ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2023 року
м. Київ
справа №  577/5131/21
провадження № 51- 3005 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                                ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
                                    
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 на вирок Сумського апеляційного суду від 29 червня 2022 року та касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 березня 2022 року та вирок Сумського апеляційного суду від 29 червня 2022 року постановлені у кримінальному провадженні стосовно 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,  раніше судимого
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 121 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішеньі встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 березня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 121 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до статті 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано 1 рік 6 місяців позбавлення волі невідбутої частини покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 березня 2021 року (зміненого за ухвалою Сумського апеляційного суду від 15 вересня 2021 року в частині призначення покарання) і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців без конфіскації майна. Покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 жовтня 2020 року, за яким ОСОБА_6 засуджений до позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі статті 75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком із покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК, виконувати самостійно.
Вирішено питання цивільних позовів.
Згідно з вироком суду 02 червня 2021 року приблизно о 18 год ОСОБА_6 спільно з потерпілим ОСОБА_7 , співмешканкою ОСОБА_8 , а також ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , розпивали спиртні напої.
Близько 19 год ОСОБА_7 виявив зникнення власних грошових коштів в сумі 2000 грн, які перебували у кишені куртки, та, запідозривши присутніх у крадіжці, висунув вимогу про повернення. Після цього вийшов з будинку і повернувся вже з цеглинами у руках, якими вдарив по голові спочатку ОСОБА_9 , а потім ОСОБА_6 . У відповідь обвинувачений наніс потерпілому один удар рукою в обличчя спричинивши скалковий перелом кісток носу, який відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, від чого останній впав на підлогу, а потім стрибнув вже на лежачого двома ногами в область живота (на праву частину тулубу) завдавши ОСОБА_7 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, у вигляді закритої травми грудної клітини, травматичного пневмотораксу.
За вироком Сумського апеляційного суду від 29 червня 2022 року вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 березня 2022 року відносно ОСОБА_6 скасовано через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого частиною 1 статті 121 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Згідно частини 1 статті 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання, а саме 1 рік позбавлення волі без конфіскації майна, за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 березня 2021 року (зміненого ухвалою Сумського апеляційного суду від 15 вересня 2021 року в частині призначення покарання), і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна на строк 7 років.
В іншій частині вирок суду залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзіз доповненнями засуджений просить скасувати вирок Сумського апеляційного суду від 29 червня 2022 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону засуджений убачає  у порушенні його права на захист. Зокрема, зазначає, що на досудовому розслідуванні його допит та арешт проводились без участі захисника.
Указує на те, що слідчі експерименти під час досудового розслідування взагалі не проводилися.
Зазначає, що суд допитував свідків з порушенням вимог частини 4 статті 352 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), якою передбачено, що свідки, які ще не дали показань, не мають права перебувати в залі судового засідання під час судового розгляду. 
Крім того, звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про відшкодування ним потерпілому шкоди та про відсутність претензій потерпілого до нього.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність засуджений убачає у тому, що його дії були не вірно кваліфіковані за частиною 1 статті 121 КК, адже він діяв у стані необхідної оборони. 
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить скасувати вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 березня 2022 року та вирок Сумського апеляційного суду від 29 червня 2022 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке, на його думку, полягає у помилковій кваліфікації дій ОСОБА_6 за частиною 1 статті 121 КК, вважає, що його дії повинні бути кваліфіковані за статтею 124 КК - умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений у судовому засіданні просив задовольнити його касаційну скаргу з доповненнями та касаційну скаргу потерпілого.
Прокурор у судовому засіданні просила відмовити в задоволенні касаційних скарг засудженого та потерпілого, вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 березня 2022 року та вирок Сумського апеляційного суду від 29 червня 2022 року залишити без зміни.
Від захисника ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_7 до Суду надійшли заяви про проведення касаційного розгляду без їх участі, в яких вони зазначили, що просять задовольнити касаційні скарги. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку засудженого, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Розглядаючи доводи касаційної скарги з доповненнями засудженого, колегія суддів доходить висновку про їх безпідставність, та уважає їх такими, що не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Так, ОСОБА_6 указує на те, що під час досудового розслідування не проводились слідчі експерименти, проте матеріали кримінального провадження містять протоколи проведення слідчих експериментів від 10 вересня 2021 року за участю ОСОБА_6 (т. 1 а. п. 74, 75), від 08 вересня 2021 року за участю свідка ОСОБА_8 (т. 1 а. п. 106, 107) та від 08 вересня 2021 року за участю свідка ОСОБА_9 
(т. 1 а. п. 113, 114).
Крім того, матеріали кримінального провадження містять заяву ОСОБА_6 про проведення слідчого експерименту без участі захисника (т. 1, а. п. 119), на якій зроблена відмітка захисника  ОСОБА_12 про те, що дана заява написана у її присутності.
Не підтверджуються матеріалами кримінального провадження доводи засудженого про те, що його затримання проводилось без участі адвоката.
Так, 10 вересня 2021 року, за наслідками розгляду клопотання слідчого погодженого з прокурором, ухвалою слідчого судді Конотопського міськрайонного суду Сумської області до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т. 1, а. п. 25, 26). Зазначене клопотання розглядалось за участю захисника   ОСОБА_12 .
Стосовно доводів засудженого про те, що суд допитував свідків з порушенням вимог частини 4 статті 352 КПК, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог частини 4 статті 352 КПК кожний свідок допитується окремо. Свідки, які ще не дали показань, не мають права перебувати в залі судового засідання під час судового розгляду.
20 грудня 2021 року судом першої інстанції, поміж іншого, проводився допит свідків у цьому кримінальному провадженні. З відеозапису вказаного засідання убачається, що жоден зі свідків не був присутнім у залі судового засідання під час судового розгляду до того, як був допитаний. Кожен свідок перед допитом запрошувався до залу судових засідань безпосередньо перед допитом. 
Твердження засудженого про те, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про відшкодування ним потерпілому шкоди та про відсутність претензій потерпілого до нього, також не заслуговують на увагу, адже в матеріалах кримінального провадження містяться:
-          розписка потерпілого ОСОБА_7 від 29 жовтня 2021 року (т. 1, а. п. 50) про те, що він отримав гроші в рахунок відшкодування заподіяної йому моральної та матеріальної шкоди;
-          заява потерпілого від 29 жовтня 2021 року (т. 1, а. п. 51) про відмову від цивільного позову, в якій він також зазначає про відсутній претензій до ОСОБА_6 та просить його суворо не карати.
Крім того, при ухваленні вироку судом першої інстанції врахована вищезазначена позиція потерпілого. Так, при призначенні покарання судом враховано як пом`якшуючу відповідальність обставину - добровільне відшкодування завданих потерпілому збитків, а також пробачення останнього і прохання не карати суворо. Також суд першої інстанції ухвалив закрити провадження у справі за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_6 про стягнення збитків завданих злочином в розмірі 5664, 10 грн внаслідок добровільної сплати і відмови позивача від позову.
Стосовно доводів засудженого про проведення його допиту під час досудового розслідування без участі захисника, колегія суддів зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять протоколу допиту ОСОБА_6 , проте, як убачається з реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1, а. п. 3 - 5), допит підозрюваного ОСОБА_6 проведений 10 вересня 2021 року. Також з реєстру убачається, що 10 вересня 2021 року Центром надання безоплатної вторинної правової допомоги залучено адвоката ОСОБА_13 для захисту ОСОБА_6 . 
Щодо доводів касаційної скарги засудженого та потерпілого про неправильну кваліфікацію дій засудженого, колегія суддів зазначає наступне.
Зазначені вимоги касаційних скарг були предметом розгляду як суду першої інстанції так і суду апеляційної інстанції, з висновками яких погоджується колегія суддів.
Так, як вірно зазначили суди попередніх інстанції, умисне тяжке тілесне ушкодження, передбачене частиною 1 статті 121 КК, з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у виді посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у виді спричинення тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти особі тяжкі тілесні ушкодження, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.
На відміну від умисного тяжкого тілесного ушкодження, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 124 КК, є мотив діяння, який обумовлений захистом винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Частина 1 статті 36 КК необхідною обороною визнає дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина 3 статті 36 КК).
Отже, вирішуючи питання про відсутність чи наявність в діях особи стану необхідної оборони у разі вчинення злочину, пов'язаного з умисним заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, у кожному випадку з урахуванням конкретних обставин справи слід оцінювати акт суспільно небезпечного посягання й акт захисту, встановлювати їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Як вірно зазначили суди попередніх інстанцій, після того, як потерпілий завдав ОСОБА_6 удар цеглиною по голові, останній у відповідь вдарив ОСОБА_7 в обличчя від чого той впав на підлогу і жодної спроби піднятися, тим паче продовжити побиття обвинуваченого, не здійснював, що фактично підтвердили і очевидці. Відтак між спричиненням легких тілесних ушкоджень у вигляді перелому кісток носу, ЗЧМТ, струсу головного мозку заподіяних внаслідок удару підсудного в обличчя потерпілого і падінням останнього на підлогу та стрибком ногами на живіт лежачого ОСОБА_7 , який спричинив тяжкі тілесні ушкодження, минув певний проміжок часу і ці дії не були одномоментними, що виключає їх направленість на захист обвинуваченого від посягання потерпілого та наявність у цей час стану фізіологічного афекту.
Крім того, за ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 грудня 2021 року у цьому кримінальному провадженні було призначено амбулаторну судову комплексну психолого-психіатричну експертизу, відповідно до висновку якої під час вчинення злочину ОСОБА_6 будь-яким психічним захворюванням не страждав, не виявляв ознак якого-небудь тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, перебував у стані простого алкогольного сп`яніння, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На даний час ОСОБА_6 будь-яким психічним захворюванням також не страждає, застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує. На момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 не перебував в стані вираженого емоційного збудження або емоційного напруження, що може розглядатися як психологічна підстава стану сильного душевного хвилювання, відчував негативно забарвлене емоційне переживання обурення поєднане з острахом за власне здоров`я, яке не досягло афектної глибини та суттєво не вплинуло на його свідомість та поведінку, отже не перебував у стані фізіологічного афекту (т. 1, а. п. 143-149).
За таких обставин стрибок ногами на живіт лежачого потерпілого, який вже не здійснював активних дій, не може свідчити про перевищення меж необхідної оборони, а вказує на направленість умислу саме на спричинення тяжких тілесних ушкоджень з мотивів помсти.
Також суди звернули увагу на той факт, що як ОСОБА_7 так і ОСОБА_6 були в стані алкогольного сп`яніння, потерпілий вдарив ОСОБА_6 цеглиною, потім останній вдарив потерпілого рукою в обличчя, той похитнувся, упав. Не зважаючи на те, що саме з цього моменту в засудженого та інших, життю і здоров`ю яких ніби то була загроза зі сторони потерпілого, з`явилася можливість покинути місце події, він продовжив побиття вже лежачого потерпілого завдавши йому умисного, цілеспрямованого удару в область грудної клітини, який потерпілому і спричинив тяжкого тілесного ушкодження.  
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_14 були правильно кваліфіковані за частиною 1 статті 121 КК, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегія суддів не встановила, а тому підстави для задоволення касаційних скарг засудженого та потерпілого відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 березня 2022 року та вирок Сумського апеляційного суду від 29 червня 2022 року залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого з доповненнями ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                          ОСОБА_3