ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2023 року 
м. Київ
справа №560/4290/18
адміністративне провадження № К/9901/20156/19  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Шарапи В.М.,
суддів - Тацій Л.В., Чиркіна С.М.,
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу Управління Держпраці у Хмельницькій області на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 червня    2019 року у складі колегії суддів: Капустинського М.М. (головуючий), суддів: Моніча Б.С., Охрімчук І.Г. у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ) до Управління Держпраці у Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування припису та постанови, -
ОПИСОВА ЧАСТИНА          
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій
1. Позивач звернулася до суду з позовом у якому просила:
1.1 - визнати протиправними та скасувати припис Управління Держпраці у Хмельницькій області від 21 листопада 2018 року №22/02/3415-ІВ-869 та постанову Управління Держпраці у Хмельницькій області №22/261 від 4 грудня 2018 року, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 223380,00 грн.
2. Хмельницький окружний адміністративний суд рішенням від 13 березня 2019 року у задоволенні позову відмовив.
3. Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 18 червня 2019 року, скасував рішення суду першої інстанції та ухвалив нове, яким позов задовольнив.
Визнав протиправними та скасував припис Управління Держпраці у Хмельницькій області від              21 листопада 2018 року №22/02/3415-ІВ-869 та постанову Управління Держпраці у Хмельницькій області від 4 грудня 2018 року №22/261.
3.1 Ухвалюючи рішення, суд апеляційної інстанції виходив із того, що посадовими особами Управління Держпраці у Хмельницькій області не доведено допустимими та достатніми доказами те, що громадяни ОСОБА_2 , ОСОБА_3 були допущені до роботи саме ФОП ОСОБА_1 без укладання з ними відповідних договорів, та, що за здійснену ними роботу вони отримали відповідну оплату, гарантовану роботодавцем та Державою, як гарантом трудових прав.
4. Судами попередніх інстанцій встановлено:
4.1 7 листопада 2018 року посадовими особами Управління Держпраці у Хмельницькій області (ОСОБА_8, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ), згідно пункту 33 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295 (далі - Порядок №295), проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 (відвідування зареєстровано за №ХМ-3396), яка здійснює підприємницьку діяльність у приміщенні кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою: АДРЕСА_1 .
4.2 7 листопада 2018 року, під час інспекційного відвідування, проведеного у ФОП ОСОБА_1 в осіб ОСОБА_3 , ОСОБА_2 посадовою особою Управління Держпраці у Хмельницькій області, відібрані письмові пояснення.
4.3 За результатами перевірки складено акт інспекційного відвідування за №22-02/3415-ІВ від              12 листопада 2018 року, яким зафіксовано порушення суб`єктом господарювання вимог трудового законодавства.
4.4 На підставі акта перевірки відповідачем винесено припис від 21 листопада 2018 року за                 №22-02/3415-ІВ-869 з вимогою усунути порушення статті 24 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), Постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року №413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" (далі -Порядок №413), які зафіксовані у вказаному акті перевірки.
4.5 4 грудня 2018 року першим заступником начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області Логвин О.О. за наслідками розгляду справи про накладення штрафу на підставі вказаного акта перевірки, постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами за №22/621, за порушення позивачем вимог частини першої, третьої статті 24 КЗпП України, Порядку №413, відповідальність за які передбачено абзацом 2 частини другої статті 265 КЗпП України, накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 223380,00 грн.
4.6 Уважаючи вказані припис та постанову протиправними, позивач оскаржила їх до суду.
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
5. Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права і порушення норм процесуального права, відповідач звернувся з касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 червня 2019 року та залишити в силі рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 13 березня 2019 року.
5.1. Мотивами в обґрунтування доводів касаційної скарги вказано, що судом апеляційної інстанції не взято до уваги той факт, що тривалість інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 складала 2 робочі дні і це відповідає вимогам пункту 10 Порядку №295.
Також уважає, що позивач фактично допустила ОСОБА_3 та ОСОБА_2 до роботи без оформлення трудового договору, що підтверджується матеріалами інспекційного відвідування.
6. Позивач подала відзив на касаційну скаргу. Уважає, що рішення суду апеляційної інстанції є законним та обґрунтованим та відповідає вимогам норм матеріального і процесуального права, тому у задоволенні касаційної скарги необхідно відмовити. 
Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:
7. При розгляді касаційної скарги колегією суддів враховуються приписи частин першої-другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України; у редакції до 8 лютого 2020 року), у відповідності до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
8. Норми матеріального права під час перевірки судом касаційної інстанції правильності їх застосування судами попередніх інстанцій застосовуються у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин. Норми процесуального права під час касаційного перегляду судом касаційної інстанції застосовуються у редакції КАС України станом до 8 лютого 2020 року. 
9. Відповідно до абзацу 2 частини другої статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
10. Частиною першою статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з дотриманням внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язані виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, що передбачено законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
11. Згідно із пунктом 19 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.
12. Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП України та частинами другою сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення", визначає Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року №509 (далі - Порядок №509).
13. Аналіз наведених норм права дає підстави вважати, що трудовий договір чинне законодавство визначає як домовленість між працівником і власником про умови виконання роботи, оскільки працівники самі не організовують роботу і виконують її не на власний ризик та розсуд, а підпорядковуються відповідним посадовим особам.
14. Відповідно до положень статі 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим, зокрема, при укладенні трудового договору з фізичною особою. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина третя статті 24 КЗпП України).
15. Порядком №413 встановлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.
16. Як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_3 у письмовому поясненні від 7 листопада 2018 року зазначила, що цього дня прийшла у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » допомогти на певну кількість годин, допомагала мити посуд. Трудові договора з ФОП ОСОБА_1 не укладала, допомагала без оплати. На цей час безробітня.      
ОСОБА_2 у письмовому поясненні від 7 листопада 2018 року зазначила, що цього дня прийшла у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », щоб тимчасово замінити працівника бару на певну кількість годин. Виконувала роботу: приймала замовлення. Трудовий договір з ФОП ОСОБА_1 не укладала. Замінювала без оплати. На цей час безробітня.
7 листопада 2018 року під час здійснення відвідування ФОП ОСОБА_1 надано письмове пояснення, у якому вона повідомляє що у своїй діяльності використовує працю 5 найманих працівників. У зв`язку з тим, що бармена ОСОБА_6 оперували матір у районній лікарні, вона (бармен) була відсутня протягом трьох годин. Також у ОСОБА_7 захворіла дитина і вона також була відсутня. На вказаний період тимчасово вийшла її сестра, а саме 7 листопада 2018 року.
У письмовому поясненні ФОП ОСОБА_1 , крім іншого вказала, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 прийшли в кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 " по проханню своїх родичів, без її відома. Також пояснила, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не перебувають та не перебували у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 . 
Крім того, наданими поясненнями ОСОБА_2 та ОСОБА_3 лише підтвердили, що у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 не перебувають, трудові договори не укладали, оплату не отримували, при цьому зі змісту пояснень не вбачається, що зазначених осіб саме позивач допустила до роботи.
17. Колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що посадовими особами Управління Держпраці у Хмельницькій області не доведено допустимими та достатніми доказами те, що громадяни ОСОБА_2 , ОСОБА_3 були допущені до роботи саме ФОП ОСОБА_1 без укладання з ними відповідних договорів, та, що за здійснену ними роботу вони отримали відповідну оплату, гарантовану роботодавцем та Державою, як гарантом трудових прав.
18. Крім того, суд апеляційної інстанції встановив ряд процесуальних порушень, які були допущені працівниками відповідача при здійсненні ними як відвідування так і інспекційного відвідування кафе "Грифон" 7 листопада 2018 року.
Так, відповідно до акта інспекційного відвідування від 12 листопада 2018 року слідує, що його тривалість мала місце з 9 по 12 листопада 2018 року тоді як в наступному його тексті перевіряючими вказано, що інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 фактично проведено - 7 листопада 2018 року. Про будь які дії інспекторів в період з 9 по 12 листопада 2018 року ні в Акті перевірки ні в оскарженій постанові не зазначається. Із пояснень сторони позивача, у зазначені дні інспектори в кафе не з`являлися. Ці обставини, відповідачем не спростовано.
На підтвердження зазначеного також свідчить і запис перевіряючих в журналі реєстрації перевірок ФОП ОСОБА_1 кафе-бар "Гріфон" про початок інспекційного відвідування саме 7 листопада 2018 року.
Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що в порушення пунктів 8,9 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, ФОП ОСОБА_1 , як уповноваженій особі об`єкту відвідування не було повідомлено про інспекційне відвідування до його початку. 
19. Ураховуючи наведене, відповідачем порушено пункт 10 Порядку, щодо терміну проведення такої перевірки та не дотримана процедура організації та проведення перевірки, визначена Порядком.
20. Верховний Суд України у постанові від 27 січня 2015 року (справа №21-425а14) і Верховний Суд у постановах від 5 лютого 2019 року, 27 жовтня 2021 року (справи №№821/1157/16, 2а-10138/12/2670, 826/14423/17, відповідно) неодноразово висловлював правову позицію, відповідно до якої лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу, порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
21. Аналогічний підхід до застосування норм матеріального права висловив Верховний Суд у постанові від 23 січня 2018 року (справа №804/12558/14), де зазначив, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.           
22. З цього приводу суд касаційної інстанції зазначає, з огляду на викладену вище сталу і послідовну практику Верховного Суду, відступу від якої у встановленому законом порядку не здійснювалося, що за встановлення протиправності дій контролюючого органу щодо проведення перевірки, які є самостійною підставою для скасування рішення, прийнятого за наслідками такої перевірки, у суду немає підстав для аналізу протиправності висновків контролюючого органу по суті виявлених перевіркою порушень.
23. Всупереч приписам частини п`ятої статті 242 КАС України суд апеляційної інстанції наведених вище висновків Верховного Суду не врахував, та, встановивши таке порушення процедури проведення перевірки, яке нівелює наслідки її проведення, у тому числі прийняті за її результатами акти індивідуального характеру, вдався до оцінки зазначених у матеріалах перевірки порушень по суті.
24. За таких обставин. колегія суддів Касаційного суду дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції прийняв правильне по суті рішення щодо задоволення позовних вимог, проте з порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим оскаржене судове рішення Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 червня 2019 по справі слід змінити в частині мотивів його прийняття.
25. За правилами статті 351 КАС України Суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.  
Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року №460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», статтями 139, 341, 345, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Управління Держпраці у Хмельницькій області задовольнити частково.
Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 червня 2019 року змінити в частині мотивів задоволення позову, виклавши її в редакції цієї постанови. У іншій частині - залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Суддя-доповідач                                                                                          В.М. Шарапа
Судді:                                                                                                              Т.В. Тацій                                                                                                                                  С.М. Чиркін