УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №285/6776/22 Головуючий у 1-й інст. Сташків Т.Г 
Категорія 36 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого - судді Трояновської Г.С.
суддів: Коломієць О.С., Павицької Т.М.

розглянувши у порядку письмового провадження (без повідомлення учасників) цивільну справу № 285/6776/22 за заявою Акціонерного товариства «Оператора газорозподільних систем «Житомиргаз» про видачу судового наказу про стягнення заборгованості
за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» на ухвалу Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 19 грудня 2022 року, постановлену під головуванням судді Сташків Т.Г. у м. Новоград-Волинському,

в с т а н о в и в:

У грудні 2022 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» звернулося до суду із заявою, у якій просило видати судовий наказ про стягнення із ОСОБА_1 заборгованості за спожитий природній газ в сумі 2231, 32 грн за період лютого 2022 - травня 2022, а також судовий збір в розмірі 248 грн. 10 коп.
Ухвалою Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 19 грудня 2022 року відмовлено у видачі судового наказу.
В апеляційній скарзі, АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що не погоджується з позицією суду першої інстанції щодо безумовної наявності письмового договору між сторонами, адже законодавство передбачає укладення договору шляхом вчинення конклюдентних дій, одним із яких є оплата за надані послуги шляхом споживання природного газу. 
Вказує, що згідно ч. 1, 2 ст. 40 Закону України «Про ринок природного газу», розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.
Зазначає, що в п. 1.3. Типового договору розподілу природного газу зазначено, що цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статтей 633,635,641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір. Окрім того, в п. 1.4. Типового договору розподілу природного газу зазначено терміни, що використовуються в Договорі мають такі значення : заява- приєднання – письмова заява приєднання Споживача до умов цього договору, складена відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем, що містить персоніфіковані дані щодо Споживача та його об`єкта та невід`ємною частиною цього Договору. 
Вказує, що споживання природного газу за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається. 
Зазначає, що Типовий договір розподілу природного газу укладається шляхом вчинення споживачем однією з дій: 1) підписання заяви- приєднання, 2) споживання природного газу, 3) оплата рахунку заявника). Заява про приєднання не є письмовим Типовим договором розподілу природного газу, а лише письмовою заявою споживача, як один з трьох можливих способів укладання Типового договору розподілу природного газу. Згідно абзацу 4 п. 5 глави 2 розділу VI Кодексу Газорозподільних систем, споживач у випадку не погодження щодо приєднання до умов Типового договору розподілу природного газу повинен був надати оператору газорозподільної системи заяву про припинення розподілу природного газу. 
Вважає посилання суду першої інстанції на постанови судів апеляційних інстанцій в оскаржуваній ухвалі є помилковим через застосування не актуальних позицій Верховного Суду у зв`язку зі зміною правового регулювання спірних правовідносин. 
Вказує, що судом першої інстанції не враховано висновків суду щодо застосування норм права в постановах Верховного Суду від 05.12.2018 по справі № 573/1695/16-ц; від 06.09.2019 по справі № 263/6044/18; від 05.12.2028 по справі 591/393/17; від 07.11.2018 по справі № 214/2435/17; від 22.09.2022 по справі № 339/217/18, від 14.09.2022 по справі № 717/341/21. 
Відповідно до ч.2 ст.369 ЦПК України апеляційні скарги на ухвали суду, зазначені в пункті 1 частини першої статті 353цього Кодексу, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
За таких обставин, апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до приписів ч.13 ст.7 ЦПК України, якою передбачено, що розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів справи 09.12.2022 Акціонерне товариство «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» звернулося до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення із ОСОБА_1 заборгованості за спожитий природний газ в розмірі 2 231 грн. 32 коп., за період лютого 2022 -травня 2022.
Відмовляючи у задоволенні заяви про видачу судового наказу, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки до заяви про видачу судового наказу не долучено договору, укладеного у письмовій формі між заявником та боржником, за яким пред`явлено вимоги про стягнення грошової заборгованості, то у видачі судового наказу необхідно відмовити на підставі п. 3 ч. 3 ст. 163 та п. 1 ч. 1ст.165 ЦПК України.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. 
Згідно з ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до ч. 1 ст. 160 ЦПК України, судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 161 ЦПК України, судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення заборгованості за оплату житлово-комунальних послуг, телекомунікаційних послуг, послуг телебачення та радіомовлення з урахуванням індексу інфляції та 3 відсотків річних, нарахованих заявником на суму заборгованості.
Особа має право звернутися до суду з вимогами, визначеними у частині першій цієї статті, в наказному або спрощеному позовному провадженні на свій вибір (ч. 2 ст. 161 ЦПК України).
Згідно з частиною 3 статті 163 ЦПК України до заяви про видачу судового наказу додаються: документ, що підтверджує сплату судового збору; документ, що підтверджує повноваження представника, якщо заява підписана представником заявника; копія договору, укладеного в письмовій (в тому числі електронній) формі, за яким пред`явлено вимоги про стягнення грошової заборгованості; інші документи або їх копії, що підтверджують обставини, якими заявник обґрунтовує свої вимоги.
Наказне провадження - один із видів проваджень цивільного судочинства, у якому без розгляду справи по суті на підставі безспірних вимог та доказів, поданих заявником, видається судовий наказ, згідно з яким з боржника стягуються грошові кошти.
Одними з характерних ознак наказного провадження є: спрощена, оскільки має місце «урізана» цивільна процесуальна форма: на нього не поширюються принципи гласності, усності, безпосередності, змагальності; не може бути пред`явлено зустрічний позов; урізана модель стадійності цивільного процесу: немає попереднього судового засідання, судового розгляду справи по суті; сторони не повідомляються про видачу судового наказу; судовий наказ видається за відсутності сторін та видача судового наказу здійснюється лише на підставі безспірних письмових доказів, поданих заявником.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.165 ЦПК України, суддя відмовляє у видачі судового наказу, якщо заява подана з порушеннями вимог статті 163 цього Кодексу.
Судом встановлено та вбачається із матеріалів справи, що всупереч зазначеним вище вимогам, Акціонерним товариством «Оператором газорозподільних систем «Житомиргаз» до заяви не додано копію підписаного сторонами договору, укладеного між заявником та боржником, за яким пред`явлено вимоги про стягнення грошової заборгованості, також не додано підписаної боржником заяви-приєднання до Типового договору постачання газу побутовим споживачам в паперовому чи електронному вигляді. Окрім того, заявником не додано фінансового стану по рахунку споживача № НОМЕР_1 з якого вбачається безспірність заборгованості ОСОБА_1 .
Посилання в апеляційній скарзі на п. 1.3 та 1.4 Типового договору розподілу природного газу не можуть бути враховані, оскільки подання копії договору, за яким пред`явлено вимоги про стягнення грошової заборгованості є імперативною вимогою цивільного процесуального законодавства.
В апеляційній скарзі міститься посилання на те, що є неактуальним Узагальнення Верховного Суду України «Практика розгляду судами цивільних справ у наказному провадженні», на яке зіслався суд першої інстанції і у якому зазначено, що «поняття та характеристика письмової форми правочину регламентується нормами Цивільного кодексу України. Суди по-різному розуміють зміст поняття «правочин, вчинений у письмовій формі». Деякі суди помилково вважають достатнім доказом наявності правочину будь-які письмові дані про наявність боргу. Правильною вбачається практика тих судів, що, передусім, вимагають надання заявником власне договору, підписаного сторонами. Трапляються випадки, коли власник (наймач) квартири або будинку фактично проживає у квартирі або будинку, споживає послуги з тепло-, водопостачання, водовідведення тощо, але письмового договору з ним постачальники цих послуг не укладали. Фактично заборгованість утворюється, але її не можна вважати такою, що ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі. Її розміри та підстави виникнення повинні встановлюватися судом у позовному провадженні. Тому суди в таких випадках правильно відмовляють у видачі судового наказу». 
Заявник вказує, що Узагальнення не відповідає нормам чинного цивільно-процесуального законодавства.
Колегія суддів такі заперечення не враховує, оскільки заявником не наведено висновків Верховного Суду, які ці положення спростовують.
Посилання в апеляційній скарзі на постанови Верховного Суду від 05.12.2018 по справі № 573/1695/16-ц; від 06.09.2019 по справі № 263/6044/18; від 05.12.2028 по справі 591/393/17; від 07.11.2018 по справі № 214/2435/17; від 22.09.2022 по справі № 339/217/18, від 14.09.2022 по справі № 717/341/21 не спростовують доводів заявника, оскільки у зазначених справах вирішено спір у позовному, а не у наказному провадженні.
Колегія суддів вважає, що публікація на сайті є публічною офертою, що за відсутності письмового підтвердження боржника про прийняття такої пропозиції є недостатнім доказом про укладення договору. 
Наведені з цього приводу доводи скарги про укладення договору є недоведеними, і тому колегія суддів їх відхиляє. 
       В даному випадку визначальним для правильного застосування норм процесуального права та можливості розгляду справи за правилами наказного провадження, яке законодавець відокремив від інших видів провадження у цивільних справах, і видачі судового наказу як особливої форми судового рішення, є саме наявність укладеного між сторонами в письмовій (електронній) формі договору, а не фактичне існування договірних відносин.
Відтак, колегія суддів вважає, що факт отримання послуг боржником та розмір визначеної заявником заборгованості не є безспірним і має доводитись в порядку позовного провадження, а тому суд першої інстанції дійшов обгрунтовного висновку про відмову у видачі судового наказу.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, постановлена з дотриманням норм процесуального права, підстави для її скасування відсутні, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.
Керуючись статтями 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператора газорозподільних систем «Житомиргаз» - залишити без задоволення.
Ухвалу Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 19 грудня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий  Судді