ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
13 березня 2023 року
м. Київ
 
справа № 462/3154/19
провадження № 61-20011св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: Карпенко С. О. (судді-доповідача), Ігнатенка В. М., 
Стрільчука В. А.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Львівська міська рада,
провівши у порядку письмового провадження попередній розгляд справи за касаційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Залізничного районного суду м. Львова від 30 листопада 2020 року, ухвалене у складі судді Боровкова Д. О., та постанову Львівського апеляційного суду від 9 листопада 2021 року, прийняту колегією у складі суддів: Ніткевича А. В., Бойко С. М., 
Копняк С. М.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У травні 2019 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Львівська міська рада, про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою.
В обґрунтування позову вказувала, що їй на праві власності належить житловий будинок АДРЕСА_1 та земельна ділянка площею 0,1000 га з кадастровим номером 4610136300:04:017:0321, цільовим призначенням якої є будівництво і обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка), яка розташована за цією ж адресою.
Відповідач є власником суміжної земельної ділянки, розташованої 
на АДРЕСА_2 .
Вказувала, що відповідач здійснила будівництво огорожі, чим самовільно зайняла частину її земельної ділянки та частину земельної ділянки, яка перебуває у комунальній власності територіальної громади міста Львова. 
Будівництво відповідачем огорожі призвело до перекриття заїзду до земельної ділянки, яка належить позивачу, що з огляду на відсутність іншого заїзду порушує її право користування земельною ділянкою.
За таких обставин просила зобов`язати ОСОБА_2 усунути перешкоди у користуванні належною їй на праві власності земельною ділянкою з кадастровим номером 4610136300:04:017:0321, розташованою 
на АДРЕСА_3 , шляхом перенесення встановленої частини огорожі довжиною 41,96 м, яка розташована на її земельній ділянці, та частини огорожі довжиною 26,83 м, яка розташована на земельній ділянці територіальної громади міста Львова, на належну відповідачу земельну ділянку з кадастровим номером 4610136300:04:017:0171, розташовану
на АДРЕСА_2 .
Короткий зміст судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій та мотиви їх прийняття 
Рішенням Залізничного районного суду міста Львова від 30 листопада 2020 року позов задоволено. 
Зобов`язано ОСОБА_2 усунути перешкоди у користуванні належною ОСОБА_1 на праві власності земельною ділянкою на АДРЕСА_3 , кадастровий номер 4610136300:04:017:0321, шляхом перенесення частини огорожі довжиною 41,96 м, яка розташована на земельній ділянці ОСОБА_1 , та частини огорожі довжиною 26,83 м, яка розташована на земельній ділянці територіальної громади міста Львова, на належну ОСОБА_2 земельну ділянку на АДРЕСА_2 , кадастровий номер 4610136300:04:017:0171. Стягнено з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 768,40 грн судового збору.
Додатковим рішенням цього ж суду від 1 лютого 2021 року стягнено 
з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 7 850 грн у відшкодування витрат, понесених на проведення експертизи.
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що висновком судової будівельно-технічної експертизи № 3/03-20я від 24 червня 2020 року та актом обстеження земельних ділянок на АДРЕСА_2 , суміжних із земельною ділянкою на АДРЕСА_3 від 25 червня 2018 року, підтверджується порушення раніше встановлених меж земельної ділянки ОСОБА_1 суміжним землевласником ОСОБА_2 , яка частково захопила земельну ділянку позивача площею 0,0036 га, встановивши на ній огорожу довжиною 41,96 м.
Врахувавши, що позивач не надавала відповідачу згоди на влаштування на своїй земельній ділянці огорожі у вигляді паркану на бетонній основі, суд першої інстанції дійшов висновку про зобов`язання відповідача усунути перешкоди у користуванні та володінні належною ОСОБА_1 на праві власності земельною ділянкою шляхом перенесення частини огорожі довжиною 41,96 м.
Також місцевий суд зазначив, що ОСОБА_2 без правових підстав користується земельної ділянкою, яка належить до комунальної власності, площею 0,0038 га, встановивши на ній частину огорожі довжиною 26,83 м. Вказана частина огорожі облаштована відповідачем навпроти єдиного заїзду на земельну ділянку на АДРЕСА_3 .
Встановивши, що Львівська міська рада не надавала відповідачу дозволу на влаштування на своїй земельній ділянці огорожі у вигляді паркану на бетонній основі, та врахувавши, що вказана огорожа створює перешкоди позивачу у користуванні її земельною ділянкою (унеможливлює проїзд), суд першої інстанції дійшов висновку про існування правових підстав для зобов`язання відповідача усунути перешкоди у користуванні належною ОСОБА_1 на праві власності земельною ділянкою шляхом перенесення частини огорожі довжиною 26,83 м, яка розташована на земельній ділянці територіальної громади 
міста Львова.
Постановою Львівського апеляційного суду від 9 листопада 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення, рішення Залізничного районного суду м. Львова від 30 листопада 2020 року - без змін. 
Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про існування правових підстав для задоволення позову, зазначивши про відповідність таких висновків обставинам справи, нормам матеріального та процесуального права.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У грудні 2021 року ОСОБА_2 подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення процесуального права, просить скасувати рішення Залізничного районного суду м. Львова від 30 листопада 
2020 року та постанову Львівського апеляційного суду від 9 листопада 2021 року і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Касаційна скарга мотивована неврахуванням судами попередніх інстанцій того, що за змістом статті 391 ЦК України вимагати усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном має власник цього майна. ОСОБА_1 є власником лише частини земельної ділянки, на якій розташована спірна огорожа, тому не має права вимагати її перенесення.
Суди попередніх інстанції не врахували висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 3 квітня 2019 року у справі № 924/1220/17 (провадження № 12-26гс19), про те, що звернутися з негаторним позовом може власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ, щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження.
Заявник вказує про помилковість висновків судів щодо неможливості заїзду до земельної ділянки ОСОБА_1 у зв`язку зі встановленням огорожі, оскільки позивачем такі вимоги не доведені.
На думку заявника, суд першої інстанції необґрунтовано відхилив її клопотання про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи і безпідставно не врахував висновок будівельно-технічної експертизи № 37/20 від 20 серпня 
2020 року. 
Суди попередніх інстанцій помилково віднесли огорожу до об`єктів самочинного будівництва, оскільки відповідно до пункту 3.2 розділу 3 Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Держбуду України від 24 травня 2001 року № 127 (далі - Інструкція № 127), зведення на земельній ділянці парканів не належало до самочинного будівництва.
Заявник вважає, що суди попередніх інстанцій не врахували висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28 березня 2018 року 
у справі № 520/8073/16-ц (провадження № 61-4114св17), про те, що «здійснюючи захист порушених прав позивача, який вважає, що таке порушення завдано внаслідок протиправних дій відповідача, слід звертати увагу й на те, що, здійснюючи захист прав однієї особи шляхом зобов`язання вчинення певних дій іншою особою, підлягає з`ясуванню, чи не будуть порушені права інших осіб, в тому числі, відповідача».
Не врахували суди попередніх інстанцій, на думку заявника, і висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 12 червня 2019 року 
у справі № 487/10128/14-ц (провадження № 14-473цс18), про те, що предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує його вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Отже зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до суду, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується відповідна позовна вимога.
Також заявник вказує про порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо прийняття заяви позивача про уточнення позовних вимог після закриття підготовчого провадження. Суд першої інстанції не врахував висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 1 грудня 2021 року у справі № 405/3360/17 (провадження № 61-9545сво21), про те, що процесуальним законом не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про «доповнення» або «уточнення» позовних вимог. Тому в разі надходження до суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви
та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як: - подання іншого (ще одного) позову, чи - збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи - об`єднання позовних вимог, чи - зміну предмета або підстав позову. Такий висновок узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним 
у постанові від 3 серпня 2020 року у справі № 911/2139/19.
Позиція інших учасників справи
У лютому 2022 року представник ОСОБА_1 - адвокат Онищенко О. М. подав до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу ОСОБА_2 , в якому зазначив про безпідставність її доводів та правильність висновків судів попередніх інстанцій. Просив врахувати висновки Верховного Суду, вкладені у постановах від 31 липня 2020 року у справі № 301/2534/16-ц (провадження № 61-7446св19) та від 26 червня 2019 року у справі № 485/343/15-ц 
(провадження № 61-19642св18), про те, що з урахуванням змісту статті 376 ЦК України в поєднанні з положеннями статей 16, 386, 391 ЦК України вимоги про знесення самочинно збудованого нерухомого майна на земельній ділянці, власником або користувачем якої є інша особа, можуть бути заявлені власником чи користувачем земельної ділянки або іншою особою, права якої порушено, за умови доведеності факту такого порушення самочинною забудовою.
У лютому 2022 року ОСОБА_2 подала відповідь на відзив, в якому зазначила, що постановою Львівського апеляційного суду від 17 січня 2022 року
у справі № 462/5606/20 задоволено її позов до ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування рішень. Визнано незаконною і скасовано ухвалу Львівської міської ради від 21 квітня 2016 року № 485 «Про надання громадянам дозволу на виготовлення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок та технічних документацій із землеустрою» в частині надання 
ОСОБА_1 дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою на земельну ділянку на АДРЕСА_3 (пункт 13 додатку до ухвали). Визнано незаконною і скасовано ухвалу Львівської міської ради 
від 22 березня 2018 року № 3251 «Про затвердження громадянам технічних документацій із землеустрою та передачу громадянам у власність, спільну сумісну власність та оренду земельних ділянок» в частині затвердження технічної документації із землеустрою на земельну ділянку 
на АДРЕСА_3 (кадастровий номер 4610136300:04:017:0321) та її передачі у власність ОСОБА_1 (пункт 4 додатку до ухвали). Скасовано рішення державного реєстратора управління державної реєстрації юридичного департаменту Львівської міської ради Стрихар М. І. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) від 23 квітня 2018 року, індексний номер 121579467, за яким за ОСОБА_1 зареєстровано право власності на земельну ділянку кадастровий номер 4610136300:04:017:0321, площею 0,1 га на АДРЕСА_3 . Просила врахувати, що вказаною постановою встановлено, що земельна ділянка ОСОБА_1 накладається на земельну ділянку, яка перебуває у власності ОСОБА_2 . 
Провадження у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 17 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано її матеріали із суду першої інстанції.
Підставою відкриття касаційного провадження у цій справі були доводи 
заявника про:
- застосування судами попередніх інстанцій норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 3 квітня 2019 року у справі № 924/1220/17 (провадження № 12-26гс19), від 12 червня 2019 року у справі № 487/10128/14-ц (провадження № 14-473цс18), у постановах Верховного Суду від 1 листопада 2021 року у справі № 405/3360/17 
(провадження № 61-9545сво21), від 28 березня 2018 року 
у справі № 520/8073/16-ц (провадження № 61-4114св17) та від 3 серпня 
2020 року у справі № 911/2139/19 (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України);
- недослідження судами попередніх інстанцій зібраних у справі доказів та необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи (пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України).
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини справи 
Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 на праві приватної власності належить житловий будинок на АДРЕСА_3 .
Ухвалою Львівської міської ради № 485 від 21 червня 2016 року позивачу надано дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). Ухвалою Львівської міської ради № 3251 від 22 березня 2018 року затверджено технічну документацію із землеустрою та передано у власність ОСОБА_1 земельну ділянку площею 0,1000 га, розташовану на АДРЕСА_3 .
Зі змісту витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 121579467 від 23 квітня 2018 року суди встановили, що ОСОБА_1 на праві приватної власності належить земельна ділянка площею 0,1000 га з кадастровим номером 4610136300:04:017:0321, розташована на АДРЕСА_3 , цільовим призначенням якої є будівництво і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд.
З витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку 
№ НВ-4604988652017 від 26 квітня 2017 року суди встановили, що ОСОБА_2 на праві власності належить земельна ділянка загальною площею 0,0442 га з кадастровим номером 4610136300:04:017:0171, розташована 
на АДРЕСА_2 .
Суди встановили, що вказану земельну ділянку ОСОБА_2 набула у власність на підставі договору дарування частини земельної ділянки, укладеного 12 грудня 2008 року ОСОБА_3 (дарувальник) з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 (обдаровувані), посвідченого державним нотаріусом Другої львівської державної нотаріальної контори Партикою Н.О. та зареєстрованого в реєстрі за № 4-1957. За вказаним договором дарування обдаровувані набули у власність земельну ділянку, площею 0,0914 га, яка становить ідеальну частку (91/100) від земельної ділянки АДРЕСА_3 , а саме: ОСОБА_2 набула у власність 44/100 часток вказаної земельної ділянки площею 0,0442 га, 
а ОСОБА_4 - 47/100 її часток площею 0,0472 га.
З державного акта на право власності на земельну ділянку серії ЛВ № 30705081, виданого Львівською міською радою 25 грудня 1997 року та зареєстрованого 
за № 285, суди встановили, що ОСОБА_3 належала земельна ділянка 
площею 0,1000 га, що розташована на АДРЕСА_3 . У вказаному державному акті міститься план зовнішніх меж земельної ділянки, за змістом якого ця ділянка мала наступні параметри по периметру: від кута А до кута Б по межі з домоволодінням АДРЕСА_4 ; 
від кута Б до кута В по межі із землями постійного користування будинку АДРЕСА_5 ; від кута В до кута Г по межі з домоволодінням АДРЕСА_7 – 4,8 м + 2,00 м + 8,80 м + 1,40 м + 12,80 м + 39,00 м; від кута Г до кута А по межі зі землями загального користування - 13,5 м.
У 2009 році Львівська регіональна філія Державного підприємства 
(далі - ДП) «Центр державного земельного кадастру» за заявою ОСОБА_2 виготовила технічну документацію для переоформлення державного акта на право власності на земельну ділянку на АДРЕСА_3 , яка набута нею за договором дарування.
Суди встановили, що в матеріалах технічної документації за 2009 рік міститься кадастровий план земельної ділянки № 4610136300:04:017:0171, складений Львівським міським центром ДЗК, згідно з яким новоутворена земельна ділянка площею 0,0442 га, яка розташована на АДРЕСА_3 , мала наступні параметри по периметру: від кута А до кута Б по межі зі землями загального користування - 5,21 м; від кута Б до кута В по межі із землекористуванням ОСОБА_5 на АДРЕСА_3 - 68,50 м; 
від кута В до кута Г по межі із землекористуванням ОСОБА_3 
на АДРЕСА_7 - 6,95 м; від кута Г до кута Д по межі із землеволодінням ОСОБА_4 на АДРЕСА_7 - 36,19 м + 2,80 м + 
5,00 м + 5,11 м + 5,20 м + 2,12 м; від кута Д до кута А по межі із землеволодінням ОСОБА_3 на АДРЕСА_7 - 4,87 м + 2,10 м + 82,30 м + 14,32 м.
З акта про передачу і показ меж земельної ділянки від 22 травня 2009 року, складеного інженером-землевпорядником управління Держкомзему у м. Львові і представником Львівського міського відділу Львівської регіональної філії 
ДП «Центр державного земельного кадастру» у присутності ОСОБА_2 , суди встановили, що земельну ділянку на АДРЕСА_3 передали у користування відповідачу; межа земельної ділянки показана користувачу, якому оголошено про заборону переміщення встановлених меж відведеної земельної ділянки без відома управління Держкомзему у м. Львів. ОСОБА_2 власноручно розписалася у вказаному акті про прийняття меж та отримання його примірника.
Розпорядженням Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради 
від 4 травня 2016 року № 280 «Про затвердження висновку міжвідомчої комісії про розподіл домоволодіння АДРЕСА_3 на два самостійних» розподілено вказане домоволодіння на два самостійних з присвоєнням окремих поштових адрес (пункт 2); визнано частиною будинку 
під літ. «А-2» загальною площею 117,8 кв.м, яка належить ОСОБА_2 , підвал під літ. «А-1-2», гараж під літ. «Б», літню кухню під літ. «В», сарай під 
літ «Г» і присвоєно будинку поштову адресу - 
АДРЕСА_2 (пункт 3); визнано частиною будинку під літ. «А-2» загальною площею 127,6 кв.м, яка належить ОСОБА_4 , підвал під літ. «А-2», колодязь під літ. «к» і залишено будинку поштову адресу - 
АДРЕСА_3 (пункт 4).
У 2017 році Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Центр земельного кадастру» за заявою відповідача ОСОБА_2 від 23 січня 2017 року виготовило технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) відносно належної відповідачу земельної ділянки з кадастровим номером 4610136300:04:017:0171 . В матеріалах цієї технічної документації міститься кадастровий план земельної ділянки, складений інженером-землевпорядником ОСОБА_6 і 26 квітня 2017 року внесений до Державного земельного кадастру, який узгоджується за параметрами земельної ділянки з кадастровим планом, що міститься у матеріалах технічної документації за 2009 рік.
Суди встановили, що на замовлення ОСОБА_1 від 27 листопада 2017 року ТОВ «ГІД-ПРОЕКТБУД» виготовило технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для обслуговування житлового будинку на АДРЕСА_3 . У матеріалах вказаної технічної документації міститься акт обстеження та показу меж земельної ділянки від 24 травня 2017 року зі схемою розмежування землекористувань, який був складений у присутності позивача та представників суміжних землекористувачів - ОСОБА_7 ( АДРЕСА_8 ) та ОСОБА_8 ( АДРЕСА_2 ). ОСОБА_2 не була присутня під час обстеження вказаної земельної ділянки, акт обстеження та показу меж земельної ділянки від 24 травня 2017 року не підписала.
З вказаної схеми розмежувань землекористування суди встановили, що межа між земельними ділянками на АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 утворює пряму лінію, позначену літерами В-Г та Г-Д. Проте на земельній ділянці на АДРЕСА_3 знаходиться огорожа, яка відноситься до домоволодіння на АДРЕСА_2 , зображена на схемі у вигляді дугоподібної лінії та не співпадає з лінією В-Г та Г-Д.
Суди встановили, що згідно з кадастровим планом земельна ділянка № 4610136300:04:017:0321, яка розташована на 
АДРЕСА_3 площею 0,1000 га, має наступні параметри за периметром: 
від кута А до кута Б по межі із землями будинковолодіння 
АДРЕСА_9 - 8,98 м + 4,27 м + 35,92 м; від кута Б до кута В по межі із землями домоволодіння ОСОБА_7 за АДРЕСА_10 м + 10,47 м + 1,14 м; від кута В до кута Г по межі із землями домоволодіння АДРЕСА_2 - 3,45 м; від кута Г до кута Д по межі із землями домоволодіння АДРЕСА_11 м + 10,90 м + 15,12 м; 
від кута Д до кута Е по межі із землями загального користування - 3,99 м; від кута Е до кута А по межі із землями домоволодіння ОСОБА_9 за 
АДРЕСА_12 м + 12,54 м + 25,17 м + 4,19 + 5,55 м + 1,8 м.
З акта обстеження земельних ділянок, суміжних із земельною ділянкою
на АДРЕСА_3 від 25 червня 2018 року, затвердженого директором департаменту містобудування Львівської міської ради 
Коровайником С. С., суди встановили, що ОСОБА_2 , яка власником житлового будинку АДРЕСА_13 (землі комунальної власності) та орієнтовною площею 19,9 кв.м на АДРЕСА_3 (земельна ділянка позивача), на яких встановила паркан. Такі дії ОСОБА_2 унеможливили ОСОБА_1 повноцінний під`їзд до належної їй земельної ділянки.
З листа Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Львівській області від 8 квітня 
2019 року № 136/0-193/6-19 суди встановили, що ОСОБА_2 здійснила самовільне зайняття земельних ділянок загальною площею 0,00070 га, а саме земельної ділянки площею 0,0033 га за рахунок земельної ділянки, що перебуває у приватній власності ОСОБА_1 (кадастровий номер 4610136300:04:017:0321), та площею 0,0037 га за рахунок земель комунальної власності територіальної громади на АДРЕСА_3 шляхом встановлення огорожі.
Зі змісту висновку судової будівельно-технічної експертизи № 13/03-20я 
від 24 червня 2020 року суди встановили, що фактичний стан користування земельної ділянки на АДРЕСА_2 з кадастровим номером 4610136300:04:017:0171, яка належить на праві власності ОСОБА_2 , не відповідає правовстановлюючим документам на цю земельну ділянку (технічній документації із землеустрою) в частині межі від Б до В. Вказана земельна ділянка накладається: а) на земельну ділянку, яка належить до комунальної власності міста Львова (див. додаток 2 колір жовтий) площею 0,0038 га та розмірами сторін: від точки (далі - т.) 1 до т. 2 - 0,99 метрів погонних 
(далі - м. п.); від т. 2. до т. 3 - 26,83 м. п.; від т. 3 до т. 5 - 2,40 м. п.; від т. 5 до т. 1 - 28,16 м. п.; б) на земельну ділянку на АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_1 (див. додаток 2 колір синій) площею 0,0036 га та розмірами сторін: від т. 3 до т. 4 - 41,96 м. п.; від т. 4 до т. 5 - 40,34 м. п.; від т. 5 до т. 3 - 2,40 м. п.
Позиція Верховного Суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Частиною третьою статті 401 ЦПК України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Вивчивши матеріали цивільної справи та перевіривши правильність застосування норм матеріального права в межах вимог та доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, і відзиву на неї, суд дійшов таких висновків.
Статтею 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.
Згідно з частиною першою статті 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
Поняття земельної ділянки як об`єкта права власності визначено у частині першій статті 79 ЗК України як частини земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами.
Право постійного користування земельною ділянкою - це право володіння і користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або комунальній власності, без встановлення строку (частина перша статті 92 ЗК України).
За змістом частини першої статті 96 ЗК України землекористувачі зобов`язані, зокрема, не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів.
Відповідно до статті 103 ЗК України власники та землекористувачі земельних ділянок повинні обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей (затінення, задимлення, неприємні запахи, шумове забруднення тощо).
Частинами другою, третьою статті 152 ЗК України передбачено, що власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до  порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав.
Власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном (стаття 391 ЦК України).
Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Встановивши, що ОСОБА_2 чинить перешкоди ОСОБА_1 у користуванні власною земельною ділянкою, а самовільне зайняття відповідачем земель комунальної власності унеможливили ОСОБА_1 повноцінний під`їзд до власної присадибної ділянки на АДРЕСА_3 , суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку існування правових підстав для зобов`язання відповідача усунути ОСОБА_1 перешкоди у користуванню власністю шляхом перенесення огорожі.
Доводи касаційної скарги про неврахування судами того, що ОСОБА_1 є власником лише частини земельної ділянки, на якій розташована спірна огорожа, тому не має права вимагати її перенесення, відхиляються касаційним судом, оскільки суди попередніх інстанцій вважали доведеними обставини порушення прав позивача встановленням вказаної огорожі, а саме права проїзду на належну їй земельну ділянку, на якій розташовано її домоволодіння.
У постанові Верховного Суду від 26 вересня 2022 року у справі № 372/2896/19 (провадження № 61-1612св22) вказано, що «частиною другою статті 386 ЦК України закріплений окремий превентивний (попереджувальний) спосіб захисту права власності, який на відміну від інших способів закріплює, що власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.
Тобто у разі будь-яких обмежень у здійсненні права користування та розпорядження своїм майно власник має право вимагати усунення відповідних перешкод, у тому числі, шляхом звернення до суду за захистом свого майнового права.
Підставою для задоволення позову про усунення перешкод у користуванні власністю є встановлення сукупності певних обставини, а саме: наявність у позивача права власності на майно та наявність перешкод у можливості користування ним своєю власністю. Таким чином, відповідачем за негаторним позовом є лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю, а підставою мають слугувати посилання позивача на належне йому право користування і розпорядження майном, а також факти, що підтверджують дії відповідача у створенні позивачеві перешкод щодо здійснення ним цих правомочностей. При цьому для задоволення вимог власника достатньо встановити факт об`єктивно існуючих перешкод у здійсненні власником своїх правомочностей. Таким чином, право власності як абсолютне право має захищатися лише при доведенні самого факту порушення».
У справі, яка переглядається, судами попередніх інстанцій встановлено, що:
- ОСОБА_1 є власником земельної ділянки на 
АДРЕСА_3 та розташованого на ній домоволодіння; 
- частина спорудженої відповідачем огорожі довжиною 41,96 м. перебуває на земельній ділянці позивача і прямо порушує її право власності;
- інша частина огорожі довжиною 26,83 м перебуває на земельній ділянці територіальної громади міста Львова і розміщена напроти проїзду на земельну ділянку позивача, та унеможливлює проїзд.
Встановивши, що ОСОБА_2 чинить перешкоди ОСОБА_1 у користуванні належною їй земельною ділянкою (безперешкодного проїзду до них) шляхом встановлення огорожі на землях загального користування комунальної власності міста Львова і на землі позивача, суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову.
Такий висновок узгоджується з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 26 вересня 2022 року у справі № 372/2896/19 
(провадження № 61-1612св22).
Безпідставними є доводи касаційної скарги про неврахування судами попередніх інстанцій висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові 
від 3 квітня 2019 року у справі № 924/1220/17 (провадження № 12-26гс19), про те, що звернутися з негаторним позовом може власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ, щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - лише та особа, яка перешкоджає позивачу у здійсненні його законного права користування чи розпорядження, оскільки оскаржувані судові рішення узгоджуються з таким висновком. 
У справі, яка переглядається, суди попередніх інстанцій вважали доведеними обставини належності ОСОБА_1 на праві власності земельної ділянки на АДРЕСА_3 та розташованого на ній домоволодіння, щодо яких відповідач, встановивши огорожу, ускладнює здійснення повноважень користування.
Посилання заявника про недоведення позивачем обставин неможливості у зв`язку зі встановленням огорожі заїзду до своєї земельної ділянки зводяться до переоцінки доказів, незгоди заявника з висновками щодо їх оцінки та містять посилання на факти, що були предметом дослідження судів.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року 
у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) викладено правовий висновок про те, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено 
статтями 77, 78, 79, 80, 89, 367 ЦПК України у редакції від 3 жовтня 2017 року. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.
Доводи касаційної скарги про необґрунтоване відхилення клопотання про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи відхиляються касаційним судом, оскільки за змістом частини першою статті 113 ЦПК України судом може бути призначена додаткова експертиза, якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним. У справі, яка переглядається, відсутні підстави вважати, що експерт надав неповний або неякісний висновок.
Посилання заявника про неврахування висновку будівельно-технічної експертизи № 37/20 від 20 серпня 2020 року не впливає на правильність вирішення справи, оскільки цей висновок не спростовує обставини щодо спорудження відповідачем частини огорожі на земельній ділянці позивача, що встановлено судами за результатами оцінки висновку судової будівельно-технічної експертизи № 13/03-20я від 24 червня 2020 року в сукупності з іншими поданими сторонами доказами.
Безпідставними є доводи касаційної скарги про те, що відповідно 
до пункту 3.2 розділу 3 Інструкції № 127 зведення на земельній ділянці парканів не належить до самочинного будівництва, оскільки вказана інструкція визначає  порядок та методику проведення технічної інвентаризації збудованих (реконструйованих) будинків, допоміжних будівель та споруд і не визначає класифікацію об`єкта нерухомого майна як самочинного будівництва.
Посилання заявника про те, що суди попередніх інстанцій не врахували висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28 березня 2018 року 
у справі № 520/8073/16-ц (провадження № 61-4114св17), є безпідставними та спростовуються змістом такого висновку. У касаційній скарзі заявник не повністю виклав абзац цієї постанови Верховного Суду. Зазначивши, що «здійснюючи захист порушених прав позивача, який вважає, що таке порушення завдано внаслідок протиправних дій відповідача, слід звертати увагу й на те, що здійснюючи захист прав однієї особи шляхом зобов`язання вчинення певних дій іншою особою, підлягає з`ясуванню чи не будуть порушені права інших осіб, в тому числі відповідача», заявник упустив останнє речення цього абзацу «Наведене зумовлено тим, що підлягає встановленню факт протиправності саме дій особи, до якої пред`явлено позов». У справі, яка переглядається, суди встановили протиправність дій відповідача щодо встановлення огорожі на земельній ділянці, яка їй не належить, що зумовило перешкоди у користуванні позивачем її майном.
Доводи касаційної скарги про те, що суд першої інстанції прийняв заяву відповідача про уточнення позовних вимог після закриття підготовчого засідання, не можуть бути підставою для скасування судових рішень, оскільки предмет та підстави позову цією заявою фактично не змінено; необхідність її подання зумовило викладення у висновку експерта більш точних розмірів оспорюваної огорожі.
Також підлягають відхиленню доводи касаційної скарги про неврахування судом першої інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах 
від 3 серпня 2020 року у справі № 911/2139/19 та від 1 грудня 2021 року 
у справі № 405/3360/17 (провадження № 61-9545сво21), оскільки вказані постанови прийняті Верховним Судом у правовідносинах, які не є подібними правовідносинам, які виникли у справі, що переглядається.
Не впливають на правильність висновків судів попередніх інстанцій і посилання ОСОБА_2 у відповіді на відзив на обставини, встановлені постановою Львівського апеляційного суду від 17 січня 2022 року у справі № 462/5606/20, оскільки постановою Верховного Суду від 22 лютого 2023 року скасовано вказану постанову апеляційного суду і залишено в силі рішення Галицького районного суду м. Львова від 11 травня 2021 року про відмову ОСОБА_2 у задоволенні позову до ОСОБА_1 та Львівської міської ради про визнання незаконним та скасування рішень.
Отже доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку, що рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного суду ухвалені без додержання норм матеріального та з порушенням норм процесуального права.
Касаційний суд з урахуванням частини першої статті 400 ЦПК України переглянув у касаційному порядку оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі.
Підстав для виходу за межі розгляду справи судом касаційної інстанції не встановлено.
Встановивши відсутність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції і постанова суду апеляційної інстанції - залишенню без змін.
 
Щодо судових витрат
Оскільки суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у судах першої та апеляційної інстанцій, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ :
Касаційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Рішення Залізничного районного суду м. Львова від 30 листопада 2020 року та постанову Львівського апеляційного суду від 9 листопада 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:  	С. О. Карпенко В. М. Ігнатенко В. А. Стрільчук