Номер провадження: 22-ц/813/2050/23 
Справа № 946/3274/20
Головуючий у першій інстанції Смокіна Г. І.
Доповідач Цюра Т. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: 
Головуючого: Цюри Т.В.,
Суддів: Гірняк Л.А., Сегеди С.М.,
За участю секретаря судового засідання: Мілєвої М.С., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду апеляційну скаргу Громади володарів приватних квартир «Пенати-2» на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16 липня 2021 року по цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до Громади володарів приватних квартир «Пенати-2» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу
В С Т А Н О В И В:

       У червні 2020 року, ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Громади володарів приватних квартир «Пенати-2» (далі - ГВПК «Пенати-2»), у якому після уточнення своїх позовних вимог (Том І: а.с. 125) просила суд:
- поновити її на роботі на посаді прибиральниці приміщень Громади володарів приватних квартир «Пенати-2» на 1,5 ставки;
- стягнути з відповідача на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 26400 грн.;
- стягнути з керівника ГВПК «Пенати-2» ОСОБА_2 моральну шкоду (оплату лікування і доведення до інвалідності) в розмірі 200 000 грн.;
- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення її на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу і моральної шкоди. 
Свої вимоги ОСОБА_1 мотивувала тим, що з 11.02.2020 року працювала у відповідача на 0,5 ставки, фактично виконувала обсяг роботи на 1,5 ставки, при цьому відповідач не забезпечував відповідні умови праці. 04.05.2020 року була звільнена з посади за ст. 40 КЗпП України, у трудовій книжці не вказано, за яким пунктом її звільнено. Повідомлення про звільнення отримала поштою 06.05.2020 року. На час звільнення перебувала на лікарняному. 30.04.2020 року про погане самопочуття та звернення до медичного закладу за допомогою повідомляла керівництво. Крім того, звільнення відбулось під час дії карантину.
       Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16 липня 2021 року уточнену позовну заяву ОСОБА_1 від 07 липня 2021 року в частині вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - прийнято.
У прийнятті уточненої позовної заяви ОСОБА_1 від 07 липня 2021 року в частині вимоги про стягнення моральної шкоди - відмовлено та повернуто позивачці.
Роз`яснено позивачці право на звернення до суду з вказаною вимогою на загальних підставах.
Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16 липня 2021 року позов ОСОБА_1 до Громади володарів приватних квартир «Пенати-2» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу – задоволено частково.
Поновлено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Ізмаїльським РВ ГУДМС України в Одеській області 21 травня 2013 року) на посаду прибиральниці приміщень Громади володарів приватних квартир «Пенати-2».
Стягнуто з Громади володарів приватних квартир «Пенати-2» (ЄДРПОУ – 24536389, адреса: 68600, Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Івана Франка, 9) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Ізмаїльським РВ ГУДМС України в Одеській області 21 травня 2013 року, ідентифікаційний номер – НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 44150,68 грн.
Стягнуто з Громади володарів приватних квартир «Пенати-2» (ЄДРПОУ – 24536389, адреса: 68600, Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Івана Франка, 9), в дохід держави судові витрати (судовий збір) в сумі 840,80 грн., зарахувавши до спеціального фонду Державного бюджету України.
Додатковим рішення цього ж суду від 21 липня 2021 року допущено негайне виконання рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16 липня 2021 року в частині поновлення  ОСОБА_1  на роботі та стягнення заробітної плати в межах платежу за один місяць.
Не погоджуючись із рішенням суду від 16 липня 2021 року, ГВПК «Пенати-2» подало до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить суд скасувати рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16 липня 2021 року та постановити нове рішення, яким у позовних вимогах ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі. 
У відзиві на апеляційну скаргу, ОСОБА_1 , посилаючись на її необґрунтованість, просить суд рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16 липня 2021 року залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. 
Про судове засідання суду апеляційної інстанції, призначене на 26.01.2023 року,  учасники справи були повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення. 
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.
У відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене).   Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржуване рішення суду зазначеним вимогам не в повній мірі відповідає, з огляду на наступне. 
Так, судом першої інстанції встановлено, що з 11.02.2020 року ОСОБА_1 на підставі наказу від 07.02.2020 року №4 прийнята на роботу на посаду прибиральниці приміщень Громади володарів приватних квартир «Пенати-2» на 0,5 ставки, що підтверджено копією трудової книжки, заявою від 11.01.2020 року та сторонами не заперечувалось (а.с. 4).
09.04.2020 року складено акт № 1 про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці (а.с. 18).
10.04.2020 року складено акт про відмову позивачки від надання пояснень (а.с. 19).
25.04.2020 року складено акт № 2 про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці (а.с. 22).
27.04.2020 року складено акт про відмову позивачки від надання пояснень (а.с. 23).
Наказом відповідача від 30.04.2020 року № 5 ОСОБА_1 звільнена з посади прибиральниці з 04.05.2020 року згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с. 38).
Згідно витягу з журналу виходу на роботу наданого представником відповідача, позивачка виходила на роботу 08.04.2020 року (середа), 10.04.2020 року (п`ятниця), 14.04.2020 року (вівторок), 15.04.2020 року (середа), 18.04.2020 року (субота), 21.04.2020 року (вівторок), 23.04.2020 року (четвер), 27.04.2020 року (понеділок), 30.04.2020 року (четвер), 09.04.2020 року – не прийшла (а.с.59).
Згідно листка непрацездатності серії АДЖ № 652578 ОСОБА_1 перебувала на амбулаторному лікуванні з 04.05.2020 року до 14.05.2020 року (а.с. 93).
Ухвалюючи оскаржуване рішення, районний суд виходив з того, що відповідачем не було доведено факту прогулу позивачки у відповідні дні, а отже підстав для звільнення останньої за п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України - не було, у зв`язку із чим, суд дійшов висновку про задоволення вимоги позивачки ОСОБА_1 про поновлення її на роботі. При цьому, суд також дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 44150,68 грн.
Проте, апеляційний суд не може повністю погодитися із таким висновком районного суду, оскільки він не в повній мірі відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи, виходячи з наступного. 
Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Припинення трудового договору може мати місце лише з підстав, передбачених законодавством (ст. 3 КЗпП України).
Статтею 5-1 КЗпП України передбачено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених згідно з п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки).
Прогул є дисциплінарним проступком. До звільнення з цієї підстави застосовується положення ст. 147, 148, 149 КЗпП України. За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення (ч. 1 ст. 147 КЗпП України). До застосування дисциплінарного стягнення до працівника, власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку (ст. 149 КЗпП України).
Порушення трудової дисципліни - це невиконання чи неналежне виконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. Трудові обов`язки працівника визначаються у посадовій (робочій) інструкції. КЗпП України не містить переліку випадків, в яких може застосовуватися догана чи звільнення. Притягнення до дисциплінарної відповідальності і накладення стягнення - це право роботодавця, а не його обов`язок. При визначенні виду стягнення враховуються попередня робота працівника, його ставлення до праці.
До застосування дисциплінарного стягнення власник повинен зажадати від працівника письмові пояснення. Якщо працівник відмовився від цього, власник повинен скласти акт про відмову від дачі пояснень і провести дисциплінарне розслідування порушення трудової дисципліни. Власник підприємства зобов`язаний, застосовуючи певний вид дисциплінарного стягнення, видати наказ (розпорядження), в якому в обов`язковому порядку зазначити мотиви застосування стягнення.
Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.
Правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами.
У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, підлягають з`ясуванню обставини, в чому конкретно полягало порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п. 4 ч. 1 ст. 40, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
Законодавством не визначено переліку обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати надані сторонами докази.
Вказаний висновок висловлений, зокрема, у постанові Верховного Суду від 11 березня 2020 року у справі № 459/2618/17.
Згідно п. «а» ст. 9 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованої постановою ВР № 3933-ХІІ від 04.02.1994 року, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення лежить на роботодавці.
Судовим розглядом справи встановлено, що заперечуючи проти позову, ГВПК «Пенати-2»зазначав, що позивачка ОСОБА_1 була відсутня на роботі 09.04.2020 та 25.04.2020 року, в підтвердження чого відповідач надав до суду:
- копію витягу з журналу виходу на роботу (Том І: а.с. 59);
- копію Акту №1 про відсутність працівника на робочому місці від 09.04.2020 року (Том І: а.с. 18);
- копію Акту про відмову написати пояснювальну записку від 10.04.2020р. (Том І: а.с. 19);
- копію Акту №2 про відсутність працівника на робочому місці від 25.04.2020 року (Том І: а.с. 22);
- копію Акту про відмову написати пояснювальну записку від 27.04.2020р. (Том І: а.с. 23);
- копію посадової інструкції прибиральника під`їзду (Том І: а.с. 17). 
Разом з тим, як вірно встановлено судом, у наданій відповідачем копії Витягу з журналу виходу на роботу в довільній формі зазначені дати виходу працівника на роботу та обсяг виконаних ним робіт. При цьому, кількість відпрацьованих годин, не вказана. Більш того, з наданої відповідачем до суду копії аркуша з записами, взагалі не вбачається, що це «Витяг з журналу виходу на роботу». Вказана копія, у порушення вимог ст. 95 ЦПК України належним чином не завірена (Том І: а.с. 59). 
Відповідно до ч.1-5 ст. 95 ЦПК України,  письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону. Електронна копія письмового доказу не вважається електронним доказом. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.
Окрім того, судом також встановлено, що в акті № 2 про відсутність на робочому місці від 25.04.2020 року відсутній підпис працівника, а запис про відмову від ознайомлення та підпису – не зазначено (а.с. 22). 
З урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд погоджується із висновком районного суду про те, що відповідачем не доведено факту прогулу позивачки у відповідні дні, а отже підстав для звільнення останньої за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, не було, оскільки жодних належних та допустимих доказів на підтвердження обов`язку виходу позивачки на роботу 09.04.2020 року (четвер) та 25.04.2020 року (субота), з урахуванням іі роботи на 0,5 ставки, в тому числі графіку роботи, з яким позивачку ознайомлено, відповідач до суду не надав. 
У доводах апеляційної скарги ГВПК «Пенати-2 посилається на те, що суд не розібрався у всіх обставинах справи та помилково дійшов до висновку, що відповідачем не доведено факту прогулу позивачки у відповідні дні, оскільки невихід працівника на роботу 09.04.2020 року та 25.04.2020 року зафіксований Актами про невихід на роботу.
Разом з тим, на вказані доводи апелянта слід зазначити наступне.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірвано власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Прогул це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно або в цілому). Для звільнення працівника на такій підставі роботодавець повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня. 27.08.2020 Верховний Суд розглянув справу № 161/14225/19 (провадження № 61-8917св20), у якій зробив правовий висновок, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
Визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.
Як встановлено судом, з 11.02.2020 року ОСОБА_1 на підставі наказу від 07.02.2020 року № 4 працювала на посаді прибиральниці приміщень Громади володарів приватних квартир «Пенати-2» на 0,5 ставки, що підтверджено копією трудової книжки та заявою позивачки від 11.01.2020 року (а.с. 4, 16).
ГВПК «Пенати-2» зазначає, що 09.04.2020 року та 25.04.2020 року позивачка не вийшла на роботу, що зафіксовано відповідними Актами про відсутність на робочому місці.
Проте, як вірно встановлено судом, в вищезазначених Актах про відсутність на робочому місці не вказано конкретний час відсутності працівника ОСОБА_1 , а в акті № 2 від 25.04.2020 року відсутній підпис працівника та запис про відмову від ознайомлення та підпису. 
Як зазначає позивачка ОСОБА_1 , про Акти про прогули та Акти про відмову ознайомитися із актами про прогули вперше вона дізналася і побачила лише в суді. 
Слід зазначити, що неявку працівника фіксують також у табелі обліку робочого часу. Відсутність працівника має бути зафіксована при веденні щоденного (щозмінного) обліку використання робочого часу.
Однак, матеріали справи не містять та відповідач не надав ні до суду першої інстанції ні до суду апеляційної інстанції будь – якого графіку, обліку, табелю, журналу або інших документів щодо виходу працівників на роботу, з урахуванням специфіки роботи позивачки.
Натомість вже на стадії апеляційного розгляду справи, відповідач у своїй апеляційній скарзі зазначає, що робочий день ОСОБА_1 був встановлений з 08-00 год. до 12-00 год. щоденно. В обов`язки працівника входило прибирання під`їздів багатоквартирного житлового будинку наступним чином: прибиранню підлягають під`їзди житлового будинку 1 раз на тиждень кожен під`їзд. Також відповідач зазначає, що об`єм робіт був визначений посадовою інструкцією. (Том І: а.с. 173). 
Проте, апеляційний суд зазначає, що жодних доказів в підтвердження того, що робочий день ОСОБА_1 був встановлений з 08-00 год. до 12-00 год. щоденно, відповідачем до суду не надано.
При цьому, у відзиві на дану апеляційну скаргу, ОСОБА_1 зазначає, що згідно з усною домовленістю з Головою ГВПК «Пенати – 2» ОСОБА_2 їй були встановлені для роботи три дні з п`яти робочих і частіше за все це були: понеділок, середа, п`ятниця. Також сторони домовилися, що прибирати під`їзди на вихідні та святкові дні позивачка не буде, щоб не турбувати жильців квартир. Невиходів на роботу і лікарняних листів з 11.02.2020 року по 29.04.2020 року в неї не було. 
Тобто, всі вищевказані обставини лише підтверджують те, що між сторонами встановленого графіку роботи в тому числі і табелю обліку робочого часу щодо виходу працівників на роботу, зокрема ОСОБА_1 не було і відповідно позивачка не була ознайомлена із відповідними документами. 
Отже, з урахуванням вищевикладених обставин, суд вірно дійшов висновку, що відповідачем факту прогулу позивачки у відповідні дні не доведено, а отже підстав для звільнення останньої за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, не було. При цьому, як встановлено судом, дисциплінарне розслідування порушення трудової дисципліни взагалі не проводилось; у наказі про звільнення не зазначено мотиви застосування стягнення, із наказом про звільнення працівника не ознайомлено.
В цій частині рішення суду обґрунтованим і доводи апеляційної скарги його не спростовують. 
Разом з тим, апеляційний суд не може погодитися із висновком районного суду щодо розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Так, як вбачається з матеріалів справи, суд прийняв розрахунок, наведений позивачем, виходячи з кількості відпрацьованих днів – 35 та обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05.05.2020 року по день ухвалення рішення суду, що як зазначив суд становить 44150,68 (301 робочий день х 146,68 грн.) з урахуванням податків та інших обов`язкових платежів.
Між тим, у доводах апеляційної скарги, відповідач зазначає, що суд невірно зробив розрахунок середньої заробітної плати за вимушений прогул у розмірі 146,68 грн. в день, оскільки в матеріалах справи міститься довідка про заробітну плату позивача, де зазначено, що за березень та квітень на 0,5 ставки прибиральниці нараховано по 2567 грн. (а.м. 7), а тому розрахунок середньої заробітної плати позивачки становить: 2567 грн. х 2= 5134 грн. : на 61 (31+30) календарний день = 84,16 грн., а не 146, 68 грн. як зазначив суд у своєму рішенні. 
Перевіряючи розрахуноксереднього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд виходить з наступного.  
Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Матеріали справи містять довідку щодо заробітної плати ОСОБА_1 за лютий –травень 2020 року, з якої вбачається, що фактично нарахована зарплата за березень та квітень 2020 року в загальному розмірі склала 5134 грн. (2567 грн. + 2567 грн.) (Том І: а.с. 7). 
Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок).
Згідно пункту 8 Порядку, середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Враховуючи те, що позивачці були встановлені для роботи три дні з п`яти робочих (частіше за все це були: понеділок, середа, п`ятниця), а відповідачем іншого графіку до суду не було надано, то слід встановити, що позивачка ОСОБА_1 у березні 2020 року фактично відпрацювала 13 робочих днів, і в квітні 2020 року – також 13 робочих днів. 
Тобто, загальна кількість фактично відпрацьованих робочих днів у розрахунковому періоді становить 26 днів (13 +13). 
Отже розрахунок середньої заробітної плати складає: 5134 (фактично нарахована заробітна плата у розрахунковому періоді) : 26 (відпрацьовані робочі дні у розрахунковому періоді) = 197,46 грн. 
Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді згідно абзацу 2 пункту 8 Порядку.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства згідно абзацу 3 пункту 8 Порядку.
Так, останніми двома календарними місяцями для розрахунку були березень та квітень місяці 2020 року, 13 та 13 робочих дні відповідно, тобто середньомісячне число робочих днів у місяці становить: 13+13/2=13 днів.
Розрахунковий період станом на 04 травня 2020 року - 16 липня 2021 року (період вимушеного прогулу до ухвалення оскаржуваного рішення суду) становить: 176 робочих днів. 
Таким чином, сума, яка підлягає до виплати позивачці за час вимушеного прогулу за період з 04 травня 2020 року - 16 липня 2021 року включно, становить 34752,96 грн. (197,46 грн. х 176 робочих днів).
При цьому, указаний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначений без утримання податку й інших обов`язкових платежів.
Вищевказаний порядок розрахунку відповідає сформованій правовій позиції щодо розрахунку середньої зарплати за час вимушеного прогулу у постанові Верховного Суду України від 14.09.2016 року у справі № 6-419цс16. Також, така система розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідає постанові Верховного Суду від 26.08.2020 року у справі №501/2316/15-ц.
При цьому, суд першої інстанції свій розрахунок не навів, а погодився з розрахунком позивачки, не перевіривши його правильність.
Відповідно до пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року Про практику застосування судами законодавства про оплату праці задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Однак, відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно ч. ч. 1, 3 ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Як вбачається з уточненої позовної заяви (Том І: а.с. 125) позивач просила суд:
- поновити її на роботі на посаді прибиральниці приміщень Громади володарів приватних квартир «Пенати-2» на 1,5 ставки;
- стягнути з відповідача на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 26400 грн.;
- стягнути з керівника ГВПК «Пенати-2»  ОСОБА_2  моральну шкоду (оплату лікування і доведення до інвалідності) в розмірі 200 000 грн.
Отже , оскільки суд розглядає справи в межах позовних вимог, на користь позивачки підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах заявлених вимог в розмірі 26400 грн.
За змістом ч.ч. 1, 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (пункт 4 частини першої статті 376 ЦПК України).
Згідно з частиною другою статті 376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Частиною четвертою статті 376 ЦПК України визначено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
У зв`язку з наведеним вище правильне по суті судове рішення підлягає зміні в частині зменшення стягнутої судом суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 44150 гривен 68 копійок до 26400 грн. В іншій частині рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16 липня 2021 року слід залишити без змін. 
На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд 
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Громади володарів приватних квартир «Пенати-2» - задовольнити частково. 
Рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16 липня 2021 року – змінити, зменшивши розмір стягнутого середнього заробітку за час вимушеного з 44150 (сорок чотири тисячі сто п`ятдесят) гривен 68 копійок до 26400 (двадцять шість тисяч чотириста) гривнів, без утримання податків, зборів й інших обов`язкоих платежів. 
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 06.02.2023 року.

Головуючий                                                                Т.В. Цюра

Судді:                                                                 Л.А. Гірняк

С.М. Сегеда