ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" лютого 2023 р.           Справа№ 910/18664/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ткаченка Б.О.
суддів:            Шапрана  В.В. 
          Пашкіної С.А. 
 
за участю секретаря судового засідання Яценко І.В.
за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 02.02.2023:
від позивача: Кривошея Д.А.
від відповідача: не з`явились 
від прокуратури: Чередник Д.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 
у справі №910/18664/20 ( суддя -  Турчин С.О)
за позовом Заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ"
про стягнення 15822057,94 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст заявлених вимог
Заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (далі - позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" (далі - відповідач, скаржник) про стягнення 15822057,94 грн штрафних санкцій.
Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором №286/1/19/34 від 07.10.2019 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0) для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 21.07.2022 у справі №  910/18664/20 позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ"  на користь Міністерства оборони України пеню у сумі 4170444,83 грн, штраф  20% у сумі 2270420,96 грн, штраф 7% у сумі 9100493,93 грн, всього: 15541359,72 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" на користь Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону судовий збір у сумі 233120,40 грн. В іншій частині позову відмовлено.
Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд зазначив, що з огляду на відсутність встановлення обставин щодо звернення Міністерства оборони України з відповідним позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання відповідного повідомлення від прокуратури, зважаючи за спеціальний строк позовної даності щодо стягнення штрафних санкцій, - то у Спеціалзованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону були наявні правові підстави для звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України у порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру". Зауважив, що відповідач порушив взяті на себе договірні зобов`язання щодо поставки встановленого договором обсягу продукції в строк, визначений за домовленістю сторін, у тому числі допустивши прострочення поставленої частини продукції. Наголосив, що відповідачем не надано до суду доказів на підтвердження направлення позивачу повідомлень про виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін, що має підтверджуватись сертифікатом Торгово-промислової палати матеріали справи на виконання вимог п.8.1.-8.3. договору та ст.14, 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні". Звернув увагу на те, що ТОВ "ТОРУМ" як юридична особа, яка здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, підписуючи договір, усвідомлювало строк поставки продукції, з огляду на що повинно було розумно оцінити цю обставину з урахуванням виду своєї діяльності та можливості виконання зобов`язання у погоджені сторонами строки.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" подало апеляційну скаргу, в якій просить суд задовольнити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" подану на рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 у справі № 910/16969/20. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 у справі № 910/18664/20 повністю та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" відмовити повністю.  Прийняти додані до матеріалів апеляційної скарги докази, а саме: висновок Київської торгово-промислової палати про істотну зміну обставин № 1703-4/556; договір від 01.06.2022 Договір № 01/06-д; лист № 1010/193 від 10.10.2019 та лист ТОВ "ТОРУМ" до МОУ з пропозицією продовжити терміни постачання від 03.12.2019, та врахувати їх під час вирішення апеляційної скарги. 
В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що висновки суду першої інстанції суперечать як матеріалам справи, так і нормам діючого законодавства, яке регулює договірні правовідносини. Скаржник посилається на відсутність своєї вини у порушенні зобов`язання, на підтвердження чого надає висновок Київської торгово-промислової палати про істотну зміну обставин. Підкреслює, що обставини зупинки дільяності контрагента відповідача - ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" є істотною зміною обставин, що встановлено у рішеннях суду у справах № 910/15314/19 та № 910/15320/19. Зауважує, що відповідач вживав заходи, направлені на належне виконання зобов`язань, що свідчить про його бажання виконати договір в повному обсязі. Вказує на те, що саме невиправдане втручання державних органів в особі ДПС в діяльність суб`єкта господарювання, мало своїм наслідком прострочення поставки товару до Міністерства оборони України, що тепер потягло за собою безпідставне застосування штрафних санкцій до відповідача. Наголошує на очевидному переважанні штрафних санкцій над прибутком, який отримало чи могло б отримати товариство, що разом з іншими обставинами справи, на переконання скаржника, свідить про наявність правових підстав для зменшення пені та штрафу. 
Також в прохальній частині апеляційної скарги викладено клопотання про долучення до матеріалів справи на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення нових доказів, а саме: висновок Київської-торгово-промислової палати про істотну зміну обставин №1703-4/556; договір від 01.06.2019 №01/06-д; лист №1010/193 від 10.10.2019 та лист ТОВ «Торум» до МОУ з пропозицією продовжити терміни постачання від 03.12.2019 та врахувати їх під час вирішення апеляційної скарги.
Як на винятковість випадку не подання даних доказів до суду першої інстанції відповідач зазначає, що зважаючи на те, що всі матеріали стосовно справи №910/18664/20 знаходилися у адвоката Новікової В.О., яка станом на 29.06.2022 перебувала за кордоном, адвокат Лебедєва А.М. була повністю позбавлена можливості надати суду висновок Київської торгово-промислової палати про істотну зміну обставин №1703-4/556, договір від 01.06.2019 №01/06-д; лист №1010/193 від 10.10.2019 та лист ТОВ «Торум» до МОУ з пропозицією продовжити терміни постачання від 03.12.2019.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та письмових пояснень сторін
У свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, прокурор у своєму відзиві, наданому до суду 10.11.2022, зазначає, що рішення суду прийнято при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і рішення слід залишити без змін.
Крім того, прокурор вказує, що укладення договору між відповідачем та ТОВ "ФЕРСТ ГРУП", а також зупинка діяльності останнього, відбулись задовго до укладення договорів поставки з позивачем. Зауважує, що Закон України "Про торгово-промислові палати в Україні" не містить положень щодо наявності у торгово-промислової палати повноважень з видачі висновків на підтвердження істотної зміни обставин, якими керувались сторони під час укладення договорів. Звертає увагу на те, що ТОВ "ТОРУМ" не вживало заходів для пошуку інших постачальників продукції, необхідної для повного та своєчасного виконання договору, укладеного для забезпечення потреб оборони. Наголошує, що чинним законодавством не встановлено обмежень для учасників господарських відносин передбачити в договорі можливість одночасного стягнення пені та забезпечення виконання договору, передбаченого Законом України "Про публічні закупівлі", у випадку порушення виконання господарських зобов`язань. 
В свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, позивач у своєму відзиві, наданому суду 16.11.2022, зазначає, що відповідач, підписуючи спірний договір, погодив усі істотні умови, зокрема щодо кінцевої дати поставки товару, без жодних зауважень та знав про вже наявні перешкоди в діяльності його співвиконавця. Наголошує, що ТОВ "ТОРУМ" не надало до суду доказів на підтвердження направлення позивачу повідомлень про виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін, на підставі сертифікату Торгово-промислової палати на виконання вимог п.п. 8.1. - 8.3. договору та ст.ст. 14, 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні". 
06.12.2022 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу. 
Узагальнені доводи відповіді на відзив на апеляційну скаргу зводяться до того, що відповідач мав поставити на адресу позивача продукцію саме тих виробників, яких зазначив у своїй пропозиції та документах, що надав для підтвердження відповідності цінової пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника. Наголошує, що постачання будь-якого іншого палива було б порушенням умов якості товару, що також тягне за собою накладення штрафних санкцій. Повторно вказує на відсутність своєї вини у неналежному виконанні умов договору та на відмову позивача у продовженні строку поставки продукції. 
Також в прохальній частині відповіді на відзив на апеляційну скаргу відповідачем заявлено клопотання про прийняття доданих доказів, а саме: Гарантійний лист ТОВ «Торум» від 30.07.2019, сертифікат відповідності ПАТ «Укрнафта», паспорт якості №110 від 27.02.2018, сертифікат відповідності ВАТ «Мозирський нафтопереробний завод», паспорт №72 від 13.01.2019, лист МОУ від 03.01.2020 №286/9/61.
Як на винятковість випадку не подання даних доказів до суду першої інстанції відповідач зазначає, що Указом Президента  України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» на території України із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 введено воєнний стан строком на 30 діб, який продовжувався двічі на той самий строк Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022 та №259/2022 від 18.04.2022.
Ці умови спонукали виїзд багатьої працівників ТОВ «Торум»№ з міста Києва, утруднило доступ до офісних приміщень та документів ,які там знаходяться, з огляду на що надання Гарантійного листа ТОВ «Торум» від 30.07.2019, сертифікату відповідності ПАТ «Укрнафта», паспорту якості №110 від 27.02.2018, сертифікату відповідності ВАТ «Мозирський нафтопереробний завод», паспорту №72 від 13.01.2019, листа МОУ від 03.01.2020 №286/9/61 стало неможливим на належній стадії розгляду справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.08.2022 справу № 910/18664/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді:  Алданова С.О., Зубець Л.П. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.08.2022 витребувано справу №  910/18664/20 у Господарського суду міста Києва, відкладено вирішення питань пов`язаних з рухом апеляційної скарги до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду. 
19.09.2022 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшла справа № 910/18664/20.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду справу № 910/18664/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" залишено без руху, роз`яснено право на усунення недоліків апеляційної скарги.
27.09.2022 на адресу Північного апеляційного господарського суду від Товарситва з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" надійшла заява про виконання ухвали суду про залишення апеляційної скарги без руху, в якій міститься докази доплати судоовго збору в сумі 6315, 00 грн та докази направдення копії апеляційної скарги Міністерству оборони України. 
В період часу з 03.10.2022 по 14.10.2022 та з 18.10.2022 по 24.10.2022 головуючий суддя Ткаченко Б.О. перебував на лікарняному.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2022 відкрито провадження за апеляційною скаргою   Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 у справі № 910/18664/20. Розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 призначено 08.12.2022.
08.12.2022 від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2022 розгляд апеляційної скарги апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022  у справі № 910/18664/20 відкладено на 22.12.2022.
22.12.2022 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про відвід від розгляду справи суддів Алданової С.О. та Зубець Л.П.
В обгрунтування зазначеного клопотання відповідач зазначає, що суддями Алдановою С.О. та Зубець Л.П. вже розглядалась подібна справа №910/16969/20 з аналогічних правовідносин за участю тих самих сторін, у зв`язку із чим у відповідача є підстави вважати, що їх ставлення є упередженим та легко прогнозованим, тобто таким, що безальтернативно виключає можливість об`єктивного та неупередженого розгляду апеляційної скарги ТОВ «Торум» у справі №910/18664/20.
22.12.2022 в судовому засіданні оголошено перерву на 09.01.2023.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.01.2022, у зв`язку з перебуванням суддів Алданової С.О., Зубець Л.П. у відпустці, справу  передано колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді - Шапран В.В., Пашкіна С.А. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.01.2023 прийнято справу № 910/18664/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді - Шапран В.В., Пашкіна С.А. Повідомлено, що розгляд справи №  910/18664/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" відбудеться 09.01.2023.
09.01.2023 в судовому засіданні оголошено перерву на 02.02.2023.
02.02.2023 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи до вирішення Верховним Судом у складі Касаційного господарського суду касаційної скарги ТОВ «ФЕРСТ ГРУП» на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2022 про повернення апеляційної скарги у справі №910/18664/20.
02.02.2023 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, в обгрунтування якого останній зазначає, що представник відповідача не може прийняти участь у судовому засіданні, призначеного на 02.02.2022, у зв`язку із ознаками респіраторно-вірусного захворювання, що підтверджується медичним висновком №8РН4-5Р2М-РХ68-4К9К.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання, розгляд заяв, клопотань 
В судове засідання 02.02.2023 з`явився представник позивача, який проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Також представник позивача заперечував проти клопотань відповідача про долучення до матеріалів справи нових доказів на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення.
В судове засідання 02.02.2023 з`явився прокурор, який проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Також прокурор заперечував проти клопотань відповідача про долучення до матеріалів справи нових доказів на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення.
Відповідач (скаржник) в судове засідання 02.02.2023 своїх представників не направив, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги та справи повідомлявся належним чином.
Щодо клопотань відповідача про відкладення розгляду справи, колегія суддів дійшла таких висновків.
Клопотання відповідача про відкладення розгляду справи до вирішення Верховним Судом у складі Касаційного господарського суду касаційної скарги ТОВ «ФЕРСТ ГРУП» на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2022 про повернення апеляційної скарги у справі №910/18664/20, задоволенню не підлягає, оскільки колегією суддів встановлено, що ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 30.01.2023 у справі №910/18664/20 відмовлено у відкритті касаційного провадження у справі № 910/18664/20 за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Ферст Груп» на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2022.
Клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, у зв`язку із тим, що представник відповідача не може прийняти участь у судовому засіданні, призначеного на 02.02.2022, у зв`язку із ознаками респіраторно-вірусного захворювання, колегією суддів відхиляється, у зв`язку із відсутністю належних та допустимих доказів на підтвердження обставин викладених в такому клопотанні, оскільки, з доданого до клопотання медичного висновку №8РН4-5Р2М-РХ68-4К9К не вбачається за можливе встановити особу щодо якої видано такий медичний висновок.
Ч.12   ст.270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи
Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що учасники справи про розгляд справи повідомлені належним чином, явка учасників обов`язковою не визнавалась, у зв`язку з чим неявка представника відповідача не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги. 
Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники учасників справи, що не з`явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких апеляційну скаргу не може бути вирішено в даному судовому засіданні. 
Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка представників учасників справи у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що підстави для відкладення розгляду апеляційної скарги - відсутні. 
Щодо клопотань відповідача про долучення до матеріалів справи нових доказів на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як зазначалось колегією суддів вище, як на винятковість випадку не подання даних доказів до суду першої інстанції відповідач зазначає, що зважаючи на те, що всі матеріали стосовно справи №910/18664/20 знаходилися у адвоката Новікової В.О., яка станом на 29.06.2022 перебувала за кордоном, адвокат Лебедєва А.М. була повністю позбавлена можливості надати суду висновок Київської торгово-промислової палати про істотну зміну обставин №1703-4/556, договір від 01.06.2019 №01/06-д; лист №1010/193 від 10.10.2019 та лист ТОВ «Торум» до МОУ з пропозицією продовжити терміни постачання від 03.12.2019.
Також відповідач зазначає, що Указом Президента  України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» на території України із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 введено воєнний стан строком на 30 діб, який продовжувався двічі на той самий строк Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022 та №259/2022 від 18.04.2022.
Ці умови спонукали виїзд багатьої працівників ТОВ «Торум»№ з міста Києва, утруднило доступ до офісних приміщень та документів, які там знаходяться, з огляду на що надання Гарантійного листа ТОВ «Торум» від 30.07.2019, сертифікату відповідності ПАТ «Укрнафта», паспорту якості №110 від 27.02.2018, сертифікату відповідності ВАТ «Мозирський нафтопереробний завод», паспорту №72 від 13.01.2019, листа МОУ від 03.01.2020 №286/9/61 стало неможливим на належній стадії розгляду справи.
Так, згідно з ч. ч. 1, 2 та 3 ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу; у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів (ч. ч. 4 та 5 ст. 80 ГПК України).
У розумінні наведених положень докази, які підтверджують заявлені вимоги, мають бути подані учасниками справи одночасно з заявами по суті справи у суді першої інстанції, а неможливість подання доказів у цей строк повинна бути письмово доведена позивачем суду та належним чином обґрунтована.
У свою чергу, ст. 269 ГПК України, якою встановлено межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Системний аналіз положень ст. ст. 80 та 269 ГПК України свідчить, що докази, якими учасники справи обґрунтовують свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на учасника справи покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, - наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи.
Частиною 8 ст. 80 ГПК України також передбачено, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Водночас, апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції. При цьому, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду першої інстанції в межах тих обставин та подій, які мали місце під час розгляду справи судом першої інстанції (аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі №756/1529/15-ц).
Колегія суддів зазначає, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.03.2021 призначено підготовче засідання у справі на  15.04.2021. Встановлено відповідачу строк протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали  для надання суду  відзиву на позов, складений з урахуванням вимог ст. 165 ГПК України, з викладенням мотивів повного або часткового відхилення вимог позивача з посиланням на чинне законодавство та докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення, якщо такі докази не надані позивачем. Попереджено відповідача про те, що у разі ненадання відзиву на позов, справа згідно з ч. 9 ст. 165, ч. 2 ст. 178 ГПК України буде розглянута за наявними в ній матеріалами.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів констатує, що у встановлений судом першої інстанції строк, відповідач не скористався наданим йому правом для подання відзиву на позовну заяву та відповідних доказів, відтак, суд апеляційної інстанції не вправі надавати оцінку вказаним доказам під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, так як наведені у них обставини не були відомі суду та учасникам справи на момент розгляду справи в суді першої інстанції, а отже не можуть впливати на оцінку законності чи обґрунтованості рішення.
На переконання колегії суддів, така обставина, як виїзд попереднього представника відповідача за кордон, не може бути визнана поважною причиною неподання доказів у встановлений процесуальний строк. Надані докази існували станом на день подання позову та могли бути отримані та надані відповідачем, однак не подавалися останнім до суду першої інстанції разом з заявами по суті справи, а тому вказане виключає можливість їх прийняття судом апеляційної інстанції у порядку ст. 269 ГПК України.
За наведених підстав апеляційний суд не приймає до розгляду надані відповідачем нові докази на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення.
Водночас, відвід від розгляду справи суддів Алданової С.О. та Зубець Л.П. колегією суддів не розглядався, оскільки протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.01.2022, у зв`язку з перебуванням суддів Алданової С.О., Зубець Л.П. у відпустці, справу  передано колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді - Шапран В.В., Пашкіна С.А. 

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
02.10.2019 між Міністерством оборони України (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" (постачальник) укладений договір про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) №286/1/19/34 (надалі - договір).
За змістом п. 1.1 якого постачальник зобов`язується постачити у 2019 році нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0), а саме: паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 (ДТ-З-К5, клас 2) (продукція) для потреб Міноборони України згідно специфікації, а замовник забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості, у строки і за цінами згідно з нижчевикладеною специфікацією.
Відповідно до п. 10.1 Договору №286/1/19/34 у редакції додаткової угоди №3, він набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 30.03.2020, а в частині проведення розрахунків до повного виконання.
У пункті 1.1 договору викладено специфікацію, згідно якої Товариство з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" зобов`язалось поставити Міністерству оборони України у строк до 29.11.2019 включно 25415 тонн паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 (ДТ-3-К5, клас 2) загальною вартістю товару з урахуванням ПДВ вартістю 696371000,00 грн.
Додатковою угодою № 1 сторони виклали у новій редакції    специфікацію, згідно якої Товариство з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" зобов`язалось поставити Міністерству оборони України у строк до 29.11.2019 включно 25415 тонн паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 (ДТ-3-К5, клас 2) загальною вартістю товару з урахуванням ПДВ вартістю 696369983,00 грн, ціна за одиницю продукції 22833,30 грн (без ПДВ).
Постачання продукції одержувачам замовника здійснює постачальник виключно за номенклатурою, у кількостях, в строки та за адресами, що зазначені в рознарядках Міністерства оборони України (п.5.2. договору).
Відповідно до умов    Рознарядки на постачання (Додаток №12.2. до договору), відповідач взяв на себе зобов`язання поставити позивачу продукцію у строк до 29.11.2019 включно у кількості 25415,00 тонн, а саме: у Військову частину НОМЕР_1 - 5000,00 тонн; у Військову частину НОМЕР_2 - 615,00 тонн; у Військову частину НОМЕР_3 - 400,00 тонн; у Військову частину НОМЕР_4 - 2000,00 тонн; у Військову частину НОМЕР_5 - 4000,00 тонн; у Військову частину НОМЕР_6 - 1500,00 тонн; у Військову частину НОМЕР_7 - 8000,00 тонн; у Військову частину НОМЕР_8 - 1400,00 тонн; у Військову частину НОМЕР_9 - 1500,00 тонн; у Військову частину НОМЕР_10 - 1000,00 тонн.
Відповідно до п.2.1. договору якість продукції повинна відповідати вимогам ДСТУ 7688:20 та визначеним фізико-хімічним властивостям і підтверджуватися документально в установленому порядку (паспортами, тощо).
Одержувач замовника здійснює контроль за якістю продукції відповідно до вимог Інструкції з контролю якості пально-мастильних матеріалів, спеціальних рідин та компонентів ракетного палива у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 16 грудня 2011 року №777 (п.2.4. договору).
Відповідно до пункту 7.3.1 договору передбачено, що за порушення умов договору щодо якості продукції постачальник сплачує замовнику штраф у розмірі 20 відсотків вартості продукції, що визнана неякісною.
Згідно з пунктом 7.3.2. договору за порушення строків постання продукції постачальник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% від вартості продукції, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів з постачальника додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.
Як підтверджено наданими позивачем у матеріали справи актами приймання передачі: №120 від 02.12.2019, №121 від 02.12.2019, №122 від 05.12.2019, №123 від 05.12.2019, №124 від 09.12.2019, №134 від 20.12.2019, №19/19 від 22.11.2019, №20/20 від 03.12.2019, №295 від 19.11.2019, №296 від 28.11.2019, №298 від 28.11.2019, №46 від 14.11.2019, №49 від 20.11.2019, №56 від 06.12.2019, №59 від 12.12.2019, №61 від 18.12.2019, №64 від 22.11.2019, №74 від 29.11.2019, №75 від 29.11.2019, №76 від 29.11.2019, №79 від 06.12.2019, №80 від 06.12.2019, №82 від 12.12.2019, №91 від 18.12.2019, №92 від 19.12.2019, №94 від 20.12.2019, №95 від 19.12.2019, №26 від 14.11.2019, №28 від 09.12.2019, №30 від 21.12.2019, №31 від 21.12.2019, №32 від 23.12.2019, №33 від 27.12.2019, №188 від 14.11.2019, №189 від 14.11.2019, №190 від 20.11.2019, №195 від 29.11.2019, №196 від 29.11.2019, №197 від 03.12.2019, №198 від 03.12.2019, №203 від 09.12.2019, №204 від 09.12.2019, №228 від 19.12.2019, №229 від 19.12.2019, №257 від 23.12.2019, №30 від 20.11.2019, №31 від 20.11.2019, №32 від 13.12.2019, №33 від 13.12.2019, №38 від 23.12.2019, №178 від 19.11.2019, №195 від 17.12.2019, №206 від 23.12.2019, №26 від 06.12.2019, відповідач у період з 10.11.2019 по 24.12.2019 поставив Міністерству оборони України 20670,17 тонн продукції.
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що відповідач свої зобов`язання щодо поставки товару у визначений договором строк належним чином не виконав, а саме допустив прострочення встановленого договором терміну поставки та не здійснив поставки визначеного у договорі та рознарядці обсягу продукції.
Також за доводами прокурора відповідач здійснив поставку неякісного дизельного палива (ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 9ДТ-3-К5, класс 2) (61-013-3049)), у кількості 414,311 тонн до військової частини № НОМЕР_11 на підтвердження чого позивачем надано у матеріали справи копії Паспортів 10 Хіммотологічного Центру Міністерства оборони України №1838, №1839, №1840, №1841, №1842, №1843, №1844, №1845 та №1846 та акт №136 від 25.11.2019 відбирання проб пального.
У зв`язку зі чим прокурором нараховані згідно із п.7.3.2. договору та заявлені до стягнення штрафні санкції у загальній сумі 15822057,94 грн, з яких: пеня у сумі 33100,76 грн, штраф у сумі 13518536,21 грн та штраф    у сумі 2270420,97 грн.
Фактично, зі змісту позовної заяви та з розрахунку, який було додано до позову (розрахунок до претензії від 17.01.2020 №286/9/364) вбачається, що сума 13518536,21 грн штрафних санкцій складається із нарахувань пені та штрафу, нарахованих на підставі п.7.3.2. договору, на обсяги продукції, постачання якої не здійснено, однак зазначено прокурором в загальному як штраф.
Нарахування пені за порушення строків поставленої продукції здійснено у позовній заяві за актами №20/20 у сумі 10062,14 грн, №28 у сумі 7710,07 грн та №56 у сумі 15328,55 грн., всього: 33100,76 грн.
Під час розгляду справи 26.04.2021 позивачем надано розрахунок, а прокурором надані 06.07.2022 та 18.07.2022 письмові пояснення, згідно із якими: пеня за порушення строків поставки продукції, що не була поставлена становить 4160260,80 грн; штраф становить 11370991,62 грн (9100570,65 грн - сума штрафу за не поставлення товару та 2270420, 97 грн - штраф за поставку неякісної продукції).
Окрім того, з розрахунку вбачається, що позивач та прокурор здійснюють нарахування пені за порушення строків поставленої продукції на суму 2904399,93 грн.
Однак, суд зазначає, що  пеня за порушення строків поставленої продукції за актами №134 від 20.12.2019,    №59 від 12.12.2019, №61 від 18.12.2019, №79 від 06.12.2019, №80 від 06.12.2019, №82 від 12.12.2019, №91 від 18.12.2019, №92 від 19.12.2019, №94 від 20.12.2019, №95 від 19.12.2019, №26 від 14.11.2019, №30 від 21.12.2019, №31 від 21.12.2019, №32 від 23.12.2019, №33 від 27.12.2019, №203 від 09.12.2019, №204 від 09.12.2019, №228 від 19.12.2019, №229 від 19.12.2019, №257 від 23.12.2019, №32 від 13.12.2019, №33 від 13.12.2019, №38 від 23.12.2019, №178 від 19.11.2019, №195 від 17.12.2019, №206 від 23.12.2019, №26 від 06.12.2019,    виходить за межі заявлених позовних вимог, заяв про збільшення розміру позовних вимог позивачем не заявлялося, а відтак відповідні вимоги, не підлягають розгляду у межах даної справи.
Суд зазначає, що позивач або прокурор в інтересах держави не позбавлені права завернутися до суду за захистом порушених прав з позовом про стягнення штрафних санкцій, нарахованих за порушення строків поставленого товару.
Отже, з урахуванням наданих прокурором та позивачем пояснень та розрахунків, предметом розгляду у межах даного спору є вимоги про стягнення пені за порушення строків поставки продукції, що не була поставлена у сумі 4160260,80 грн; штрафу у сумі 11370991,62 грн (9100570,65 грн - сума штрафу за не поставлення товару та 2270420, 97 грн - штраф за поставку неякісної продукції) та пені за порушення строків поставленої продукції за актами №20/20, №28, №56 у сумі 33100,76 грн.
Міністерство оборони України заявлений прокурором позов про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" штрафних санкцій підтримує.
За розрахунком позивача від 26.04.2021 пеня за порушення строків поставки продукції, що не була поставлена становить 4160260,80 грн; пеня за порушення строків поставленої продукції - 2904399,93 грн; штраф у розмірі 7% за непоставлений товар - 9100570,65 грн; штраф у розмірі 20% за поставку неякісної продукції - 2270420, 97 грн.
Позивач проти поданої відповідачем заяви про зменшення штрафних санкцій наведених заперечив та зазначив про відсутність підстав для зменшення штрафних санкцій.
Заперечуючи проти позовних вимог відповідач зазначає, що розрахунок штрафних санкцій, наведений прокурором є неправильний. За розрахунком відповідача штраф у розмірі 7% від суми непоставленого товару становить 8958207,31 грн, виходячи із загального розміру непоставленої продукції, прострочення за якою становить більше 30 днів, а саме 4670,605 т.
Відповідач стверджує, що прострочення поставки більше 30 днів відбулося на продукцію обсягом 4670,605 т, а відтак штраф 7% має нараховуватися саме з цієї суми.
Також за доводами відповідача позивачем не підтверджено допустимими доказами факт постачання неякісної продукції, а відтак, вимога про стягнення штрафу у розмірі 20% не підлягає задоволенню.
Відповідач подав заяву про зменшення штрафних санкцій до розумних розмірів, посилаючись на наявність підстав для зменшення заявлених прокурором штрафних санкцій, зокрема, на введення    на території України воєнного стану, що призвело до утруднення виконання відповідачем господарських договорів та відповідно отримання останнім очікуваного прибутку. Відповідач долучив до заяви виписку про стан банківського рахунку станом на 05.07.2022.
Відповідач стверджує, що сума штрафних санкцій має бути зменшена на суму договірного забезпечення у розмірі 6963710,00 грн, яка була сплачена на користь Міністерства оборони України.
Також наявність підстав для зменшення розміру штрафних санкцій обґрунтована наявністю істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, а саме неможливістю здійснити поставку ТОВ "Ферст Груп" палива відповідачу, яке у подальшому мало поставлятися Міністерству оборони України за договором №286/1/19/34.
У доповненнях до заяви про зменшення розміру штрафних санкцій, поданих у судовому засіданні 21.07.2022, відповідач просив зменшити розмір штрафних санкцій до суми, яка не перевищує 2027598,07 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови 
Щодо наявності підстав для зверненя прокурора в інтересах держави в особі Міністрества оборони України з даним позовом, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно з пунктом 3 частини 1  статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до частини 3  статті 23 Закону України "Про прокуратуру" здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно з частиною 4  статті 23 Закону України "Про прокуратуру"  наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Відповідно до  статті 53 Господарського процесуального кодексу України  у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених  статтею 174 цього Кодексу.
Виходячи з аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.
Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 з`ясовуючи поняття "інтереси держави" визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами  Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).
Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч.3, 4  ст.53 ГПК України, ч.3  ст.23 Закону України "Про прокуратуру").
Отже, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому  статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Велика Палата Верховного Суду у постанові 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18 зазначила, що вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою  статті 23 Закону України "Про прокуратуру"  передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого  статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Водночас, суд зазначає, що Міністерство оборони України як центральний орган виконавчої влади забезпечує проведення в життя державної політики у сфері оборони, функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність і підготовку Збройних Сил України до здійснення покладених на них функцій і завдань. Міністерство оборони України здійснює управління переданим Міністерству оборони України військовим майном і майном підприємств, установ та організацій, що належать до сфери його управління (стаття 10 Закону України "Про оборону України").
Колегією суддів встановлено, що у позові прокурор зазначає, що звернення прокурора з позовною заявою обумовлене тим, що Міністерство оборони України, як уповноважений центральний орган виконавчої влади, не вживає заходів щодо судового захисту порушених інтересів держави та, незважаючи на порушення відповідачем строків поставки продукції за договором, з позовом до суду щодо стягнення з відповідача передбачених законодавством та умовами договору штрафних санкцій, не зверталося.
Водночас, як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, з матеріалів позовної заяви вбачається, що листом Офіс Генерального прокурора вих.№15/2/2-29вих-20 від 10.09.2020 запросив у Міністерства оборони України відомості щодо виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" договору №286/1/19/34 в частині поставки продукції та щодо звернення Міністерством оборони України до суду з позовом про поновлення порушених прав держави.
Листом від 20.10.2020 Міністерства оборони України зазначило про неналежне виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" договору    №286/1/19/34, однак, до суду з відповідним позовом не зверталося.
Листом від 23.10.2020 №15-52вих-20 Спеціалізована прокуратура    у військовій та оборонній сфері Центрального регіону зазначила Міністерству оборони України у строк до 15.11.2020 надати відомості щодо звернення до суду з позовом про стягнення штрафних санкцій.
Листом від 10.11.2020 позивач повідомив прокуратурі, що позов про стягнення штрафних санкцій по договору    №286/1/19/34 не пред`являвся.
Листом від 20.11.2020 №15-86вих-20 Спеціалізована прокуратура    у військовій та оборонній сфері Центрального регіону повідомила Міністерству оборони України про подання позову    в інтересах держави у порядку  ст.23 Закону України "Про прокуратуру"
Підсумовуючи вищевикладене, а також з огляду на відсутність встановлення обставин щодо звернення Міністерства оборони України з відповідним позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання відповідного повідомлення від прокуратури, зважаючи за спеціальний строк позовної даності щодо стягнення штрафних санкцій, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що зазначені вище обставини, враховуючи наведені норми законодавства підтверджують наявність підстав для звернення Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України з позовом у порядку  ст.23 Закону України "Про прокуратуру".
Як зазначалось колегією суддів вище, спір у цій справі виник у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором №286/1/19/34 від 07.10.2019 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України).
Відповідно до ч.1  ст.509 Цивільного кодексу України  зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.    
Відповідно до ч.2  ст.509 Цивільного кодексу України    зобов`язання виникають з підстав, встановлених  статтею 11 цього Кодексу.
Згідно зі  ст.11 ЦК України  цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Частиною 1  статті 626 ЦК України  визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно зі  ст.628 ЦК України  зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до  ст.712 Цивільного кодексу України  за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Частиною 2 статті 267 ГК України встановлено, що строки поставки встановлюються сторонами в договорі з урахуванням необхідності ритмічного та безперебійного постачання товарів споживачам, якщо інше не передбачено законодавством.
Згідно з пунктом 5 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Згідно із  ст.712 Цивільного кодексу України  до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Згідно зі  статтею 663 Цивільного кодексу України  продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень  статті 530 цього Кодексу.
Як передбачено пунктом 2 частини 1    статті 664 Цивільного кодексу України  обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.
За умовами специфікації до договору №286/1/19/34, відповідач зобов`язався поставити Міністерству оборони України паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 (ДТ-З-К5, клас 2) у кількості 25415 тонн у строк до 29.11.2019 включно.
Відповідно до ч.1  ст.530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).    
Договір, відповідно до  ст.629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами.
Згідно із  ст.525 Цивільного кодексу України  одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до  ст.526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Аналогічна правова норма передбачена частиною 1  статті 193 Господарського кодексу України.
Згідно з ч.1  ст.598 Цивільного кодексу України  зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.
Зобов`язання припиняється виконанням проведеним належним чином (стаття 599 Цивільного кодексу України).
Відповідно до  ст.610 ЦК України  порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Як вбачається із матеріалів справи, відповідач у період з 10.11.2019 по 24.12.2019 поставив Міністерству оборони України 20670,17 тонн продукції, що підтверджується наявними у матеріалах справи актами приймання-передачі.
Водночас відповідач, заперечуючи позовні вимоги зазначив, що 29.12.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" було здійснено поставку продукції у розмірі 74,225 т.
В обґрунтування обставин щодо поставки товару 29.12.2019 та 30.12.2019 згідно із актами приймання-передачі №11 від 16.01.2020, №10 від 08.01.2020 та №144 від 20.01.2020    відповідач посилається на рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2020 у справі №910/1511/20.
Так, рішенням Господарського суду міста Києва від 27.02.2020 у справі №910/1511/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" до    Міністерства оборони України    про стягнення заборгованості (стр.4, абз.3, 5), встановлено, що "матеріалами справи (видатковими накладними, актами приймання-передачі, повідомленнями-підтвердженнями, транспортними накладними) підтверджується, що  на виконання договору №286/1/19/34  позивачем  29.12.2019 було поставлено  відповідачу  74,225  тонн палива дизельного ДП-Арк-Євро5-В0 та/або палива дизельного ДП-Арк-Євро5-В0 (ДТ-З-К5, клас 2) (61-013-3049) (ДСТУ 7688:2015) та  30.12.2019 - всього 343,383 тони  палива дизельного ДП-Арк-Євро5-В0 та/або палива дизельного ДП-Арк-Євро5-В0 (ДТ-З-К5, клас 2) (61-013-3049) (ДСТУ 7688:2015).    Позивач на підтвердження поставки відповідачу продукції за договором №286/1/19/33    надав суду акти приймання передачі №1948 від 23.12.2019 на суму 2 930 178,15 грн., №1653 від 09.01.2020 на суму 8832688,77 грн, а за договором №286/1/19/34 - акти приймання-передачі №11 від 16.01.2020 на суму 2 033 762,03 грн, №10 від 08.01.2020 на суму 4 622 592,45 грн. та №144 від 20.01.2020 на суму 4 786 088,01 грн".    
Законодавчі вимоги щодо застосування преюдиції у господарському процесі передбачені ч.4  ст.75 Господарського процесуального кодексу України, згідно якої обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.
Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. Вказану правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 23.05.2018    по справі №910/9823/17.
Не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо.
Проаналізувавши вищевикладене, колегія суддів зазначає, що рішенням суду по справі №910/1511/20 встановлені обставини щодо поставки Товариством з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" 29.12.2019 палива в обсязі 74,225 тонн та 30.12.2019 палива в обсязі 343,383 тонни.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що обсяг непоставленої продукції до 29.12.2019 становить 4744,83 т. (25415 т. - 20670,17 т.), що у грошовому виразі складає 130008152,21 грн (4744,83 т х 27399,96 грн).
Загальний обсяг непоставленої продукції, прострочення за якою становить більше 30 днів (станом на 30.12.2019), становить 4670,605 т (25415 т. - 20670,17 т. - 74,225 т.), що у грошовому виразі складає 127974390,18 грн (4670,605 т х 27399,96 грн).
Враховуючи здійснену відповідачем 30.12.2019 (як встановлено у рішенні суду по справі №910/1511/20) поставку палива у обсязі 343,383 т. колегія суддів констатує, що загальний обсяг непоставленої відповідачем продукції становить 4327,222 т. (25415 т. - 20670,17 т. - 74,225 т. - 343,383 т.), що у грошовому виразі складає 118565709,71 грн (4327,222 т х 27399,96 грн).
Як підтверджено матеріалами справи та вірно встановлено судом першої інстанції, відповідач порушив взяті на себе договірні зобов`язання щодо поставки встановленого договором обсягу продукції та в строк, визначений за домовленістю сторін, у тому числі, допустивши прострочення поставленої частини продукції.    
За приписами ч. ч. 1, 2  ст. 673 ЦК України  продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.
У пункті п.2.1. договору сторонами визначено, що якість продукції повинна відповідати вимогам ДСТУ 7688:20 та визначеним фізико-хімічним властивостям і підтверджуватися документально в установленому порядку (паспортами, тощо).
Наявними у матеріалах справи копіями Паспортів 10 Хіммотологічного Центру Міністерства оборони України №1838, №1839, №1840, №1841, №1842, №1843, №1844, №1845 та №1846 та актом    №136 від 25.11.2019 відбирання проб пального підтверджено доводи прокурора, що відповідач здійснив поставку неякісного дизельного палива (ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 9ДТ-3-К5, класс 2) (61-013-3049)), у кількості 414,311 тонн до військової частини № НОМЕР_11 .
Водночас, відхиляючи  доводи скаржника щодо того, що 10 Хіммотологічний Центр Міністерства оборони України не є належною сертифікованою лабораторією в розумінні умов п.2.3. Договору, колегія суддів зазначає наступне.
10 Хіммотологічний Центр Міністерства оборони України є спеціалізованою установою, яка забезпечує єдину політику у сфері застосування та якості пально-мастильних матеріалів і спеціальних рідин (ПММ) та здійснює проведення лабораторних досліджень/випробувань характеристик/параметрів ПММ за показниками якості та безпеки і контроль якості ПММ, які закуповуються, використовуються та зберігаються у Збройних Силах України.
Вказаний Центр є зареєстрованим суб`єктом господарювання (державного сектору економіки сфери управління Міністерства оборони України) з дозволеними видами господарської діяльності: технічні випробування та дослідження (код 71.20), надання інших комерційних послуг не віднесених до інших угрупувань (код 82.99).
На базі Центру функціонують: акредитований Випробувальний центр "10 Хіммотологічний Центр" та акредитований Орган з сертифікації "10 Хіммотологічний Центр Міністерства оборони України". Орган з сертифікації призначений Мінекономіки України для здійснення оцінки відповідності продукції вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив (докладно на сторінці ОС).
До одних із видів надання послуг є випробування властивостей паливно- мастильних матеріалів з видачею паспорту якості /протоколу випробувань.
Проаналізувавши вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що надані позивачем у матеріали справи Паспорти 10 Хіммотологічного Центру Міністерства оборони України є належними та допустимим доказами на підтвердження поставки відповідачем неякісного дизельного палива (ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 9ДТ-3-К5, класс 2) (61-013-3049)), у кількості 414,311 тонн.
Скаржник, у свою чергу наведених обставин належними доказами не спростував.
Пунктом 1  статті 612 Цивільного кодексу України  визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
За змістом з ч.2  ст.217 ГК України  одним з видів господарських санкцій є штрафні санкції, до яких віднесено штраф та пеню (ч.1  ст.230 ГК України).
Відповідно до частини 1  статті 546 Цивільного кодексу України  виконання зобов`язання, зокрема, може забезпечуватися неустойкою.
За приписами ч.1  ст.549 Цивільного кодексу України  неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч.3  ст.549 Цивільного кодексу України).
Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання (ч.2  ст.549 Цивільного кодексу України).
Згідно з частиною 2  статті 231 Господарського кодексу України  у разі, якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, за порушення строків виконання зобов`язання, якщо інше не передбачено законом чи договором, стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
У пункті 7.3.2. договору сторони погодили, що за порушення строків постачання продукції відповідач сплачує позивачу пеню у розмірі 0,1% від вартості продукції, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів - штраф у розмірі 7% вказаної вартості.
Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено частиною другою  статті 231 Господарського кодексу України.
Також у пункті 7.3.1 договору передбачено, що за порушення умов договору щодо якості продукції постачальник сплачує замовнику штраф у розмірі 20 відсотків вартості продукції, що визнана неякісною.
Перевіривши розрахунки штрафних санкцій, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, колегією суддів встановлено, що загальний обсяг непоставленої продукції, прострочення за якою становить більше 30 днів (станом на 30.12.2019), становить 4670,605 т. (127974390,18 грн).
Перевіривши розрахунок суду першої інстанції, колегія суддів погоджується із тим, що штраф у розмірі 7% від вартості продукції, прострочення за якою становить більше 30 днів становить 8958207,31 грн (127974390,18 грн (вартість продукції, прострочення якої становить більше 30 днів) х 7%).
З огляду на встановлені вище обставини щодо обсягів поставленої відповідачем продукції нарахування пені слід здійснювати у такому порядку: на суму 130008152,21 грн (4744,83 т х 27399,96 грн) за 29 днів прострочення; на суму 127974390,18 грн (4670,605 т х 27399,96 грн) за один день прострочення; на суму 118565709,71 грн (4327,222 т х 27399,96 грн) за два дні прострочення.
За перерахунком суду пеня становить 4135342,22 грн: (3770236,41 грн (130008152,21 грн х 0,1% х 29 днів) + 127974,39 грн (127974390,18 грн х 0,1%    х 1 день) + 237131,42 грн (118565709,71 грн х 0,1% х 2 дні).
Перевіривши розрахунок штрафу у розмірі 20%, нарахованого на вартість неякісної продукції, судом встановлено, сума штрафу становить 2270420,96 грн (11352104,82 х 20%).
Щодо нарахувань пені за порушення строків поставленої продукції здійсненої за актами №20/20, №28 та №56, колегія суддів зазначає наступне.
Так, прокурором у позовній заяві визначено, що прострочення за актом №20/20 становить 1 добу, за актом №28 - 1 добу та за актом №56 - 3 доби.
Водночас, як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, поставка за актом №20/20 здійснена 30.11.2019, за актом    №28 - 30.11.2019 та за актом №56 - 02.12.2019.
Суд зазначає, що згідно з частиною другою  статті 252 ЦК України  термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.
Статтею 253 ЦК України  передбачено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
Відповідно до частини першої  статті 255 ЦК України  якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку.
Правовий аналіз вказаних норм законодавства, а також приписів  ст.549 ЦК України  свідчать про те, що пеня може бути нарахована лише за кожен повний день прострочення виконання зобов`язання, а день фактичної поставки товару не включається до періоду часу, за який може здійснюватися стягнення пені.
Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 08.05.2019 у справі № 910/9078/18.
У той же час із наданого позивачем розрахунку пені за порушення строків поставленої продукції здійсненої за актами №20/20, №28 та №56 судом першої інстанції вірно встановлено, що її розрахунок було здійснено з урахуванням дня, в який відбулася поставка продукції, що суперечить нормам чинного законодавства.
Відтак, пеня за актами №20/20, №28 не нараховується, а за актом №56 прострочення становить 2 доби.
За перерахунком суду пеня за порушення строків поставленої продукції за актом №56 становить 10219,03 грн.
Відхиляючи доводи скаржника щодо того, що суд першої інстанції при розгляді даної справи вийшов за межі позовних вимог, колегія суддів звертає увагу скаржника, що правильне визначення судом першої інстанції заявлених до стягнення сум пені та штрафу у межах заявлених прокурором позовних вимог (у сумі 15  822 057,94 грн.), на переконання колегії суддів, не вважається виходом за межі позовних вимог, з урахуванням наведених прокурором та позивачем деталізованих розрахунків, що підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами.
Підсумовуючи вищевикладене в сукупності, а також враховуючи те, що неналежне виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань щодо поставки всього обсягу продукції та у строк, визначений договором, належним чином доведено, суд першої інстанції дійшов цілком обгрунтованого та правомірного висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача штрафних санкцій у сумі 15  374 189,52 грн, з яких: пеня у сумі 4  145 561,25 грн, штраф 20% у сумі 2  270 420,96 грн та штраф 7% у сумі 8  958 207,31 грн.
Щодо заяви відповідача поданої до суду першої інстанції, а також викладеної в апеляційній скарзі, про зменшення штрафних санкцій до суми, яка не перевищує 2  027 598,07 грн, то колегія суддів зазначає наступне.
Положенням  ст.233 Господарського кодексу України встановлено, що у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Частиною 3  статті 551 ЦК України  передбачено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
При цьому, право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання за положенням частини першої  статті 550 ЦК України.
Вирішення питання про зменшення неустойки та розмір, до якого вона підлягає зменшенню, закон відносить на розсуд суду. Господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення пені. При застосуванні правил про зменшення неустойки суди не мають якогось усталеного механізму зменшення розміру неустойки, тому кожного разу потрібно оцінювати обставини та наслідки порушення зобов`язання на предмет наявності виняткових обставин на стороні боржника.
Зі змісту наведених норм вбачається, що при вирішенні питання про можливість зменшення неустойки, суд має дати належну оцінку правовідносинам сторін з точки зору винятковості випадку. Крім цього, зменшення розміру штрафних санкцій не є обов`язком суду, а його правом і виключно у виняткових випадках.
З урахуванням наведеного, оскільки зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, і за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду, від 04.12.2018 у справі №916/65/18, від 03.07.2019 у справі №917/791/18, від 22.10.2019 у справі №904/5830/18, від 13.01.2020 у справі №902/855/18, від 27.01.2020 у справі №916/469/19.
На відповідача покладається обов`язок довести винятковість конкретного випадку та надати відповідні докази на підтвердження цього.
На обґрунтування наявності підстав для зменшення штрафних санкцій відповідач посилається на введення на території України воєнного стану, що зумовило утруднення виконання відповідачем господарських договорів та відповідно отримання останнім очікуваного прибутку.
У контексті наведеного, суд зазначає, що відповідно до  статті 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.    
Відповідно до  статті 3 ГК України  під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.
Важливим елементом підприємницької діяльності є ризик збитків. Підприємницький ризик - це імовірність виникнення збитків або неодержання доходів порівняно з варіантом, що прогнозується; невизначеність очікуваних доходів.
Так, приймаючи рішення про зменшення неустойки, суд повинен виходити з того, що одним з завдань неустойки є стимулювання належного виконання договірних зобов`язань, при цьому вона має обов`язковий для учасників правовідносин характер.
Слід також враховувати, що сторони укладаючи договір погодили усі його істотні умови, в тому числі ціну, штрафні санкції, обсяги та строки поставки. Відтак відповідач, прийнявши на себе зобов`язання за договором погодився із передбаченою ним відповідальністю за прострочення взятих на себе зобов`язань.
Необхідно врахувати, що ТОВ "ТОРУМ" як юридична особа, яка здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, підписуючи договір, усвідомлювало, строк поставки продукції, з огляду на що повинно було розумно оцінити цю обставину з урахуванням виду своєї діяльності та можливості виконання зобов`язання у погоджені сторонами строки.
При цьому, оцінюючи баланс інтересів сторін при зменшенні розміру неустойки, суди мають врахувати, що встановлення обставин понесення іншою стороною збитків у разі порушення строку виконання робіт за контрактом, не є єдиною обов`язковою умовою для висновку про дотримання цього балансу. У правовідносинах, де сторона використовує результати отриманого за договором не з комерційним інтересом, а на виконання покладених на неї повноважень, може бути враховано й вплив прострочення виконання на відносини, що пов`язані з відповідним договором.
Статтею 17 Конституції України  встановлено, що оборона України, захист її суверенітету територіальної цілісності і недоторканності, забезпечення економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, Збройних Сил України, справою всього народу.
Основи організації оборони та повноваження державних органів по її забезпеченню, обов`язки підприємств, установ, організацій, посадових осіб щодо зміцнення обороноздатності країни встановлює  Закон України "Про оборону України".
Статтею 3 Закону України "Про оборону України"  передбачено, що підготовка держави до оборони в мирний час, серед іншого часу включає забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою та іншою технікою, а також створення високоефективних засобів збройної боротьби.
Безпосереднє керівництво Збройними Силами України здійснює Міністерство оборони України, яке відповідно до статті  3  та частини першої статті  10 Закону України "Про оборону України", Положення про Міністерство оборони України, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 №671  є центральним органом виконавчої влади і військового управління, що забезпечує проведення до життя державної політики у сфері оборони держави та військового будівництва, керівництва Збройними Силами України, їх мобілізаційну і бойову готовність та підготовку до виконання покладених на них завдань і в процесі їх виконання взаємодіє з іншими центральними і місцевими органами виконавчої влади.
З урахуванням викладеного, колегія суддів звертає увагу скаржника, що невиконання, порушення строків виконання умов державного контракту впливає на ефективність обороноздатності держави в цілому та на репутацію Міністерства оборони України.
Крім того, відповідно до  статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію"  особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Особливий період діє в Україні від 17.03.2014, після оприлюднення  Указу Президента України від 17.03.2014 №303/2014 "Про часткову мобілізацію". Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.
Водночас, спірні відносини стосуються забезпечення обороноздатності країни у період дії особливого періоду. Водночас, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами є одним з пріоритетних напрямів у забезпеченні оборони Держави. Тоді як неналежне виконання своїх зобов`язань відповідачем, який вільно, діючи на власний ризик, усвідомлюючи і ту загальновідому обставину, яка не підлягає доведенню, про особливий період, в якому функціонують воєнні органи державної влади та Збройні Сили України, взяв на себе зобов`язання із визначеними в договорі умовами здійснити поставку палива, що (неналежне виконання) має негативний вплив на обороноздатність країни та на репутацію Міністерства оборони України.
Подібні правові висновки наведені Верховним Судом у постановах від 09.06.2022 у справі №910/8425/19, від 15.06.2022 у справі    №922/2141/21.
З приводу посилань скаржника на те, що прострочення ним виконання спірних договірних зобов`язань сталося за відсутності вини постачальника у порушенні умов договору, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Частиною 1  статті 614 Цивільного кодексу України  визначено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. При цьому відсутність своєї вини відповідно до частини 2  статті 614 Цивільного кодексу України  доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Статтею 617 Цивільного кодексу України  передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
У частині 2  статті 218 Господарського кодексу України  міститься визначення непереборної сили як надзвичайних і невідворотних обставин.
Відповідачем не було надано доказів звернення до інших постачальників палива з метою належного виконання своїх зобов`язань перед Міністерством оборони України за договором № 286/1/19/34 від 07.10.2019.
Водночас, як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, умовами договору № 286/1/19/34 від 07.10.2019 не передбачено, що відповідачем буде здійснюватися поставка нафтопродуктів, які попередньо закуповувались у Товариства з обмеженою відповідальністю "Ферст Груп".
Окрім того, в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі  докази у підтвердження направлення позивачу повідомлень про виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін із сертифікатом Торгово-промислової палати на виконання вимог п.8.1.-8.3. договору та ст.14,  14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні".
Водночас, судом першої інстанції обгрнутовано не прийнято, наданий відповідачем лист від 11.02.2022 №17/03-6/64 Київської торгово-промислової палати суд не приймає до уваги, оскільки, під час розгляду даного спору в суді першої інстанції, матеріали справи не містили відповідного висновку Київської торгово-промислової палати про істотну зміну обставин, та більш того, Закон України "Про торгово-промислові палати в Україні"  не містить положень щодо наявності у торгово-промислової палати повноважень з видачі висновків на підтвердження істотної зміни обставин, якими сторони керувались під час укладення договорів.
Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду    від 03.09.2020 у справі № 910/15637/19 та від 10.09.2020 у справі №910/13459/18.
З огляду на зазначене, посилання скаржника на відсутність його вини у порушенні умов договору, колегією суддів оцінюються критично.
Доводи відповідача на те, що заявляючи позовні вимоги про стягнення пені та штрафу, прокурором не враховано, що відповідачем, відповідно до п. 11.1 договору, сплачено на користь Міністерства оборони України договірне забезпечення у розмірі 6963710,00 грн, суд першої інстанції обгрнутовано відхилено, оскільки зазначена сума сплачена відповідачем в силу норм Закону України "Про публічні закупівлі" та є забезпеченням виконання зобов`язань учасником (у даному випадку відповідачем) перед замовником за договором про закупівлю. 
Водночас колегія суддів зазначає, що договірне забезпечення не є за своєю суттю штрафною санкцією, а відтак, посилання відповідача на подвійну відповідальність судом першої інстанції правомірно відхилено.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції щодо відсутності підстав для зменшення розміру штрафних санкцій.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006  №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.     
Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.  (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.  Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 у справі №  910/18664/20, за наведених скаржником доводів апеляційної скарги. 

Розподіл судових витрат
Судовий збір розподіляється відповідно до вимог  статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 у справі №  910/18664/20 - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 у справі №  910/18664/20 - залишити без змін.
3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ".
Матеріали справи №910/18664/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені статтями 287 та 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст складено 15.02.2023.

Головуючий суддя                                                            Б.О. Ткаченко 

Судді                                                                                В.В. Шапран

                                                                                С.А. Пашкіна