Постанова 
Іменем України 
30 січня 2023 року
м. Київ
справа № 522/3291/20
провадження № 61-10888св22
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Червинської М. Є. (суддя-доповідач), Зайцева А. Ю., Коротуна В. М.,               
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - казенне підприємство «Морська пошуково-рятувальна служба»,
третя особа - директор казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» Сударев Віктор Олексійович,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси в складі судді                    Домусчі Л. В. від 05 березня 2021 року та постанову Одеського апеляційного суду в складі колегії суддів Сегеди С. М., Комлевої О. С., Цюри Т. В. від                           05 вересня 2022 року,
ВСТАНОВИВ:
1.Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» (далі -                КП «МПРС») про визнання незаконним та скасування наказу № 11-н від             09 січня 2020 року «Про дисциплінарну відповідальність».
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що згідно наказу від 04 листопада             2019 року № 747-к його було прийнято на посаду провідного інженера служби флоту з 05 листопада 2019 року. Він був ознайомлений з посадовими обов`язками.  Розпорядженням № 25-127 від 23 грудня 2019 року начальника Служби флоту Гавриленка О. А.  його зобов`язано у строк до 27 грудня                    2019 року надати до відділу організацій закупівель документацію з проведення закупівлі продуктів харчування р/с «Сапфір». Проте, із вказаним розпорядженням від 23 грудня 2019 року № 25-127 його ніхто не ознайомив.
Однак, на підставі статті 31 КЗпП України питання забезпечення продуктами харчування не належить до його повноважень і посадових обов`язків, зазначені його трудові обов`язки не обумовлені його трудовим договором, у зв`язку з чим він звертався з заявами до начальника відділу управління персоналом, т.в.о. директора Дубіни С. А., до голови профспілки працівників МПРС Дрозда А. О. , на що Гавриленко О. А. вимагав усно позивача звільнитися та продовжував вимагати виконати розпорядження. Капітан та повар судна на його запити не реагували, не надали необхідні відомості плану-меню. Позивач не зміг виконати протягом трьох діб розпорядження ще і по причинам того, що 25 грудня 2019 року був офіційний вихідний день, а з 26 по 28 грудня 2019 року на робочому місці не працювала мережа інтернет та службові електронні зв`язки начебто з технічних причин, виїзд безпосередньо на судно для складання меню та заявки позивачу не було погоджено                          Гавриленком О. А . Позивач також посилається на те, що жодної шкоди підприємству позивачем не завдано. При обранні стягнення власник повинен був врахувати всі обставини, з яких вчинено проступок. Вважає, що його вина відсутня та в такі скорочені строки це було неможливо виконати.
У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовними вимогами до КП «МПРС», третя особа - директор КП «МПРС»                         Сударев В. О., про визнання незаконними та скасування наказу від                            10 лютого 2020 року № 89-к про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
В обгрунтування позову зазначив, що його було прийнято на посаду провідного інженера з 05 листопада 2019 року з випробувальним строком на 3 місяці. До цього часу він вже працював в КП «МПРС».
Наказом від 10 лютого 2020 року № 89-к його звільнили у зв`язку із встановленням невідповідності займаній посаді. Проте протягом роботи на своїй посаді він належним чином виконував численні розпорядження керівництва. Однак, після поновлення на посаді 24 грудня 2019 року директора Сударева В. О. , на нього  почав тиснути начальник служби флоту Гавриленко О. А. та ультимативно наполягав на тому, щоб він звільнився, в іншому випадку погрожував звільнити. На думку позивача, зазначені обставини стались з особистих мотивів, оскільки позивач раніше приймав участь у службовій перевірці підприємства, де було виявлено недоліки, та неналежне технічне обслуговування ПРК-04. Він звертався до голови профспілки та інших осіб щодо порушення його трудових прав та неправомірне покладення на нього обов`язків, що не відносяться до його обов`язків. Про будь-яку перевірку відповідності його займаній посаді та про результати випробування, з яким він був ознайомлений лише в день звільнення, тобто без попередження за три дні.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 15 травня 2020 року було об`єднано в одне провадження цивільну справу за позовом                           ОСОБА_1 до КП «МПРС» про визнання незаконним та скасування наказу, та цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до КП «МПРС» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 05 березня                       2021 року, з урахуванням ухвали цього ж суду від 12 березня 2021 року про виправлення описки, а також додатковим рішенням від 25 березня 2021 року, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ КП «МПРС» № 11-н від 09 січня 2020 року «Про дисциплінарну  відповідальність», складений відносно ОСОБА_1 щодо оголошення йому догани. Визнано незаконним та скасовано наказ КП «МПРС» від 10 лютого 2020 року № 89-к про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного інженера служби флоту. Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного інженера служби флоту КП «МПРС». Стягнуто із КП «МПРС» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 11 лютого 2020 року по 12 травня 2020 року в розмірі                 47 757,36 грн. В іншій частині позову відмовлено.
Вирішуючи спір про визнання незаконним та скасування наказу КП «МПРС» № 11-н від 09 січня 2020 року «Про дисциплінарну відповідальність», складеного відносно ОСОБА_1 щодо оголошення йому догани, суд першої інстанції виходив із того, що відповідач не спростував доводів позивача стосовно того, що на його робочому місці з 26 грудня 2019 року був відсутній доступ до мережі Інтернет та до службової електронної пошти, у зв`язку з чим була відсутня можливість виконувати обов`язки, в тому числі розсилати листування та отримувати відповіді на запити від контрагентів стосовно здійснення закупівель щодо виконання його розпоряджень.
Взнаючи незаконним та скасовуючи наказ відповідача про звільнення позивача  на підставі пункту 11 частини першої статті 40 КЗпП України, місцевий суд виходив із того, що повідомлення роботодавця про звільнення ОСОБА_1 отримав та ознайомився лише 10 лютого 2020 року (в день звільнення, а не за три дні до запланованого звільнення (частина друга статті 28 КЗпП України). Тобто відповідачем порушено вимоги закону та порядок звільнення, у зв`язку із чим суд позов задовольнив. 
Короткий зміст постанови апеляційного суду
Постановою Одеського апеляційного суду від 05 вересня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Апеляційну скаргу КП «МПРС» задоволено частково. Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 березня 2021 року, в частині визнання незаконним та скасування наказу КП «МПРС» від 10 лютого 2020 року № 89-к про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного інженера служби флоту, поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного інженера служби флоту КП «МПРС», стягнення із КП «МПРС» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 11 лютого 2020 року по                      12 травня 2020 року в розмірі 47 757,36 грн скасовано. В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до КП «МПРС» в цій частині відмовлено.
Апеляційний суд, погоджуючись з суду першої інстанції про визнання незаконним та скасування наказу КП «МПРС» № 11-н від 09 січня                      2020 року «Про дисциплінарну відповідальність», зазначив про те, що місцевий суд дійшов правильного висновку, що ОСОБА_1 не знав та йому не надходила інформація, що на електронну адресу до служби флоту               26 листопада 2019 року було надіслано заявку від р/с «Сапфір» щодо потреб у продовольчому забезпеченні на 2020 рік.
Апеляційний суд, скасовуючи рішення в частині визнання незаконним та скасування наказу КП «МПРС» від 10 лютого 2020 року № 89-к про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного інженера служби флоту, поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного інженера служби флоту КП «МПРС», стягнення із КП «МПРС» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 11 лютого 2020 року по                       12 травня 2020 року в розмірі 47 757,36 грн, та ухвалюючи в цій частині нове судове рішення про відмову в позові виходив із того, що оскільки відповідно до частини третьої статті 27 КЗпП України до строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини, а  ОСОБА_1 в період з 28 січня по 07 лютого 2020 року, тобто 11 днів, перебував на стаціонарному лікуванні, що підтверджується відповідним листком непрацездатності, то його звільнення відбулось саме протягом строку випробування.
Аргументи учасників справи
Узагальнені доводи вимог касаційної скарги
У листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернувся засобами поштового зв`язку до Верховного Суду із касаційною скаргою на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 березня 2021 року та постанову Одеського апеляційного суду від 05 вересня 2022 року. У касаційній скарзі просить скасувати зазначену постанову апеляційного суду в частині відмови в позові, та залишити в силі рішення місцевого суду, змінивши його в частині періоду та розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень заявник зазначає неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме суд застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 22 січня 2020 року в справі № 823/3540/14, від 07 жовтня 2020 року в справі                                 № 490/12203/16-ц, від 31 липня 2019 року в справі № 757/76692/17, від                         05 грудня 2019 року в справі № 522/3864/18, від 07 липня 2022 року в справі № 910/886/21, від 02 жовтня 2018 року в справі № 910/18036/17, від 12 травня 2021 року в справі № 216/3765/16-ц, від 25 квітня 2018 року в справі                                 № 295/5011/15-ц, від 22 травня 2019 року в справі № 572/2429/15-ц, постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року в справі                                       № 752/11896/17 та постановах Верховного Суду України від 21 травня                     2014 року в справі № 6-33цс14, від 25 травня 2016 року в справі № 6-511цс16 (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України).
Також, вказує на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 05 грудня 2019 року в справі № 522/3864/18 (пункт                          2 частини другої статті 389 ЦПК України).
Крім того, зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у правовідносинах щодо частини першої статті 26, частини третьої статті 27, та пункту 11 частини першої статті 40 КЗпП України (пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України).
Також, заявник вказує на порушення судами норм процесуального права, а саме суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, що підлягала за правилами загального позовного провадження, необґрунтовано відхилив клопотання про витребування доказів та встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів (пункт 4 частини другої статті 389, пункт 2, 3, 4 частини третьої статті 411 ЦПК України).
Судові рішення в частині задоволення позову про визнання незаконним та скасування наказу КП «МПРС» № 11-н від 09 січня 2020 року «Про дисциплінарну відповідальність» до суду касаційної інстанції не оскаржено та предметом перегляду не є (стаття 400 ЦПК України).
Узагальнені доводи відзиву на касаційну скаргу
У грудні 2022 року КП «МПРС» через засоби поштового зв`язку подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , у якому просить зазначену касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову апеляційного суду без змін. Зазначає, що касаційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, оскільки є необґрунтованою, а оскаржувана постанова апеляційного суду є законною та обґрунтованою, такою, що прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права на підставі повного, всебічного, об`єктивного розгляду справи та дослідження доказів, а отже є такою, що не підлягає скасуванню.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
Ухвалою Верховного Суду від 17 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження у вказаній справі та витребувано цивільну справу                                     № 522/3291/20 з Приморського районного суду м. Одеси.
Зазначена справа надійшла до Верховного Суду.
Фактичні обставини справи, встановлені судом
Суд установив, що ОСОБА_1 було прийнято на посаду з випробувальним терміном на три місяці, тобто з 05 листопада 2019 року по          05 лютого 2020 року.
Згідно висновку за результатами випробування від 31 січня 2020 року, підписаного керівником випробування Ворошенко Д. В. та начальником служби Гавриленко О. А. рівень професійних знань в основному відповідає вимогам посади, проте оцінка результатів роботи вказана як така що з роботою не справляється.
З 28 січня 2020 року по 07 лютого 2020 року Гавриленко О. А. перебував на лікарняному, що підтверджується відповідним листком непрацездатності.
Згідно наказу № 89-к від 10 лютого 2020 року ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади 10 лютого 2020 року у зв`язку із встановленням його невідповідності займаній посаді, на яку його прийнято, протягом строку випробування, відповідно до пункту 11 статті 40 КЗпП України.
2.Мотивувальна частина
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня  2020 року                     № 460-IХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
Частиною третьою статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до частин першої і другої статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Положеннями статті 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (частина перша статті 21 КЗпП України).
Згідно з частиною першою статті 26 КЗпП України при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.
У період випробування на працівників поширюється законодавство про працю (частина друга статті 26 КЗпП України).
Відповідно до частини першої статті 27 КЗпП України строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації - шести місяців.
До строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини (частина третя статті 27 КЗпП України).
Частиною другою статті 28 КЗпП України передбачено, що у разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.
Розірвання трудового договору з працівником під час терміну випробування не можна визнати таким, що провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, оскільки працівник при прийнятті на роботу, даючи згоду на випробування, фактично дає згоду і на можливість розірвання з ним трудового договору, якщо протягом строку випробування буде встановлено невідповідність його роботі, на яку його прийнято.
Термін «невідповідність» означає, що підставою для звільнення не може бути порушення трудової дисципліни. За такі порушення працівник може бути звільнений на підставі відповідних статей КЗпП України, а не за результатами випробування.
Отже, підставою для звільнення за результатами випробування може бути тільки невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий.
При цьому, вирішення питання відповідності працівника займаній посаді є правом роботодавця, який приймає таке рішення за наслідками роботи працівника в період строку випробування.
Пунктом 11 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено звільнення працівника через встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.
Звільнення на підставі пункту 11 статті 40 КЗпП України з урахуванням частини другої статті 28 КЗпП України має відбуватися за наступних умов:                   1) встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі;                  2) письмове попередження працівника про звільнення за три дні;                                            3) звільнення проводиться протягом строку випробування.
Відповідно до частини третьої статті 27 КЗпП України до строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини.
Установлено, що з 28 січня 2020 року по 07 лютого 2020 року позивач перебував на лікарняному.
Суд встановив, що наказом № 747-к від 04 листопада 2019 року позивачу встановлено випробування строком на три місяці. Повідомлення про наступне звільнення про встановлення невідповідності займаній посаді у зв`язку з невиконанням функціональних обов`язків протягом строку випробування доведено до відома позивача. Згідно з листком непрацездатності Гавриленко О. А. звільнений від роботи з 28 січня                          2020 року по 07 лютого 2020 року, стати до роботи необхідно було 08 лютого 2020 року (субота). Наказом № 89-к від 10 лютого 2020 року                               ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади на підставі пункту                       11 статті 40 КЗпП України.
Таким чином, оскільки відповідно до вимог статті 28 КЗпП відповідачем було встановлено невідповідність працівника займаній посаді та виконуваній роботі, позивача належним чином у встановлені строки письмово повідомлено про звільнення на підставі пункту 11 статті 40 КЗпП, звільнення відбулося в межах строку випробування.
Суд апеляційної інстанції, на підставі належним чином оцінених доказів дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, оскільки звільнення позивача за пунктом 11 статті 40 КЗпП здійснено відповідачем у відповідності до вимог закону, відповідачем в свою чергу надано достатньо доказів на підтвердження своїх висновків щодо невідповідності  позивача займаній посаді протягом випробувального терміну.
Висновки апеляційного суду не суперечать правовим позиціям Верховного Суду, викладених у постановах, що зазначена заявником у касаційній скарзі.
Доводи касаційної скарги про те, що апеляційний суд помилково розглянув справу в порядку спрощеного провадження не беруться до уваги, оскільки як вбачається з матеріалів справи ухвалами Одеського апеляційного суду від                  21 травня та 09 червня 2021 було призначено розгляд справи з викликом учасників процесу. Учасники справи про час та місце розгляду справи на                        26 серпня 2022 року повідомлені належним чином, що не перешкоджало суду розглянути справу за їх відсутності.
Інші доводи касаційної скарги висновків апеляційного суду не спростовують, на законність судового рішення не впливають, а зводяться до незгоди заявника із висновком апеляційного суду, а також спростовуються встановленими вище обставинами справи.
Наведені у касаційній скарзі доводи були предметом дослідження апеляційним судом із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи, які ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, і з якими погоджується суд касаційної інстанції.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову апеляційного суду - без змін.
Щодо судових витрат
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Оскільки касаційну скаргу залишено без задоволення, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанції, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Одеського апеляційного суду від 05 вересня 2022 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», третя особа - директор казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» Сударева Віктора Олексійовича про визнання незаконним та скасування наказу від 10 лютого 2020 року № 89-к про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного інженера служби флоту, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:                                                                                                М. Є. Червинська
                                                                                                            А. Ю. Зайцев
                                                                                                             В. М. Коротун