній легітимній меті у світлі статті 8 Конвенції, припинення права користування спірним житлом відповідає такій пропорційності. Таким чином, у справі, що переглядається, інтереси позивача, як власника житла та користувача цим житлом, перевищують інтереси колишнього члена колишнього власника, у якого припинилися правові підстави користування чужим майном, та який, за доводами позивача, може проживати в іншому житловому приміщенні, що нею визнано.
Аргументи учасників справи
05 жовтня 2022 року ОСОБА_2 звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просила скасувати постанову апеляційного суду, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Касаційну скаргу мотивовано тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно прийшов до висновку, що позовна вимога про визнання ОСОБА_2 , такою що втратила право на проживання в будинку, не має своїм наслідком виселення з будинку. Визнання її такою що втратила право на користування житлом має прямим наслідком виселення з даного житла працівниками правоохоронних органів за заявою власниці будинку, ОСОБА_1 . В протилежному випадку, якщо слідувати позиції Київського апеляційного суду, визнання її такою, що втратила право на проживання в спірному будинку (без вимоги про фактичне виселення), не змінить жодних фактичних обставин справи (юридичних наслідків) і вона зможе надалі проживати в спірному будинку. В такому випадку (продовжуючи «логіку» апеляційного суду), наведений в позові спосіб захисту має бути визнаний неефективним, а позовні вимоги такими, що не підлягають до задоволення (такий висновок зазначено у пункті 98 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 лютого 2021 року справі N 910/2861/18).
ОСОБА_2 є колишнім членом сім`ї позивача, а отже має право на проживання в даній квартирі згідно зі статтями 64, 156 ЖК УРСР. Позивач отримала право власності на першу половину будинку від свого батька в 2008 році, а на другу від свого брата в 2020 році. В свою чергу вона проживала в будинку ще до 2008 року. Тобто, приймаючи будинок в подарунок, позивач знала, що в ньому проживає ОСОБА_2 , усвідомлювала, що вона мала право користування будинком, і не зважаючи на зазначене обтяження нерухомості, прийняла в дар такий будинок.
Вона не може бути виселена без надання іншого житла згідно зі статтею 109 ЖК України. На обов`язковості застосування зазначеної норми вказано в постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року, справа 
№ 753/12729/15-ц, що стаття 109 ЖК УРСР закріплює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення.
У випадку її виселення, їй буде завдано непропорційно більшу шкоду ніж її проживання у будинку. Вона стала жертвою змови свого колишнього чоловіка та його сестри - позивача, які уклали фіктивний договір дарування частки в будинку, з метою її виселення. Вона вселилась у спірний будинок як дружина ОСОБА_4 (брат позивача). Після розлучення ОСОБА_4 було відомо, що вона не має іншого житла і що її як колишнього члена сім`ї він виселити не зможе. Як наслідок, ОСОБА_4 уклав з ОСОБА_1 договір дарування своєї частки в будинку. Метою такого договору є отримання процесуальних підстав для її виселення, нібито «новим власником». Сам ОСОБА_4 (колишній чоловік) продовжує бути зареєстрованим у спірному будинку і має право користуватись таким. Позивач фактично не проживає в зазначеному будинку (що підтверджується довідкою Розважівської сільської ради від 
20 жовтня 2020 року долученою позивачем), отримуючи в дар будинок позивач знала про обтяження та обмеження пов`язані з проживанням в будинку ОСОБА_2 , але свідомо прийняла в дар нерухомість. Натомість, вона не має іншого житла і фактично може стати безхатченком.
Суд поклав в основу своїх висновків нічим не доведені припущення позивача про те, що: 1) у неї, ОСОБА_2 , є можливість проживати у брата та матері (дане твердження є абсолютно голослівним); 2) не відповідає дійсності висновок, що вона чинить перешкоди позивачу в доступі до будинку (натомість в суді першої інстанції було встановлено відсутність будь-яких фізичних перепон в доступі позивача до житла, а доводи останньої не знайшли підтвердження).
17 листопада 2022 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_7 подала до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу ОСОБА_2 , в якому просить залишити її без задоволення, оскаржену постанову суду апеляційної інстанції - без змін. 
Відзив мотивований тим, що  ОСОБА_2 при посиланні на постанови 
№ 753/12729/15-ц від 31 жовтня 2018 року та № 569/4373/16-ц від 21 серпня 2019 року не враховано нетотожність даної справи зі справами, в якій зроблено висновок Верховним Судом. Так, у справі № 753/12729/15-ц , на яку посилається касатор, суди відмовили в задоволенні позову, а суд касаційної інстанції задовільний скаргу, однак в даній справі мала місце реалізація квартири банком через торги з порушенням процедури та проживаюча у спірній квартирі малолітньої дитини. У справі 569/4373/16-ц відповідач є особою з інвалідністю другої групи, іншого житла не має, а тому виселення без надання іншого житла вплине на його соціальну захищеність, окрім того відповідач був членом сім`ї колишнього власника житла, а в даному випадку ОСОБА_2 є колишнім членом сім`ї колишнього власника житла і має інше місце для проживання.
Касатор зазначає, що є колишнім членом сім`ї позивача. Однак ОСОБА_2 ніколи не був членом сім`ї власника, ОСОБА_1 . Судом встановлено, що власник домоволодіння змінився на підставі договору дарування № 1494 від 
15 жовтня 2020 року. ОСОБА_1 є одноособовим власником житла. Таким чином, відношення відповідача до членів сім`ї потрібно встановлювати по відношенню до позивача, а не інших осіб. Законодавство не передбачає вичерпного переліку членів сім`ї та визначає критерії, за наявності яких особи складають сім`ю. Такими критеріями віднесення до кола членів однієї сім`ї є спільне проживання (за винятком можливості роздільного проживання подружжя з поважних причин і дитини з батьками), спільний побут і взаємні права й обов`язки осіб, які об`єдналися для спільного проживання. Відповідне положення міститься у постанові Верховного Суду від 23 квітня 2020 року у справі № 686/8440/16-ц. Така ж позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 22 серпня 2018 у справі № 644/6274/16-ц. Касатор є зовсім сторонньою людиною для власника житла, що було підтверджено свідками та наявними в справі письмовими доказами. Більш того, така стороння людина постійно проживає в належному позивачу будинку, не сплачує за комунальні послуги та проживання, користується надвірними будівлями та спорудами без згоди власника, самостійно розпоряджається наявним в домоволодінні майном. При цьому всі витрати по утриманню майна несе саме позивач. 
Крім того, відповідач завела в домоволодінні собак, які вільно гуляють по території двору, не допускають позивача до будинку, створюють незручності для сусідів надмірним шумом. Також ОСОБА_2 замовчує ту обставину, що при розлученні з братом ОСОБА_1 отримала від нього дозвіл забрати будь-які нажиті у шлюбі речі, всі меблі та 6000 $ «відступних» при умові, що виселиться з будинку. В результаті, через складні відносини з колишньої дружиною, брат позивача був змушений виїхати з спірного будинку та жити на роботі, деякий час ночував в машині.
ОСОБА_1 як одноособовий власник домоволодіння бажає його продати, натомість продовжує сплачувати комунальні послуги, якими користується ОСОБА_2 та добровільно не звільняє приміщення. Відповідач у судовому засіданні першої інстанції зазначала, що має роботу та стабільний заробіток. Крім того вона здорова та працездатна, а отже може винаймати житло. Окрім того, опалюючи будинок дровами та експлуатуючи його з порушенням вимог Правил пожежної безпеки створюється небезпека знищення належного позивачу майна.
При розгляді справи у суді першої інстанції ОСОБА_2 зазначила, що у селі Загальці Бородянського району Київської області проживають її брат та мати, однак в батьківській хаті вона не бажає проживати. Позивач зазначала про цю обставину в додаткових поясненнях, а відповідач у своїх показах вказала на правдивість даної обставини та визнала її.
Межі та підстави касаційного перегляду, рух справи
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
Ухвалою Верховного Суду від 25 жовтня 2022 року відкрито касаційне провадження у справі. У задоволенні клопотання ОСОБА_2 про зупинення виконання постанови відмовлено.
В ухвалі зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави передбачені пунктом 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд першої та апеляційної інстанції в оскаржених судових рішеннях порушив норми процесуального права застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 753/12729/15-ц, від 569/4373/16-ц від 21 серпня 2019 року).
Ухвалою Верховного Суду від 30 листопада 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку для подання відзиву на касаційну скаргу. Продовжено ОСОБА_1 строк для подання відзиву на касаційну скаргу ОСОБА_2 .
Ухвалою Верховного Суду від 05 грудня 2022 року справу призначено до судового розгляду.
Фактичні обставини справи
Суди встановили, що позивач є власницею будинку на підставі договорів дарування. 
15 березня 2008 року ОСОБА_3 передав у власність безоплатно кожному по частці у праві спільної власності на житловий будинок з відповідною часткою надвірних будівель, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . 
Іншу частку вона отримала 15 жовтня 2020 року в дар від рідного брата ОСОБА_4 , про що свідчить договір дарування, посвідчений 15 жовтня 
2020 року приватним нотаріусом Іванківського районного нотаріального округу Київської області Ющенко Л. В. (зареєстровано в реєстрі за № 1494).
На момент укладення договору дарування між ОСОБА_1 та її рідним братом ОСОБА_4 , відповідно до довідки від 20 жовтня 2020 року № 560 Розважівської сільської ради Іванківського району Київської області, у спірному житловому будинку зареєстровані: ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та відповідач ОСОБА_2 .
Рішенням Іванківського районного суду Київської області від 29 листопада 
2019 року у справі № 366/1910/19 шлюб між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 зареєстрований 31 січня 199 року у відділі державної реєстрації актів цивільного стану Бородянської райдержадміністрації Київської області (актовий запис 
№ 12) розірвано. 
Позиція Верховного Суду
Згідно з частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. 
При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.
Згідно зі статтею 47 Конституції України кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Громадянам, які потребують соціального захисту, житло надається державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
Згідно пункту 6 статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.
Дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними, тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони правовідношення.
Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах (частина третя статті 13 ЦК України).
У частинах першій, другій статті 319 ЦК України передбачено, що власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. При здійсненні своїх прав та виконанні обов`язків власник зобов`язаний додержуватися моральних засад суспільства.
У частині першій статті 383 ЦК України визначено, зокрема, що власник житлового будинку, квартири має право використовувати помешкання для власного проживання, проживання членів своєї сім`ї, інших осіб.
Згідно зі статтею 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Тлумачення статті 391 ЦК України свідчить, що негаторний позов - це вимога власника про усунення перешкод. Тобто негаторний позов подається з метою усунення перешкод у здійсненні власником права користування та розпоряджання своїм майном, тобто припинення неправомірних дій, не пов`язаних з порушенням володіння. Негаторний позов може вчинятися тоді, коли майно не вибуває з володіння власника, тобто при порушенні насамперед такої правомочностей власника, як користування та розпорядження своїм майном.
Аналіз положень глави 32 ЦК України свідчить, що сервітут - це право обмеженого користування чужою нерухомістю в певному аспекті, не пов`язане з позбавленням власника нерухомого майна правомочностей володіння, користування та розпорядження щодо цього майна.
Згідно із частиною першою статті 405 ЦК України члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником. 
Сервітут може бути припинений за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення (частина друга статті 406 ЦК України).
Європейський суд з прав людини зауважує, що стаття 1 Першого протоколу до Конвенції містить три окремі норми: перша, що виражається в першому реченні першого абзацу та має загальний характер, закладає принцип мирного володіння майном. Друга норма, що міститься в другому реченні того ж абзацу, охоплює питання позбавлення права власності та обумовлює його певними критеріями. Третя норма, що міститься в другому абзаці, визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна в загальних інтересах. Друга та третя норми, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, повинні тлумачитися у світлі загального принципу, закладеного першою нормою. Перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним. Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля. Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар. Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть (EAST WEST ALLIANCE LIMITED v. UKRAINE, № 19336/04, § 166-168, ЄСПЛ, від 23 січня 2014 року).
«Житло» має самостійне поняття, яке не залежить від класифікації за національним законодавством. Питання про те, чи є конкретне приміщення «житлом», яке захищається пунктом 1 статті 8 Конвенції, залежатиме від фактичних обставин, а саме - існування достатнього та тривалого зв`язку з певним місцем. Суд також повторює, що стаття 8 Конвенції лише захищає право особи на повагу до її існуючого житла (GLOBA v. UKRAINE, № 15729/07, § 37, ЄСПЛ, від 05 липня 2012 року). 
Втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла. Концепція «житла» має першочергове значення для особистості людини, самовизначення, фізичної та моральної цілісності, підтримки взаємовідносин з іншими, усталеного та безпечного місця в суспільстві. Враховуючи, що виселення є серйозним втручанням у право особи на повагу до її житла, Суд надає особливої ваги процесуальним гарантіям, наданим особі в процесі прийняття рішення. Зокрема, навіть якщо законне право на зайняття приміщення припинено, особа вправі мати можливість, щоб співмірність заходу була визначена незалежним судом у світлі відповідних принципів статті 8 Конвенції. Відсутність обґрунтування в судовому рішенні підстав застосування законодавства, навіть якщо формальні вимоги було дотримано, може серед інших факторів братися до уваги при вирішенні питання, чи встановлено справедливий баланс заходом, що оскаржується (KRYVITSKA AND KRYVITSKYY v. UKRAINE, № 30856/03, § 41, 44, ЄСПЛ, від 02 грудня 2010 року).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року в справі № 569/4373/16-ц (провадження № 14-298цс19) зазначено, що:
«У справі, що розглядається, виселення відповідача в контексті пропорційності застосування такого заходу має оцінюватися з урахуванням порушення права останнього на житло та недобросовісності дій сторін договору міни, внаслідок яких ОСОБА_2 може втратити не лише право на користування житлом, а позбутися такого права взагалі та стати безхатченком. При цьому обмін, у результаті якого у ОСОБА_7 припинилось, а позивача та третіх осіб виникло право на житло, вочевидь не відповідав добросовісності, оскільки сторони договору міни були достовірно обізнані про право ОСОБА_2 на користування цією квартирою. Крім того, виселення ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 який є особою з інвалідністю ІІ групи, може призвести до виникнення негативних для нього наслідків, пов`язаних з відсутністю в особи житла, а з урахуванням його стану здоров`я та доходів у вигляді пенсії по інвалідності та її розміру, навіть наймання житла буде надмірним тягарем.
Підстави для виселення особи без надання іншого жилого приміщення передбачені у статті 116 ЖК УРСР. Позивачем таких підстав не зазначено. Крім того, Велика Палата Верховного Суду вважає, що права членів сім`ї власника житла також підлягають захисту і позбавлення права на житло не лише має ґрунтуватися на вимогах закону, але таке втручання повинно бути виправданим, необхідним для захисту прав позивача та не покладати надмірний тягар на відповідача. Отже, сам факт переходу права власності на квартиру до іншої особи не є безумовною підставою для виселення членів сім`ї власника цього нерухомого майна, у тому числі і колишніх. Законність виселення, яке по факту є втручанням у право на житло та право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції, має бути оцінено на предмет пропорційності такого втручання. Оскільки у справі, що розглядається, позивач, придбаваючи житло, знав про проживання в ньому відповідача - члена сім`ї колишнього власника цього житла, який є особою з інвалідністю ІІ групи, іншого житла не має та набув охоронюване законом право на мирне володіння майном у законний спосіб, але тим не менше не виявив розумну дбайливість про інтереси відповідача, не з`ясував, чи відмовляється відповідач від свого права користування жилим приміщенням, то апеляційний суд обґрунтовано відмовив у задоволенні позову про виселення відповідача, оскільки ні у ЦК України, ні у ЖК УРСР не передбачена можливість виселення члена сім`ї колишнього власника без надання іншого жилого приміщення (стаття 116 ЖК УРСР та стаття 405 ЦК України). Разом з тим Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне зазначити, що позивач не є таким, що самоправно вселився до жилого приміщення, тому підстави, передбачені у тому числі й статтею 116 ЖК УРСР, для його виселення відсутні. Апеляційний суд при розгляді справи не звернув уваги на підстави позову та не застосував норми ЖК УРСР та ЦК України, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин, хоч зробив правильні висновки по суті вирішеного спору».
У постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 753/12729/15-ц (провадження 
№ 14-317цс18) Велика Палата Верховного Суду вказала, що:
«в усталеній практиці Верховного Суду України при розгляді вказаної категорії справ, у тому числі й у постановах від 22 червня 2016 року у справі 
№ 6-197цс16, від 21 грудня 2016 року у справі № 6-1731цс16, роз`яснено порядок застосування статті 40 Закону № 898-IVта статті 109 ЖК УРСР. Зазначено, що частина друга статті 109 ЖК УРСР установлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. 
Велика Палата Верховного Суду зазначає, що Верховний Суд України застосував норми права, які регулюють спірні правовідносини, тобто суд діяв згідно із законом.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що правовий висновок Верховного Суду України про належне застосування статті 40 Закону № 898-IV та статті 109 ЖК УРСР, викладений у постановах від 22 червня 2016 року у справі № 6-197цс16 та від 21 грудня 2016 року у справі № 6-1731цс16, є законним та обґрунтованим, враховує вимоги як вітчизняного, так і міжнародного законодавства про дотримання положень статті 1 Першого протоколу до Конвенції та практики ЄСПЛ, а також ураховує, що такі обмеження неволодіючого власника встановлені законом, вони є необхідними в демократичному суспільстві та застосовуються з дотриманням балансу інтересів сторін спірних правовідносин, оскільки наявні інші ефективні способи захисту прав неволодіючого власника. Зважаючи на викладене, немає підстав для відступу від висновків щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, викладених у раніше ухвалених постановах Верховного Суду України (від 22 червня 2016 року у справі № 6-197цс16 та від 21 грудня 2016 року у справі № 6-1731цс16)».
У частинах першій, третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників (частина перша стаття 82 ЦПК України).
Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити (частина перша статті 264 ЦПК України). 
Згідно з частинами першою, другою та третьою статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 382 ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з мотивувальної частини із зазначенням, зокрема мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу. 
У справі, що переглядається:
суд першої інстанції встановив, що позивач отримала спірний будинок в дар від свого брата знаючи, що у зазначеному домоволодінні зареєстрована та фактично проживає його колишня дружина, у разі її виселення з будинку вона стане безхатченком, оскільки не має іншого житла; згідно з поясненнями позивача, у відповідача є інше житло, однак доказів в підтвердження зазначених обставин матеріали справи не містять; позивач в спірному будинку не проживає; відповідач набула права користувача приміщення як член родини власника та зареєстрована у будинку понад 20 років. Тому з урахуванням балансу інтересів обох сторін зробив висновок, що припинення відносин між відповідачем та колишнім власником житла не позбавляє її права користуватись житловим приміщенням та про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 ; 
суд апеляційної інстанції зазначив, що в позовній заяві не ставиться питання про законність чи незаконність виселення відповідача, а про визнання її такою, що втратила право користування будинком; у відповідача є можливість проживати у брата та матері, що нею визнано; позивач потрапити в будинок не може через перешкоди з боку відповідача, з урахуванням чого зробив висновок, що інтереси позивача, як власника житла, перевищують інтереси позивача, у якої припинилися правові підстави користування чужим майном; 
апеляційний суд не врахував, що позови про виселення та про визнання особи такою, що втратила право користування житлом є видами негаторного позову, метою яких є усунення перешкод у здійсненні власником права користування та розпоряджання своїм майном; при вирішенні таких позовів належить враховувати баланс інтересів сторін спору керуючись загальними засадами цивільного законодавства, якими, зокрема є справедливість, добросовісність та розумність, та умовами, за яких втручання у право особи на повагу до приватного життя та права на житло, передбачене законом, переслідує легітимну мету та є необхідним у демократичному суспільстві; обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання, а матеріали справи не містять доказів наявності у відповідача іншого житла, яка таку обставину заперечувала; не послався суд апеляційної інстанції і на докази перешкод у здійсненні позивачем такої правомочності власника як право користування своїм майном внаслідок дій відповідача.
За таких обставин наведені висновки апеляційного суду ґрунтуються на припущеннях, що не є належним спростуванням протилежних висновків суду першої інстанції щодо обставин, які є визначальними для правильного вирішення цієї справи. Тому постанову апеляційного суду не можливо визнати обґрунтованою, у зв?язку з чим висновок апеляційного суду про наявність підстав для задоволення позову є передчасним.
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстави для висновку, що постанова апеляційної інстанції ухвалена без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, постанову апеляційного суду скасувати та передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 400, 402, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного суду від 08 вересня 2022 року скасувати.
Передати справу № 366/2918/20 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Київського апеляційного суду від 08 вересня 2022 року втрачає законну силу та подальшому виконанню не підлягає. 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                            В. І. Крат
 
Судді:                                                                                     Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                              Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук