ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2023 року                                    м.Дніпро                         Справа №  904/7418/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач), судді Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б.,
секретар судового засідання Михайлова К.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2022р. у справі №904/7418/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", м. Київ
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", м. Кривий Ріг
про стягнення 107 756 042,17 грн.
за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", м. Кривий Ріг
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", м. Київ
про зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2022р. (повний текст складено - 15.09.2022р., суддя - Ліпинський О.В., м. Дніпро) у справі №904/7418/21 первісний позов задоволено частково.
Стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 67183179,08 грн. основного боргу, 2759155,92 грн. пені, 541254,10 грн. трьох відсотків річних, 302624,26 грн. інфляційних втрат та 749009,01 грн. витрат зі сплати судового збору. В частині стягнення суми основного боргу в розмірі 30800000,00 грн. провадження у справі закрито у зв`язку з відсутністю предмета спору. У решті позовних вимог за первісним позовом відмовлено.
В задоволенні зустрічного позову відмовлено в повному обсязі.
Рішення у частині задоволення первісного позову мотивовано тим, що матеріалами справи доведена наявність у відповідача  щодобових негативних небалансів у лютому та березні 2021 року в обсягах, зазначених в актах врегулювання щодобових небалансів, що позивачем правомірно визначено розмір плати за щодобові негативні небаланси в період з 01.02.2021р. по 16.02.2021р. на підставі п.п.11, 13 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС та з 17.02.2021р. по 31.03.2021р. в порядку, передбаченому Постановою НКРЕКП №235 від 17.02.2021р.. Частково відмовляючи в первісному позові  суд послався на помилковий розрахунок Оператором ГТС сум пені, річних та інфляційних втрат без врахування положень Постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021р.
Закриваючи провадження у справі у частині стягнення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси на суму 30800000грн, суд виходив з обставин часткового погашення відповідачем після відкриття провадження у справі вказаної суми.
Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову суд виходив з обґрунтованості застосування ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" у лютому - березні 2021 року особливого порядку здійснення балансування газотранспортної системи, встановленого постановою НКРЕКП №235 від 17.02.2021р.
2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.
Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2022р. у справі №904/7418/21 скасувати, прийняти нове рішення, яким у первісному позові відмовити у повному обсязі, зустрічний позов задовольнити у повному обсязі.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" також звернулося з апеляційною скаргою на рішення суду, в якій просить його скасувати в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог про стягнення 6169828,81 грн. та прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі і стягнути з АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" на користь ТОВ "Оператор ГТС України": пеню у сумі 3337865,91 грн., 3% річних у сумі 684015,09 грн., інфляційні втрати у сумі 2147947,81 грн.
2.1. Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
2.1.1. Апеляційна скарга Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" мотивована тим, що:
- надані ТОВ "Оператор ГТС України" докази закупівлі природного газу у АТ"НАК"Нафтогаз України", ТОВ"ЕРУ Трейдінг" не є належними доказами вчинення балансуючих дій шляхом використання послуги балансування у газотранспортній системі, пов`язаних із врегулюванням добових небалансів АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" як це передбачено Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи;
- про фактичні ціни, які відповідач за зустрічним позовом застосував для розрахунку плати за добовий небаланс, АТ "Оператор ГРС "Криворіжгаз" дізналося із актів врегулювання щодобових небалансів, надісланих Оператором ГТС через інформаційну платформу;
- в матеріалах справи відсутні докази подання відповідачем за зустрічним позовом номінацій і їх підтвердження Оператором ГТС протягом спірного періоду;
- факт добровільної оплати односторонньо визначеної Оператором ГТС заборгованості за договором, у разі наявності заперечень щодо неї у АТ "Оператор ГРС "Криворіжгаз", не свідчить про визнання боргу;
- Оператор ГТС неправильно застосував положення постанови №235, зокрема щодо його обов`язку здійснювати балансування газотранспортної системи у період лютий-березень 2021 року, чим порушив положення діючого договору та Кодексу ГТС;
- застосування Оператором ГТС при вчиненні балансуючих дій та визначенні вартості щодобових небалансів положень постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021р., свідчить про невиконання ним умов п.п.9.1, 9.2 договору №35А501-1072-20/200200010 від 04.02.2020р. та розділу ХІV Кодексу ГТС, а також призвело до неправомірного складення ним односторонніх документів та безпідставного виставлення їх до оплати; оператором на власному веб-сайті не було розміщено остаточних цін газової доби, що порушує п.7 гл.6 розділу ХІV Кодексу ГТС;
- під час ухвалення оскаржуваного рішення суд порушив принцип змагальності сторін, не надав належної оцінки аргументам АТ "Оператор ГРС "Криворіжгаз", не врахував відсутність належних доказів у справі, що призвело до невідповідності висновків суду дійсним обставинам справи, унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору та призвело до ухвалення незаконного рішення, що є підставою для його скасування.
У доповненнях до апеляційної скарги АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" додатково зазначив, що положеннями Кодексу ГТС та договору не передбачено поділ звітного газового місяця на дві частини та здійснення розрахунку вартості і складання акту врегулювання щодобових небалансів на кожну окрему частину газового місяця. Також товариство вказало, що воно у спірний період номінацій оператору газотранспортної системи не подавало, а Оператор ГТС обсягів газу не підтверджував, що свідчить про відсутність потреби у останнього на закупівлю природного газу для балансування, у зв`язку з чим, відсутні й підстави для вчинення дій з врегулювання добового небалансу. Позивач за первісним позовом не надав доказів додержання нормативних актів при визначенні маржинальної ціни придбання природного газу, інформації або повідомлення про застосований метод розрахунку такої ціни придбання / продажу до АТ "Оператор ГРС "Криворіжгаз". Твердження Оператора ГТС про необов`язковість додатків 1, 2 до договору, з якими погодився суд першої інстанції, є безпідставними, оскільки таке неукладення свідчить про непогодження сторонами розміру замовленої потужності та неможливість встановити на який саме період наданий доступ до потужності, в яких точках входу / виходу та з якими характеристиками. За переконанням товариства, п.п. 8.4, 9.6 договору транспортування природного газу №35А501-1072-20/200200010 від 04.02.2020р. являється обставиною, яка виключає можливість вважати доведеним факт визнання сторонами боргу. Також товариство зазначило, що згідно постанови №235 балансуючі дії оператор вчиняє на підставі договорів про закупівлю природного газу, укладеного у відповідності з Законом України "Про публічні закупівлі" та відборів власного природного газу із газосховища, а згідно з Кодексом ГТС шляхом купівлі-продажу короткострокових стандартизованих продуктів та використання послуг балансування, при цьому положення постанови №235 суперечать положенням Кодексу ГТС, тому Оператор ГТС повинен був ініціювати внесення змін до договору в частині конкретизації його положень при обранні способу здійснення таких дій у лютому-березні 2021р. Акти врегулювання щодобових небалансів, направлені через інформаційну платформу, є електронними доказами, що не засвідчені належним чином, тому містять непідтверджену інформацію і не дозволяють встановити дійсний обсяг небалансів відповідача за спірний період, одночасно без належного підтвердження не могло бути і перевищення замовленої потужності на обсяги газу, які були відсутні на праві власності у замовника послуг транспортування.
2.1.2. Апеляційна скарга ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" мотивована тим, що:
- рішення прийнято судом при неповному з`ясуванні та недоведеності обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні фактичним обставинам справи, а також є таким, що прийняте з порушенням норм процесуального та неправильному застосуванні норм матеріального права;
- згідно з п.9.3 типового договору про транспортування природного газу №35А501-1072-20/200200010від 04.02.2020р., укладеного між позивачем та відповідачем, замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом 2 цього пункту, одночасно, за приписами постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021р. строк оплати рахунку за добовий небаланс 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу, при цьому вказаною постановою не приймалось рішення про затвердження змін до типового договору транспортування природного газу щодо порядку виконання зобов`язань його сторонами, тому у сторін були відсутні підстави для внесення змін до вже укладеного договору №35А501-1072-20/2002000106 від 04.02.2020р., з огляду на це й не змінювались і строки виконання зобов`язання щодо оплати рахунку за щодобові негативні небаланси за спірний період;
- на виконання п.9.3 вказаного договору позивачем через Інформаційну платформу направлено відповідачу рахунки, які останній повинен був сплатити у строк, встановлений договором, між тим, приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд  встановив обставини щодо прострочення виконання зобов`язання з оплати небалансів за спірний період як такі, що настали після спливу 90 днів, з дня наступного за днем закінчення місяця надання послуги з транспортування природного газу.
2.2. Узагальнені доводи учасників провадження у справі, що містяться у відзивах на апеляційні скарги.
2.2.1. АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" у відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" зазначило, що фактично позивач за первісним позовом погодився з доводами відповідача, що постанова НКРЕКП №235 не підлягає у даному випадку застосуванню, за умови відсутності внесених змін до типового договору та, у зв`язку з цим, наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення, оскільки при його прийнятті суд застосував саме положення постанови, а не договору транспортування природного газу. Інші доводи, наведені у відзиві АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" є аналогічними з тими, що були наведені товариством у апеляційній скарзі та додаткових поясненнях до неї.
2.2.2. ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" у відзиві на апеляційну скаргу АТ "Оператор ГРС "Криворіжгаз" зазначає про помилкове посилання відповідача щодо ненадання позивачем доказів наявності негативних небалансів, оскільки за приписами Кодексу ГТС відповідач самостійно надає Оператору ГТС інформацію щодо обсягів відібраного / поданого газу з/до газотранспортної системи, на підставі якої Оператор ГТС здійснює процедуру алокації та визначає існування щодобового негативного небалансу у відповідача. При цьому п.11.4 договору сторонами передбачено, що  врегулювання щодобових небалансів оформляється одностороннім актом за підписом Оператора ГТС на весь обсяг щодобових небалансів, в якому зазначаються такі обсяги, а також ціни, за якими він врегулював ці небаланси. Товариство звернуло увагу на те, що в усіх доданих позивачем доказах вихідні дані щодо обсягів негативного добового небалансу були внесені безпосередньо самим відповідачем та визнані ним шляхом підписання без зауважень актів надання послуг, зведених актів приймання-передачі природного газу. Суд дійшов вірного висновку, що з урахуванням наданих позивачем доказів у лютому-березні 2021 року у АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" виник негативний щодобовий небаланс внаслідок безпідставного відбору ним з газотранспортної системи газу та несанкціонованого відбору з газотранспортної системи відповідача природного газу споживачами, у яких не було жодного постачальника газу. Також суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права, оцінив докази, які підтверджують здійснення алокацій Оператором ГТС та факт існування обсягів негативних добових небалансів у відповідача. Крім того позивач за первісним позовом зазначив, що після прийняття рішення судом першої інстанції сторонами було підписано акт звіряння розрахунків за січень-березень 2021 року, у якому АТ "Оператор ГРС "Криворіжгаз" визнається заборгованість за щодобові негативні небаланси за спірний період (дані, які містяться в акті відповідають заявленим вимогам позивача). Позивач вважає хибними твердження відповідача про те, що дія постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021р. у часі повністю поширюється на лютий 2021 року. Акти врегулювання щодобових небалансів у зазначений місяць були сформовані у відповідності до вимог нормативно-правових актів НКРЕКП та згідно роз`яснень, наданих останньою щодо застосування положень постанови №235 від 17.02.2021р. Оператор ГТС мав здійснювати розрахунок плати за добовий небаланс з урахуванням вимог цієї постанови починаючи з 17.02.2021р. Отже, на думку позивача, у фінансово-господарських взаємовідносинах з АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз"  він діяв з дотриманням умов договору транспортування природного газу, положень Кодексу ГТС, актів регулятора та чинних нормативно-правових актів. При цьому у відзиві йдеться про те, що ні Кодекс ГТС, ні договір не пов`язують виникнення у відповідача обов`язку з оплати послуг з врегулювання добового небалансу саме з існуванням загроз цілісності ГТС, а підставою для такої оплати є виникнення у замовника негативного небалансу. Складення двох актів врегулювання небалансів, на думку оператора, ніяким чином не порушують прав та інтересів АТ "Криворіжгаз", оскільки обсяг і вартість щодобових небалансів не змінилися. Позивач зазначив, що відповідач помилково вважає, що закупівля оператором ГТС газу у постачальників газу з метою балансування не свідчить про здійснення оператором дій з метою врегулювання небалансу, що виник у відповідача, про такі дії свідчать договори купівлі-продажу газу, акти приймання-передачі підписані Оператором ГТС до договорів купівлі-продажу, які є належними доказами вчинення відповідних дій. Одночасно позивач зазначає, що непідписання сторонами додатків 1, 2 до договору транспортування газу від 04.02.2020р. не впливає на встановлення факту наявності перевищення потужності, оскільки з урахуванням неподання відповідачем номінацій позивачу, підтвердженим вважається обсяг газу, що дорівнює нулю, при цьому Оператором ГТС подані усі документи, які є підставою для оплати перевищення потужності. За твердженням ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" ні Кодекс ГТС, ні договір транспортування природного газу не передбачають обов`язку для Оператора ГТС закуповувати обсяги природного газу для балансування газотранспортної системи по кожному замовнику послуг окремо як і повідомляти кожного замовника послуг про те, яким чином та на підставі яких первинних документів ним було забезпечено здійснення балансуючих дій. Обов`язок оператора газотранспортної системи, під час розрахунку маржинальної ціни придбання, застосовувати величину коригування, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування газу перевищує допустиме відхилення, а у даному випадку, відповідачем було допущено допустиме відхилення, тому позивачем для розрахунку маржинальної ціни придбання було застосовано величину коригування у відповідному відсотку. При цьому метод розрахунку маржинальної ціни, який використовувався оператором ГТС у відповідні періоди зазначений у кожному акті врегулювання щодобових небалансів в розділі "Примітки".

3. Апеляційне провадження.
3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.
Ухвалами Центрального апеляційного господарського суду від 04.11.2022р. відкрито апеляційні провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" та за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2022р. у справі №904/7418/21; розгляд справи призначено в судове засідання на 21.12.2022р.
21.12.2022р. у судовому засіданні в режимі відеоконференції заслухано пояснення представників сторін, оголошено перерву до 01.02.2023р.
01.02.2023 у судовому засіданні в режимі відеоконференції представники сторін надали пояснення у справі, оголошено перерву на 27.02.2023р.
27.02.2023р. у судовому засіданні, яке відбулося у режимі відеоконференції, представники сторін надали додаткові пояснення у справі.
Розгляд апеляційним господарським судом клопотань і заяв учасників провадження у справі
У відзиві ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" просило поновити строк на подання акту звірки розрахунків за період з 01.01.2021р. по 31.03.2021р., який містить підписи представників сторін та скріплений печатками товариств, копія якого додана до цього відзиву.
Щодо вказаного клопотання колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відсутність існування доказу на момент прийняття оскаржуваного рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку ст. 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже, системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.
Тому у прийняті вказаного акту, який по суті є новим доказом у справі, та у поновленні строку на його подання суд відмовляє.
30.11.2022р. на адресу апеляційного суду надійшло клопотання про призначення комплексної судової експертизи.
У цьому клопотанні відповідач просив поставити на вирішення експерту наступні питання: Якими первинними документами підтверджується розрахунок ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" вартість послуг врегулювання добових небалансів АТ "Криворіжгаз" у лютому-березні 2021р.? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"? Якими первинними документами підтверджується розрахунок ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" вартості перевищення замовленої потужності АТ "Криворіжгаз" у січні-березні 2021р.? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"? Які  точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи було використано ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" при розрахунку вартості послуг балансування АТ "Криворіжгаз" у лютому-березні 2021р.? В яких обсягах у спірний період (лютий-березень 2021р.) ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" закачувало природний газ в газорозподільні мережі АТ "Криворіжгаз" на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, перерахованих у додатку №3 до договору транспортування природного газу від 04.02.2020р., та хто власник такого закачаного природного газу?
Клопотання мотивовано тим, що у даному випадку, неможливо самостійно визначити надання Оператором ГТС послуг транспортування природного газу та вартість складових послуг, у тому числі, з врегулювання добових небалансів, відтак для вирішення господарського спору необхідні спеціальні знання в галузі технологічного процесу газотранспортної системи, економіки та бухгалтерського обліку. Призначення експертизи буде спрямоване саме на дотримання судом повноти та всебічності встановлення обставин справи. При цьому запропоновані у клопотанні питання стосуються виключно дослідження первинних документів і не стосуються встановлення відповідності окремих нормативних актів вимогам закону та надання правової оцінки діям сторін.
На підтвердження своєї правової позиції щодо призначення у даній справі експертизи за для формування єдиної судової практики, відповідачем 19.12.2022р. направлено на адресу суду клопотання в якому він повідомляє про призначення експертизи у інших справах.
Позивач надіслав на адресу суду заперечення на вказане клопотання відповідача, в яких зазначив, що з дати отримання актів врегулювання щодобових небалансів за лютий, березень 2021 року АТ "Оператор ГРС "Криворіжгаз" не вчиняв жодних дій щодо врегулювання розбіжностей, зокрема не звертався до експерта для проведення відповідної експертизи за власною ініціативою, крім того, у даній справі наявні всі належні та допустимі докази, які підтверджують обґрунтованість позовних вимог позивача, що свідчить про наявність підстав для відмови у задоволенні цього клопотання.
Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду (стаття 1 Закону України "Про судову експертизу").
У рішенні ЄСПЛ у справі "Дульський проти України" зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.
Призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду, при цьому, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи.
Аналогічний висновок наведений у постанові Верховного Суду від 27.04.2021р. у справі №927/685/20.
Слід зазначити, що відповідач не подавав клопотання про призначення відповідної експертизи до суду першої інстанції.
У самому клопотанні про призначення експертизи, заявник не мотивує підстав неможливості його подання до суду першої інстанції на стадії підготовчого провадження, на якому мало бути вирішено відповідне питання (п. 8 ч. 1 ст. 182 ГПК України).
Апеляційний господарський суд зазначає, що з огляду на приписи ст. ст. 13, 14, 42, 74, 80, 164 ГПК України законодавство покладає обов`язок з подання доказів на сторону у справі, зокрема разом із першою заявою по суті справи, сприяння своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи.
Також суд апеляційної інстанції бере до уваги висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 30.03.2018р. у справі №910/24486/16 за яким неналежне виконання стороною свого процесуального обов`язку з доведення у суді першої інстанції обставин, на які остання (сторона) посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, не може бути компенсоване цим учасником судового процесу на наступних етапах розгляду справи (у судах апеляційної чи касаційної інстанцій). В іншому випадку зазначене могло б призвести до безпідставного скасування законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції.
При цьому необхідно враховувати, що у випадку призначення експертиз на стадії апеляційного провадження та отримання відповідних експертних висновків, у справі з`являться нові докази, яких не було у суду першої інстанції.
Крім того, клопотання заявника не підлягає задоволенню враховуючи також  суть спору, обставини, покладені в обґрунтування вказаного клопотання, наявні в матеріалах докази та відсутність необхідності у спеціальних знаннях у сфері іншій, ніж право та без яких встановити відповідні обставини неможливо.
З огляду на викладене, клопотання АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" про призначення у справі №904/7418/21 комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи слід залишити без задоволення.
У судовому засіданні 27.02.2023р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.
З матеріалів справи вбачається, що 04.02.2020р. між ТОВ "Оператор ГТС України" (Оператором) та АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (Замовником) укладений договір транспортування природного газу №35А501-1072-20/2002000106.
Згідно з п.2.1. договору оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
За змістом п. 2.2. договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на вебсайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на вебсайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання.
Відповідно до п.2.3. договору обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.
Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу ГТС (п.2.4. договору).
Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ у точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п.2.5. договору).
Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, приймати газ у точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів (п.2.6. договору).
Додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п.2.7. договору).
Взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу ГТС. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом ГТС. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом ГТС (п.2.8. договору).
Згідно з п.3.2. договору Оператор має право, у тому числі, стягувати з Замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності.
У п. 4.1. договору сторони узгодили, що замовник взяв на себе зобов`язання, зокрема: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; надати оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому в Кодексі та цьому договорі; дотримуватися обмежень, встановлених цим Договором і Кодексом; вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати оператору в разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим договором і Кодексом ГТС; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату в разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природного газу з ГТС у порядку, визначеному Кодексом ГТС та цим договором; здійснити в термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.
Пунктом 5.1. договору сторони визначили, що порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з ГТС та визначення й перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС та з урахуванням цього договору.
Окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем / газовидобувним підприємством / виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (п. 5.4 договору).
Відповідно до умов п. 6.3. договору надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється в порядку, встановленому Кодексом ГТС. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті.
За змістом п. 7.1 договору вартість послуг розраховується наступним чином:
розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються Регулятором;
транспортування - за тарифами, які встановлюються Регулятором;
балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС.
Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті (п. 7.2 договору).
За змістом п. 8.3. договору Замовник зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності у строк до двадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем.
Згідно з п.п. 9.1.-9.2. договору у разі виникнення в замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу.
У разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС. У разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС.
У випадку, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту (абз. 1 п. 9.3 договору).
Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться в строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (абз. 2 п. 9.3 договору).
Згідно з п.9.6 договору розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений пунктом 9.3 договору, визначається за даними оператора.
Послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг (п. 11.1 договору).
Замовник протягом двох днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою замовника, або надати мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними оператора (п. 11.3 договору).
Згідно умов п. 11.4. договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор урегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
Оператор і Замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки (п. 11.5 договору).
У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 13.5 договору).
Відповідно до п.17.1 цей договір набуває чинності з дня його укладення, поширює дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.01.2020 та діє до 31.12.2020. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
Місцевим господарським судом було встановлено, що передбачені договором додатки 1 та 2 сторонами не підписані.
За результатами остаточної алокації подач/відборів АТ "Оператор ГРС "Криворіжгаз" природного газу до/з газотранспортної системи Оператор ГТС виявив наявність у відповідача негативних щодобових небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів щодобового небалансу замовника за кожну газову добу звітного місяця та визначив остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, в наступних обсягах:
- за лютий 2021 року (з 01.02.2021 по 16.02.2021) обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 2321,11233 тис.куб.м (24023513 кВт х год) на суму 27168419,72 грн. з ПДВ.
- за лютий 2021 року (з 17.02.2021 по 28.02.2021) обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 3527,03049 тис.куб.м (36504766 кВт х год) на суму 25486251,79 грн. з ПДВ.
- за березень 2021 року обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 10091,80778 тис.куб.м (1044550211 кВт х год) на суму 72990291,51 грн. з ПДВ.
Враховуючи умови п. 2.8. договору, через інформаційну платформу позивач направив відповідачу акти врегулювання щодобових небалансів: №02-2021-35А501-1072-20/2002000106 від 28.02.2021 за період з 01.02.2021 по 16.02.2021; № 02-2021-35А501-1072-20/2002000106/2 від 28.02.2021 за період з 17.02.2021 по 28.02.2021; № 03-2021-35А501-1072-20/2002000106 від 31.03.2021 за березень 2021 року, а також рахунки на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року (з 01.02.2021 по 16.02.2021) на суму 27168419,72 грн. з ПДВ.; за лютий 2021 року (з 17.02.2021 по 28.02.2021) на суму 25486251,79 грн. з ПДВ; за березень 2021 року на суму 72990291,51 грн. з ПДВ.
АТ "Оператор ГРС "Криворіжгаз"  здійснив часткову оплату щодобових негативних небалансів за лютий 2021 року, сплативши на користь позивача за первісним позовом 31000004,18 грн. Таким чином, за підрахунками позивача, станом на 11.08.2021 р. розмір зобов`язання з оплати за негативні небаланси за лютий-березень 2021 року склав суму 94644958,84 грн.
У зв`язку з порушенням АТ "Оператор ГРС "Криворіжгаз" умов п. 4.1. договору в частині зобов`язання не перевищувати замовлені потужності та здійснювати своєчасну і повну оплату додаткової плати у разі її перевищення, оператором ГТС нараховано останньому оплату за таке перевищення у сумі 3338220,24 грн., у тому числі: 852765,92 грн. за січень 2021 року; 981855,70 грн. за лютий 2021 року; 1503598,62 грн. за березень 2021 року.
На підставі п. 8.4 договору Оператор ГТС за результатами остаточної алокації відборів та подач АТ "Криворіжгаз" здійснив розрахунок вартості плати за перевищення потужності у січні, лютому та березні 2021 року. Відповідні обсяги перевищення замовленої (договірної) потужності та розмір плати за неї Оператор ГТС включив до актів надання послуг №01-2021-35А501-1072-20/2002000106/1000121 від 31.01.2021р., №02-2021-35А501-1072-20/2002000106/1000221 від 28.02.2021р., №03-2021-35А501-1072-20/2002000106/1000321 від 31.03.2021р., які підписані з боку відповідача без зауважень (т.1, а.с.86-88).
Для здійснення відповідних оплат АТ "Оператор ГРС "Криворіжгаз" через інформаційну платформу були виставлені відповідні рахунки, оплату яких останній не здійснив.
Крім того, ТОВ "Оператор ГТС України" нараховано до стягнення з відповідача пеню згідно п. 13.5. договору, а також три проценти річних та інфляційні втрати на підставі ст.625 ЦК України.
За наданими у справу розрахунками (т.2, а.с. 63, 64, 66, 67) розмір відповідних нарахувань на суму заборгованості за добові негативні небаланси за загальний період прострочення з 23.03.2021р. по 11.08.2021р. становить: пеня - 6119889,53 грн.; три проценти річних - 1226824,62 грн.; інфляційні втрати - 2365902.11 грн.
Розмір нарахувань на суму заборгованості з оплати перевищення замовленої потужності за загальний період прострочення з 23.02.2021р. по 11.08.2021р. становить: пеня - 184573,30 грн.; три проценти річних - 37339,76 грн.; інфляційні втрати - 84669,96 грн.
Несплата АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" вказаних вище сум послугувало підставою для звернення ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" до суду з даним позовом.
3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши доводи, наведені в апеляційних скаргах, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наступне.
Взаємовідносини сторін, які виникають в процесі укладення та виконання договорів транспортування природного газу регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом ГТС та Типовим договором транспортування природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. №2497.
Згідно з ч. 1 ст. 32, ч. 2 ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.
Оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників); оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (пункт 19 частини першої статті 1 Закону України "Про ринок природного газу").
Згідно з п.5 гл.1 розд. І Кодексу ГТС балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Фізичним балансуванням є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації. Портфоліо балансування - сукупність подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу.
Замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування).
За приписами розд. 1 Кодексу ГТС небаланс - це різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.
Відповідно до п.1 гл. 1 розд. VІІІ Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.
Згідно з п. 1 гл. 1 розд. XIV Кодексу ГТС замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D).
Пунктом 3 гл.1 розд.XIV Кодексу ГТС визначено, що перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом.
Пунктами 1, 2 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС передбачено, що оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень). У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування за газову добу дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу відсутній добовий небаланс за цю газову добу. У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.
Відповідно до пунктів 18, 19 цієї глави розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці. У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.
За умовами п.2 розд.XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи вчиняє дії з врегулювання добового небалансу виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.
Матеріали даної справи свідчать про те, що за результатами остаточної алокації подач/відборів відповідачем природного газу до/з ГТС, позивач за первісним позовом розрахував обсяги добового небалансу відповідача за кожну газову добу лютого-березня 2021 року, а також визначив остаточний обсяг небалансу та розмір плати за нього у відповідних газових місяцях.
За наданими у справу актами врегулювання щодобових небалансів, які були направлені відповідачу за первісним позовом через інформаційну платформу, відповідні обсяги склали:
- за лютий 2021 року (з 01.02.2021 по 16.02.2021) обсяг негативних щодобових небалансів 2321,11233 тис.куб.м (24023513 кВт х год) на суму 27168419,72 грн. з ПДВ.
- за лютий 2021 року (з 17.02.2021 по 28.02.2021) обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 3527,03049 тис.куб.м (36504766 кВт х год) на суму 25486251,79 грн. з ПДВ.
- за березень 2021 року обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 10091,80778 тис.куб.м (1044550211 кВт х год) на суму 72990291,51 грн. з ПДВ.
Згідно з довідками №1 та №3 (т.1, а.с.90-93), які по суті є розрахунком обсягу небалансу відповідача протягом спірного періоду (лютого-січня 2021 року) фактичний обсяг природного газу, що відібрано відповідачем з ГТС через точки виходу в лютому 2021 року, склав 117686111,88 куб.м.; обсяг комерційного відбору газу (відбір споживачів з газорозподільної системи) склав 111096122,49 куб.м. Різниця між зазначеними обсягами складає 6589989,39 куб.м. та становить фактичний обсяг природного газу, використаного відповідачем для власних та виробничо-технічних потреб. Протягом лютого 2021 року відповідачем подано до ГТС через точки входу 741846,57 куб.м., а отже обсяг небалансу в лютому місяці 2021 року склав 5848142,82 куб.м. (6589989,39 - 741846,57= 5848142,82).
Фактичний обсяг природного газу, що відібрано відповідачем за первісним позовом з ГТС через точки виходу в березні 2021 року склав 110494458,86 куб.м.; обсяг комерційного відбору газу (відбір споживачів з газорозподільної системи) склав 100402651,08 куб.м. Різниця між зазначеними обсягами складає 10091807,78 куб.м. та становить фактичний обсяг природного газу, використаного відповідачем для власних та виробничо-технічних потреб. Протягом березня  2021 року обсяг поданого Відповідачем до ГТС газу склав 0,00 куб.м., а отже, обсяг небалансу в березні місяці 2021 року склав 10091807,78 куб.м. (10091807,78 – 0,00 = 10091807,78).
Зазначені в довідках №1 дані щодо обсягів природного газу, які отримано відповідачем з ГТС (стовп. 2 Довідок), підтверджуються двосторонніми зведеними актами приймання-передачі природного газу за лютий та березень 2021 року (т.1, а.с. 130, 131).
Дані щодо обсягів газу, використаного відповідачем для власних та виробничо-технічних потреб (стовп. 4 Довідок №1 та стовп. 3 Довідок №3), підтверджуються відомостями, що містить звітність відповідача, зокрема, звітами про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків (звіт Форма 8в, рядки 5, 6 розділу І). Зазначеними звітами Форми 8в також підтверджено обсяги газу, фактично закупленого Відповідачем для ВТВ (розділ IV звітів Форма 8в), які відповідають даним щодо обсягів небалансу за Довідками №3 (стовп. 5).
Крім того, відповідні відомості щодо фізичного балансу газу (стовп. 2 Довідок №1), комерційного балансу (стовп. 3 Довідок № 1), виробничо-технічних витрати (стовп. 4 Довідок №1 та стовп. 3 Довідок №3), обсягів придбання газу (стовп. 2 Довідок №2) обсягів небалансу газу (стовп. 5 Довідок № 3), відображені на Інформаційній платформі ТОВ "Оператор ГТС України", скриншоти з якої надані у справу (т.1, а.с.115-128) та збігаються з даними, які завантажені відповідачем до Інформаційної платформи у Формах №№2, 3, 4, 9 (подані суду в електронному вигляді т.1, а.с.72).
Викладені обставини свідчать про наявність у АТ "Оператор ГРС "Криворіжгаз" щодобових негативних небалансів в лютому та березні 2021 року в обсягах, які зазначені у вказаних вище актах врегулювання щодобових небалансів: №02-2021-35А501-1072-20/2002000106 від 28.02.2021р. за період з 01.02.2021р. по 16.02.2021р.; №02-2021-35А501-1072-20/2002000106/2 від 28.02.2021р. за період з 17.02.2021р. по 28.02.2021р.; №03-2021-35А501-1072-20/2002000106 від 31.03.2021р. за березень 2021 року.
При цьому такі обставини відповідачем не спростовані, оскільки докази зворотного останнім не надані.
Щодо визначення розміру плати за щодобові негативні небаланси, то згідно з актами врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року (акт №02-2021-35А501-1072-20/2002000106) для розрахунку розміру плати за добовий небаланс в період з 01.02.2021 р. по 16.02.2021 р., маржинальна ціна придбання природного газу визначена позивачем шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу, на величину коригування, що відповідає вимогам пунктів 11, 13 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС.
Правильність визначення розміру плати у відповідності до зазначеного пункту Кодексу ГТС підтверджує співставлення даних стовпчику 8 акта врегулювання щодобових небалансів  за газовий місяць лютий 2021 року та даних стовпчику 9 акта надання послуг балансування за лютий 2021 року, який складено в рамках укладеного позивачем та ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдінг" договору про надання послуг балансування №2101000095 від 19.01.2021р.
Одночасно, 17.02.2021р. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг прийняла Постанову №235 "Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам", яка оприлюднена на сайті регулятора 17.02.2021 року.
Цією постановою на ТОВ "Оператор ГТС України" покладено обов`язок здійснювати балансування газотранспортної системи в період лютий-березень 2021 року, з урахуванням таких особливостей:
вчиняти балансуючі дії в частині врегулювання добових небалансів операторів газорозподільних систем за рахунок закупівлі природного газу на підставі договору(-ів) про закупівлю природного газу, укладеного(-их) у відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі" та відборів власного природного газу із газосховищ;
для цілей розрахунку плати за добовий небаланс операторів газорозподільних систем застосовувати маржинальну ціну придбання/продажу природного газу, яка визначається шляхом збільшення/зменшення на величину коригування 5% середньозваженого значення за звітний газовий місяць ціни придбання газу на підставі договору(-ів) про закупівлю природного газу та ціни власного природного газу, відібраного із газосховищ з урахуванням витрат на зберігання (закачування, відбір) природного газу;
визначити для операторів газорозподільних систем строк оплати рахунку за добовий небаланс 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу;
не включати до розрахунку плати за нейтральність балансування будь-які витрати та доходи, сформовані внаслідок виконання цієї постанови.
Відповідно до приписів ч. 7 ст. 14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг" зазначена вище постанова Регулятора як акт індивідуальної дії, що не має ознак регуляторного акту, набрала чинності з дня її прийняття - 17.02.2021р.
За загальновизнаним принципом права, який закріплено в ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Зазначений принцип слід розуміти так, що дія нормативно-правового акта починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Зважаючи на викладене, з набуттям 17.02.2021р. чинності Постанови НКРЕКП №235 від 17.02.2021р., яка визначає особливий, відмінний від передбаченого Кодексом ГТС порядок здійснення розрахунку плати за добові небаланси операторів газорозподільних систем, починаючи з 17.02.2021р. і до 31.03.2021р., маржинальна ціна придбання газу для розрахунку відповідної плати, визначалася позивачем за первісним позовом на підставі зазначеної вище постанови НКРЕКП, зокрема, шляхом збільшення на величину коригування 5% середньозваженого значення за звітний газовий місяць ціни придбання газу на підставі договорів про закупівлю природного газу та ціни власного природного газу, відібраного із газосховищ.
Отже, маржинальна ціна придбання природного газу в зазначений період, визначена Оператором ГТС як середньозважена ціна одиниці об`єму його власного газу, відібраного із газосховищ та ціна газу, придбаного ним на підставі договорів про закупівлю природного газу у відповідному періоді (лютому-березні 2021 року). При цьому дані щодо ціни власного газу Оператора ГТС та ціни газу, придбаного за договорами, підтверджено поданими у справу доказами (т.1, а.с. 136, 137, 150-174, 202-250).
Таким чином, місцевим господарським судом зроблено правильний висновок про те, що позивач правомірно визначив розмір плати за щодобові негативні небаланси в період з 01.02.2021р. по 16.02.2021р. на підставі п.п.11, 13 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС, а з 17.02.2021р. по 31.03.2021р. в порядку, передбаченому Постановою НКРЕКП №235 від 17.02.2021р.
Отже, вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача 97983179,08 грн. заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси за лютий-березень 2021 року є обґрунтованими.
Крім того, позивач просив стягнути з відповідача пеню, три процента річних та інфляційні втрати, при цьому, згідно з його розрахунками, обчислення відповідних нарахувань здійснено останнім за період прострочення з 23.03.2021р. по 18.08.2021р. щодо оплати за лютий 2021р. та з 01.03.2021р. по 11.08.2021р. щодо оплати за березень 2021 року.
У цьому зв`язку слід зазначити, що Постановою НКРЕКП №235 від 17.02.2021р., яка визначає на період лютий-березень 2021 року особливі умови здійснення балансування ГТС, для операторів газорозподільних систем строк оплати рахунків за добові небаланси становить 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу.
З цих підстав, початок прострочення оплати за добові небаланси та відповідно початок для нарахування пені, трьох процентів річних та інфляційних втрат, слід рахувати з 91-го календарного дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуг, тобто, для оплати небалансів за лютий 2021 року з 31.05.2021р. (з урахуванням ч. 5 ст. 254 ЦК України), для оплати небалансів за березень 2021 року з 30.06.2021р.
З огляду на викладене, місцевим господарським судом було зроблено перерахунок вказаних сум, за результатами якого розмір відповідних нарахувань за прострочення оплати добових небалансів лютого 2021 року склав: пеня (період нарахування з 31.05.2021 по 11.08.2021) - 1244759,51 грн.; три проценти річних (період нарахування з 31.05.2021 по 11.08.2021) - 245948,65 грн.; інфляційні втрати (період нарахування червень-липень 2021) - 144964,01 грн. Розмір нарахувань за прострочення оплати добових небалансів березня 2021 року склав: пеня (період нарахування з 30.06.2021 по 11.08.2021) - 1329823,11 грн.; три проценти річних (період нарахування з 30.06.2021 по 11.08.2021) - 257965,69 грн.; інфляційні втрати (період нарахування липень 2021) - 72990,29 грн.
З урахуванням положень наведених норм та вищезазначених фактичних обставин справи, колегія суддів погоджується з рішенням місцевого господарського суду щодо застосування до розрахунків за добовий небаланс у період лютий-березень 2021 року положень Постанови №235 та у зв`язку з цим, із частковим задоволенням неустойки та нарахувань, передбачених частиною 2 статті 625 ЦК України.
Також апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для закриття провадження у справі в частині стягнення з відповідача за первісним позовом суми 30800000,00 грн. у зв`язку з відсутністю предмету спору, враховуючи здійснення ним, після відкриття провадження у справі, часткового погашення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси на вказану суму. Зазначена обставина сторонами не заперечується.
Стосовно доводів апеляційної скарги Оператора ГТС про те, що судом неправильно застосовано положення Постанови №235 в частині строків розрахунків за добовий небаланс, які є відмінними від умов, передбачених п. 9.3 договору, оскільки відповідні зміни до типового договору  не вносилися колегія суддів вважає їх необґрунтованими  з огляду на таке.
Відповідно до Законів України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про ринок природного газу" з метою захисту прав споживачів природного газу в частині забезпечення безперебійного розподілу природного газу та у зв`язку із протокольним рішенням Кабінету Міністрів України від 17.02.2021 №22, а також з численними зверненнями операторів газорозподільних систем щодо необхідності вдосконалення умов забезпечення послугами розподілу споживачів, НКРЕКП Постановою №235 вирішила, що Оператор ГТС має здійснювати балансування газотранспортної системи в період лютий-березень 2021 року з урахуванням, зокрема такої особливості: визначено для операторів газорозподільних систем строк оплати рахунку за добовий небаланс 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу.
При цьому суд зазначає, що в силу приписів чинного законодавства України, врахування рішень НКРЕКП суб`єктами ринку природного газу під час провадження ними господарської діяльності є обов`язковими.
Отже, враховуючи, що положення Постанови №235, якими НКРЕКП у межах наданих повноважень тимчасово змінила строк оплати добового негативного небалансу природного газу, передбачений п.9.3 типового договору, вони підлягають обов`язковому виконанню позивачем як суб`єктом ринку природного газу в силу того, що вказаний акт Регулятора є спеціальним щодо правового регулювання зі спірного питання.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06.12.2022р. у справі №912/2427/21.
Щодо зустрічного позову суд враховує, що звертаючись з цією заявою АТ "ГРС "Криворіжгаз" просило зобов`язати позивача за первісним позовом вчинити певні дії, зокрема, зобов`язати ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" привести свої дії у відповідність до п.п. 9.1., 9.2., 9.3. договору транспортування природного газу від 04.02.2020 року №35А501- 1072-20/2002000106 та положень розділу XIII Кодексу ГТС, розділу XIV Кодексу ГТС шляхом, зокрема: здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за лютий-березень 2021 року, у відповідний спосіб, передбачений п. 7, п. 8-11 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС; вчинення балансуючих дії за лютий-березень 2021 року шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні зустрічного позову місцевий господарський суд виходив з наступного.
Статтею 14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" встановлено, що рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (Регулятора) оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою. Рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.
ТОВ "Оператор ГТС України" є оператором ГТС, який відповідно до ч.1 ст.20 Закону України "Про ринок природного газу" на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію ГТС з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу. Отже, постанови НКРЕКП є обов`язковими до виконання для ТОВ "Оператор ГТС України".
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2497 затверджено Типовий договір транспортування природного газу.
17.02.2021р. Комісією прийнято постанову №235 "Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам", якою визначено для ТОВ "Оператор ГСТ України" особливий порядок здійснення балансування газотранспортної системи в період лютий-березень 2021 року.
Таким чином, НКРЕКП в межах наданих законом повноважень шляхом ухвалення відповідної постанови, яка прийнята пізніше ніж постанова від 30.09.2015 №2497 "Про затвердження Типового договору транспортування природного газу" та є обов`язковою для виконання Оператором ГТС, змінено порядок вчинення балансуючих дій, розрахунку плати за добові небаланси операторів газорозподільних систем та строки їх оплати.
Отже, з урахуванням викладеного місцевий господарський суд зробив правильний висновок, що застосування Оператором ГТС в лютому-березні 2021 року особливого порядку здійснення балансування газотранспортної системи встановленого постановою НКРЕКП №235 від 17.02.2021р. є обґрунтованим та таким, що відповідає нормам матеріального права.
За наведених умов у задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом правомірно відмовлено місцевим господарським судом.
Доводи АТ "Оператор ГРС "Криворіжгаз" стосовно того, що Оператор ГТС не може відправляти замовнику акти та рахунки на електронну адресу / через інформаційну платформу слід зазначити, що відповідно до п.19.1 договору транспортування природного газу сторони обмінюються інформацією, що стосується надання послуг, відповідно до порядку і в строки, передбачені Кодексом.
Одночасно, п.19.2 договору передбачено, що будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси, вказані в цьому договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або у погоджених сторонами випадках - електронною поштою.
Тобто, договір фактично передбачає два різних порядка визначення способу обміну інформацією і документами: для інформації, що стосується надання послуг - відповідно до Кодексу ГТС, для інших повідомлень, вимог, звітів, інформації, що мають бути надані за цим договором - рекомендованим листом, кур`єром або у погоджених сторонами випадках направлено електронною поштою.
Також, п.2.8 договору передбачено, що взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом.
При цьому за приписами п.2 гл.3 розд. IV Кодексу ГТС суб`єкти ринку природного газу, які уклали (переуклали) з Оператором ГТС договір транспортування, набувають права доступу до інформаційної платформи та статусу користувача платформи з моменту укладення (переукладення) договору; обмін даними між уповноваженими особами користувачів інформаційної платформи та інформаційною платформою (Оператором ГТС) відбувається через електронну пошту та інтерфейс користувача інформаційної платформи веб-додатка. У разі якщо електронна пошта недоступна, уповноважена особа користувача платформи повинна повідомити про це Оператора ГТС.
Відповідно до п.4 гл.1 розд. ХIV Кодексу ГТС Оператор ГТС надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.
З наведеного вбачається, що замовник як користувач інформаційної платформи мав доступ до відомостей про обсяги небалансів та вартість послуг з врегулювання щодобового негативного небалансу на такій інформаційній платформі. При цьому відповідно до п.2 гл.3 розд. IV Кодексу ГТС позивач міг надсилати відповідачу таку інформацію на електронну пошту.
Крім того, ненадіслання позивачем відповідачу через засоби поштового зв`язку акту та рахунку не являється підставою для висновку про ненастання строку оплати, оскільки передача інформації про остаточні щодобові подачі та відбори між Оператором ГТС та замовником відбувається в електронному вигляді через інформаційну платформу.
Подібна позиція наведена також у постанові Верховного Суду від 02.06.2022р. у справі №924/362/21.
Доводи скарги про недоведення позивачем факту вчинення стосовно відповідача балансуючих дій, а також про відсутність доказів на підтвердження існування загрози цілісності ГТС, або інших відхилень у функціонуванні системи, які вимагали вчинення позивачем балансуючих дій є безпідставними з огляду на таке.
Згідно з гл. 1 розд. І Кодексу ГТС балансування системи, як діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, складається з двох видів балансування, фізичного та комерційного.
Фізичне балансування, про відсутність доказів здійснення якого стверджує відповідач, є заходом, що вживаються оператором ГТС для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. При цьому, потреба в здійсненні комерційного балансування, яке полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, може виникати незалежно від необхідності вчинення фізичних балансуючих дій, зокрема, у випадку коли одні замовники послуги транспортування мають негативні добові небаланси, обсяги яких дорівнюють позитивним добовим небалансам інших замовників, при цьому, загальний добовий небаланс системи відсутній. У такому випадку, Оператор ГТС має здійснити лише комерційне балансування, а саме, визначення обсягів позитивних та негативних небалансів у розмірі замовників та здійснення відповідних розрахунків - виплат на користь замовників із позитивним небалансом, стягнення із замовників із негативним небалансом.
Таким чином, достатньою підставою для оплати послуг балансування, є наявність небалансу в звітному місяці, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому факт здійснення чи не здійснення Оператором ГТС заходів фізичного балансування, жодним чином не впливає на обов`язок замовника щодо оплати таких послуг.
Одночасно слід враховувати, що Оператор ГТС здійснює балансування системи на постійній основі, а не лише у разі виявлення у конкретного замовника небалансу. Вимога щодо врахуванні в платі за небаланс вартості вчинення балансуючих дій та відображення відповідних витрат пов`язана з встановленими в ч.1 ст.35 Закону "Про ринок природного газу" принципами справедливості, недискримінаційності, прозорості та обумовленості об`єктивними чинниками. Врахування вартості вчинення балансуючих дій проявляється в першу чергу в порядку визначення ціни надання таких послуг.
Однак ні Кодекс ГТС, ні Договір не пов`язують виникнення у АТ "Криворіжгаз" як замовника, обов`язку з оплати послуг з врегулювання Оператором ГТС добового небалансу саме з існуванням загрози цілісності газотранспортної системи. Підставою для оплати є, як зазначено, виникнення у замовника негативного небалансу.
Крім того, матеріали справи свідчать про те, що для здійснення балансування ТОВ "Оператор ГТС України" уклав договори купівлі-продажу природного газу з НАК "Нафтогаз України" та ТОВ "Еру трейдинг".
Акти приймання-передачі до цих договорів, які містяться в матеріалах справи, підтверджують обсяги природного газу, придбаного позивачем для здійснення балансування в цілому, а не лише щодо вчинення балансуючих дій по відношенню до відповідача. При цьому положення Кодексу ГТС та договору не зобов`язують Оператора ГТС закуповувати обсяги природного газу для балансування газотранспортної системи по кожному замовнику окремо та / або повідомляти кожного замовника про те, яким чином та на підставі яких первинних документів Оператор ГТС здійснює балансуючі дії.
Стосовно доводів скаржника про непідписання сторонами додатків 1, 2 до договору слід зазначити, що відсутність відповідних додатків, які самі сторони в договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими, що за змістом є обов`язковими, а отже й істотними в контексті предмета договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. Обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом.
Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону.
Фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини восьмої статті 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов.
Подібний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 11.10.2018р. у справі №922/189/18.
У даному випадку, сторонами вчинялися дії, спрямовані на виконання договору, при цьому наявні у справі докази, зокрема: акти надання послуг перевищення замовленої (договірної) потужності за січень, лютий та березень 2021 року, та зведені акти приймання-передачі природного газу за відповідний період, свідчать про забезпечення відповідачу доступу до потужності, а отже, відсутність підписаних сторонами додатків №№ 1, 2 не виключала можливість фактичного використання ним потужності у відповідних розмірах, що передбачає обов`язок останнього здійснити оплату за її перевищення понад замовлені обсяги, які у спірному періоді дорівнювали нулю.
Посилання скаржника на те, що позивачем було складено два акта врегулювання небалансів за лютий 2021 року ніяким чином не порушують прав та інтересів АТ "Криворіжгаз", оскільки як обсяг так і вартість щодобових небалансів від цього не змінилися.
Твердження скаржника про відсутність доказів додержання позивачем за первісним позовом нормативних актів при визначенні маржинальної ціни придбання природного газу, інформації або повідомлення про застосований метод розрахунку такої ціни придбання / продажу до АТ "Оператор ГРС "Криворіжгаз" не знайшли підтвердження під час апеляційного перегляду справи та спростовуються вищевикладеними обставинами та наданими в матеріали справи документами.
Посилання в апеляційній скарзі АТ "Оператор ГРС "Криворіжгаз" на те, що суд необґрунтовано не надав оцінку його доводам колегія суддів вважає безпідставними, оскільки приймаючи оскаржуване рішення, господарським судом були оцінені усі обставини справи та докази в їх сукупності.
Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010р. у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).
За таких обставин решту аргументів апелянта суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують викладених вище висновків суду.
3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Звертаючись із апеляційними скаргами, скаржники не спростували висновків суду першої інстанції та не довели неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права, як необхідної передумови для зміни чи скасування прийнятого ним судового рішення.
З урахуванням викладеного, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційних скарг. Рішення місцевого господарського суду у даній справі слід залишити без змін.
3.5. Розподіл судових витрат.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційних скарг покладаються на скаржників.

Керуючись ст. ст. 275-282 ГПК України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2022р. у справі №904/7418/21 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 07.03.2023р.

Головуючий суддя                                                                                І.О. Вечірко

Суддя                                                                                                    Т.А. Верхогляд

Суддя                                                                                                    Ю.Б. Парусніков