ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"08" лютого 2023 р.                                                       Справа №914/2137/21
Західний апеляційний господарський суд в складі колегії суддів: 
головуючий суддя                                                            Желік М.Б.  
судді                                                                                    Орищин Г.В.
                                                                                            Галушко Н.А.

за участю секретаря судового засідання Гуньки О.П.

розглянувши апеляційні скарги Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» №4 від 04.01.2022 (вх.ЗАГС. №01-05/109/22 від 06.01.2022) та Фізичної особи підприємця Філяка Євгена Зеновійовича №7 від 13.01.2022 (вх. №01-05/229/22 від 17.01.2022)
на рішення Господарського суду Львівської області від 20.12.2021 (повний текст рішення складено 24.12.2021, суддя Синчук М.М.) 
у справі №914/2137/21
за позовом: Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій», м. Червоноград
до відповідача: Фізичної особи підприємця Філяк Євгена Зеновійовича, м.Львів
про: розірвання договору, стягнення заборгованості у розмірі 829 016, 42 грн та 372 084, 59 грн. пені
та за зустрічним позовом: Фізичної особи підприємця Філяк Євгена Зеновійовича, м.Львів
до відповідача за зустрічним позовом: Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій», м. Червоноград
про: визнання недійсним п.8.7 Договору, стягнення заборгованості у сумі 47 804,00 грн, розірвання Договору №2018/05/23-01 від 23 травня 2018 року

за участю представників:
від позивача:  Мацей М.М. – представник ( в режимі відеоконференції)
від відповідача: Гринчук А.М. - представник

Учасникам процесу роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст.ст. 35, 42, 46, Господарського процесуального кодексу України. 
Відповідно до ст.222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснюється технічними засобами.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Львівської області від 20.12.2021 у справі №914/2137/21 відмовлено у задоволенні первісного та зустрічного позовів.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 20.12.2021 у справі №914/2137/21 в частині відмови в задоволенні первісного позову скасувати і в цій частині ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» задовольнити у повному обсязі, стягнути судові витрати, понесені в суді першої та апеляційної інстанції, на користь апелянта, в решті оскаржене рішення залишити без змін.
Окрім того, апелянт просив витребувати у Філяка Євгена Зеновійовича програмне забезпечення, яке мало бути створене згідно з договором №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення» на електронному носієві інформації, яке необхідне для призначення експертизи, та зазначав, що після надання позивачем програмного забезпечення буде заявлене клопотання про призначення експертизи у сфері інтелектуальної власності.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.01.2022 справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: Желік М.Б. - головуючий суддя, члени колегії – Орищин  Г.В., Галушко Н.А.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 10.01.2022 відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд справи № 914/2137/21 на 09.02.2022.
Також не погоджуючись із рішенням Господарського суду Львівської області від 20.12.2021 у справі №914/2137/21, ФОП Філяк Є.З. звернувся до Західного апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення в частині відмови в задоволенні зустрічної позовної вимоги про розірвання договору «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення» №2018-09-25/01 від 25.09.2018 у зв`язку з його порушенням замовником, вказану зустрічну позовну вимогу задоволити повністю.
Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 17.01.2022 справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: Желік М.Б. - головуючий суддя, члени колегії – Орищин  Г.В., Галушко Н.А.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 01.02.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи підприємця Філяка Євгена Зеновійовича та призначено до розгляду на 09.02.2022.
20.01.2022 на адресу суду надійшли письмові пояснення ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» щодо усних виступів представника ФОП Філяк Є.З. в судових засіданнях в суді першої інстанції.
31.01.2022 від ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» на електронну адресу суду надійшла заява про намір подати докази понесення витрат на правову допомогу відповідно до ч.8 ст.129 ГПК України.
09.02.2022 на електронну адресу суду від ТзОВ «Червоноградський завод металоконструкцій» надійшов відзив на апеляційну скаргу ФОП Філяка Є.З. №57 від 08.02.2022 (вх. №01-04/840/22 від 09.02.2022) та заперечення на клопотання про призначення експертизи. 
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 09.02.2022 об`єднано апеляційні скарги ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» та ФОП Філяка Є.З. на рішення Господарського суду Львівської області від 20.12.2021 у справі №914/2137/21 в одне апеляційне провадження та оголошено перерву до 09.03.2022.
11.02.2022 на адресу суду надійшов відзив ФОП Філяка Є.З. на апеляційну скаргу ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій», а також заперечення на клопотання про витребування програмного забезпечення.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 09.03.2022 відкладено розгляд справи на 13.04.2022.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 13.04.2022 розгляд справи відкладено на 01.06.2022.
25.04.2022 на електронну адресу суду надійшли письмові пояснення ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» на обґрунтування доводів апеляційної скарги, у яких апелянт просить врахувати перелічені ним правові позиції Верховного Суду.
31.05.2022 від представника ФОП Філяка Є.З. на електронну адресу суду надійшло клопотання про зупинення розгляду справи у зв`язку із перебуванням адвоката Худзія Д.М., який є єдиним представником ФОП Філяка Є.З., з 07.03.2022 на службі у Збройних силах України. 
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 01.06.2022 відмовлено у задоволенні клопотання представника ФОП Філяка Є.З. адвоката Худзія Д.М. про зупинення розгляду справи №10 від 31.05.2022 (вх.№01-05/1176/22 від 31.05.2022), розгляд справи відкладено на 22.06.2022.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 22.06.2022 розгляд справи відкладено на 06.07.2022.
28.06.2022 на електронну адресу суду надійшло клопотання ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» про призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності.
05.07.2022 на електронну адресу суду надійшло заперечення ФОП Філяка Є.З. щодо призначення судової експертизи.
15.08.2022 на електронну адресу суду надійшло додаткове заперечення ФОП Філяка Є.З. проти призначення судової експертизи.
19.08.2022 на адресу суду надійшло клопотання ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» про витребування доказів.
14.09.2022 на електронну адресу суду надійшли доповнення до заперечення ФОП Філяка Є.З. проти клопотання ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» про призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 27.06.2022.
В судових засіданнях 06.07.2022, 17.08.2022, 14.09.2022 оголошувалась перерва.
У зв`язку із масовими ракетними обстрілами по всій території України судове засідання, призначене на 12.10.2022,  не відбулося. Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 14.10.2022 розгляд справи призначено на 02.11.2022.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 02.11.2022 розгляд справи відкладено на 30.11.2022.
30.11.2022 розгляд справи не відбувся у зв`язку з перебуванням у відпустці  члена колегії судді - Орищин Г.В. (з 29.11.2022 по 01.12.2022). Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 02.12.2022 розгляд справи призначено на 14.12.2022.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 14.12.2022 розгляд справи відкладено на 11.01.2023.
11.01.2023 розгляд справи не відбувся у зв`язку з перебуванням члена колегії судді - Орищин Г.В. у відрядженні.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 розгляд справи призначено на 08.02.2023.
В судовому засіданні 08.02.2023 відмовлено у задоволенні клопотань ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» про витребування доказів та призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності, про що постановлено відповідну ухвалу.
Представник ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» вимоги апеляційної скарги підтримав, просив рішення Господарського суду Львівської області від 20.12.2021 у справі №914/2137/21 в частині відмови в задоволенні первісного позову скасувати і в цій частині ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» задовольнити у повному обсязі, в решті оскаржене рішення залишити без змін, а в задоволенні вимог апеляційної скарги ФОП Філяка Є.З. – відмовити.
Представник ФОП Філяка Є.З. вимоги апеляційної скарги підтримав, просив рішення Господарського суду Львівської області від 20.12.2021 у справі №914/2137/21 в частині відмови в задоволенні зустрічної позовної вимоги про розірвання договору скасувати, розірвати договір «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення» №2018-09-25/01 від 25.09.2018 у зв`язку з його порушенням замовником, а в задоволенні вимог апеляційної скарги ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій»  відмовити. 
Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційних скарг не підлягають задоволенню, а відтак оскаржуване рішення слід залишити без змін, з огляду на наступне.

Товариство з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Фізичної особи – підприємця Філяка Євгена Зеновійовича про розірвання договору №2018-09-25/01 від 25.09.2018 «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення» на підставі п.10.05.3. договору у зв`язку з порушенням п.3.1. та додатків до нього, в тому числі порушення календарного плану-графіку робіт, стягнення коштів у розмірі 829 016,42 грн. за невиконання умов договору, стягнення пені в розмірі 372 084,59 грн.
Позовні вимоги обґрунтовано істотним порушенням договору, а саме тим, що відповідач не розробив та не передав замовлене позивачем програмне забезпечення на електронному носієві інформації з усіма функціональними частинами та модулями, вихідними кодами та документацією, порушив обумовлені строки створення програмного забезпечення, що відповідно до ч.2 ст.651 ЦК України є підставою для розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін та відшкодування збитків на підставі ч.5 ст.653 ЦК України.
Відповідач – Фізична особа-підприємець Філяк Євген Зеновійович звернувся до Господарського суду Львівської області із зустрічним позовом до Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» про визнання недійсним п.8.7 договору №2018-09-25/01 від 25.09.2018, стягнення заборгованості у сумі 47 804, 00 грн та розірвання договору.
Зустрічні позовні вимоги обґрунтовано тим, що у п.8.7. договору передбачено нарахування пені за порушення негрошового зобов`язання, в той час як згідно з п.3 ст.549 ЦК України та п.6 ст.231 ГК України пеня застосовується виключно до грошового зобов`язання, тобто п.8.7. договору порушує вимоги п.3 ст.549 ЦК України та п.6 ст.231 ГК України. Окрім того, програмне забезпечення та документацію передано замовнику, проте, замовник відмовився підписати акти здачі-приймання робіт за шостий та сьомий етап робіт, обумовлених договором №2018/05/23-01 від 23 травня 2018 року, та оплатити вартість виконаних робіт, що є істотним порушенням умов договору та відповідно до ч.2 ст.651 ЦК України дає підстави виконавцю вимагати в судовому порядку розірвання договору.
Ухвалюючи оскаржене рішення, місцевий господарський суд відмовив позивачу у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності. Щодо первісного позову дійшов висновку про те, що позивач не довів факту повного невиконання відповідачем договірних зобов`язань щодо розробки програмного забезпечення, невідповідності такого забезпечення умовам договору, технічного завдання, якими є документація вимог (SRS) по проекту «ChZMK ERP», наявності вини виконавця щодо порушення календарного плану-графіка виконання робіт згідно з договором, а відтак про відсутність підстав для задоволення первісних позовних вимог. Щодо зустрічного позову, суд дійшов висновку про те, що позивач не надав доказів виконання ним робіт, зазначених в актах прийому-передачі виконаних робіт №4 від 11.11.2020, № 5 від 11.11.2020, № 6 від 11.11.2020, № 7 від 11.11.2020 до договору №2018-09-25/01 від 25.09.2018,  вересня 2018, що є підставою для відмови у задоволенні вимоги про розірвання договору та стягнення оплати вартості наданих послуг, а також встановив, що умови, погоджені сторонами у п.8.7. договору не суперечать положенням Цивільного та Господарського кодексів України.

Вимоги апеляційної скарги ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні первісного позову ухвалене з невідповідністю висновків суду дійсним обставинам справи, порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Так, апелянт наводить наступні доводи:
- суд неповно встановив фактичні обставини справи, зокрема, не дослідив та в мотивувальній частині рішення не виклав жодного висновку щодо ряду доказів, поданих позивачем, а саме щодо електронного листування сторін (листа відповідача від 12.05.2020 та відповіді на нього, листів від 14.01.2020, від 07.04.2020, від 27.04.2020, листів позивача та відповіді на них від 28.01.2021);
- суд зазначив, що позивач не довів факту невиконання відповідачем зобов`язань, передбачених п.3.1. договору, а обґрунтування щодо нефункціональності програмного забезпечення, виготовленого виконавцем не знайшли підтвердження відповідними доказами, проте, позивач не намагався довести суду факт нефункціональності програмного забезпечення, оскільки таке не було розроблене та не передане позивачу відповідно до вимог договору;
- згідно з п.п.3.1.1. договору виконавець зобов`язався після завершення розробки передати замовнику програмне забезпечення з усіма функціональними частинами та модулями, вихідні коди та документацію на електронному носієві інформації, однак, доказу того, що позивачу було передане програмне забезпечення з усіма функціональними частинами та модулями, вихідні коди та документацію на електронному носієві інформації, відповідач суду не надав; 
- суд не надав оцінку розділу 3 договору, пункту 4.2. відповідно до якого терміни проведення робіт визначені та погоджені сторонами у формі додатку №2 («орієнтовний календарний план-графік виконання робіт»), який є невід`ємною частиною цього договору, згідно з яким дата завершення проекту – 26 березня 2019 року, а саме не надав правової оцінки вказаній обставині в сукупності з електронними листами, останні з яких датовані січнем та квітнем 2021 року, а також із заявами свідків;
- представник позивача в судових засіданнях покликався на те, що відповідач не надіслав жодного звіту про виконану роботу, як це передбачено договором;
- суд залишив поза увагою те, що відповідно до змісту пунктів 5.3., 6.1., 6.2. договору, після кожного виконаного етапу робіт, а також після завершення усіх робіт і передачі програмного забезпечення на електронному носієві інформації мали бути підписані акти здачі-приймання робіт, а також пункту 6.7. договору, відповідно до якого повна передача у власність розробленого програмного забезпечення замовнику відбувається за двох умов: повної оплати та підписання всіх актів здачі-приймання робіт; не надав оцінки пунктам 8.2. та 9.3. договору;
-  упередженим та невмотивованим є покликання суду на п.8.7. договору, яка передбачає пеню за несвоєчасне виконання умов договору, та висновок суду про те, що позивач не довів вини виконавця в порушення календарного плану-графіку виконання робіт, адже суд не застосував жодну норму матеріального права, яка передбачає, що позивач повинен доводити вину відповідача при невиконанні/порушенні ним умов зобов`язання, навпаки в цивільному праві діє презумпція вини особи, яка порушила зобов`язання, а на аркушах 11-12 оскарженого рішення в розділі «Оцінка суду зустрічних позовних вимог» суд прямо встановив вину відповідача за первісним позовом у невиконанні умов договору;
- у разі якщо, відповідач створив і передав, як він стверджує, програмне забезпечення, він мав би надати суду таке програмне забезпечення для проведення експертизи та на підтвердження своїх позовних вимог;
- суд не оцінив докази у їх сукупності, а саме не врахувавши численні докази -  електронних листів, заяв свідків, відповіді ОСОБА_1 на письмовий запит аудитора про підтвердження дебіторської заборгованості перед позивачем за зустрічним позовом, запису на компакт-диску, не вмотивував їх відхилення, хоча ці докази підтверджують факт невиконання умов договору станом на квітень 2021 року; 
- суд не надав жодної оцінки та не мотивував відхилення заяв свідків, поданих позивачем, та безпідставно покликався на постанову Верховного Суду від 21.08.2020 у справі №904/2357/20, оскільки викладені у ній правові висновки не є релевантними до обставин справи №914/2137/21;
- суд визнав вірогіднішими доказами акти прийому передачі виконаних робіт №№1,2,3, ніж копія запиту від 12.02.2020, що був наданий Товариством з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» аудиторській фірмі про підтвердження суми авансу (кредиторської заборгованості), однак, не врахував, що запит надавав не позивач, а ОСОБА_1 , і в цьому запиті ОСОБА_1 підтвердив, що станом на 31.01.2019 у нього існує кредиторська заборгованість перед позивачем, а саме аванс, отриманий від ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій», складає 482 549,26 грн, відповідно для позивача ця сума була дебіторською заборгованістю;
- суд не врахував правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 15.06.2021 у справі №906/1222/19 щодо необхідності оцінки кожному доказу, зібраним доказам в цілому та взаємозв`язку доказів в їх сукупності, мотивування відхилення або врахування кожного доказу, надання вичерпної відповіді на всі істотні питання, які виникли при кваліфікації спірних відносин в матеріально-правовому та процесуальному сенсах; підписання трьох актів не може свідчити про виконання умов договору про створення та передачу програмного забезпечення;
- заявлене позивачем клопотання про призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності суд розглянув без виходу до нарадчої кімнати та без постановлення окремого процесуального документу, безпосередньо в судовому засіданні, обмежившись одним реченням, відмовив у задоволенні клопотання, оскільки позивач не надав об`єкту дослідження – програмного забезпечення; апелянт просить прослухати звукозапис судового засідання від 18.10.2021, як і весь процес в цілому, оскільки вказане клопотання було вирішене у засіданні 18.10.2021 без постановлення окремого документу, однак, відмовлено в експертизі було в ухвалі від 29.11.2021 про закриття підготовчого провадження;
- суд безпідставно відмовив у призначенні експертизи у зв`язку з ненаданням програмного забезпечення, оскільки виявлення інформації та програмного забезпечення, що містяться на комп`ютерних носіях є одним і завдань такої експертизи і експерт сам визначає спосіб проведення експертизи; позивач не мав обов`язку надавати матеріали для експертизи, адже він стверджує та доводить, що програмне забезпечення не створювалось та не передавалось позивачу, та був позбавлений можливості заявити про витребування програмного забезпечення у відповідача, оскільки ОСОБА_1 повідомив суду, що знищив таке; апелянт заявляє клопотання про витребування програмного забезпечення у ОСОБА_1 з метою подальшого вирішення питання про призначення експертизи у сфері інтелектуальної власності; 
- суд невмотивовано відхилив покликання позивача на норму ст.1212 ЦК України, не врахував правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 10.04.2018 у справі №910/10156/17, щодо можливості виникнення позадоговірного грошового зобов`язання; апелянт покликається на висновок Північного апеляційного господарського суду, викладеного у постанові від 25.01.2021 справі №911/3016/19, про те, що внаслідок порушення підрядником строку закінчення робіт замовник втратив інтерес до їх кінцевого результату – функціонуючого сайту, а тому їх проміжний результат у вигляді закінчених  версткою шаблонів не мав споживчої цінності та значення для замовника;
- суд не врахував, що договір №2018-09-25/01 від 25.0.2018 «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення» за своєю природою є договором підряду і відповідно до ч.2 ст.849 ЦК України, якщо підрядник не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення у її строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, а відповідно до ч.2 ст.570 ЦК України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом; апелянт покликається на аналогічну справу №910/6777/15-г, у якій Київський апеляційний  господарський суд постановою від 20.05.2015 залишив без змін рішення про стягнення з фізичної особи-підприємця коштів за несвоєчасне створення веб-сайту. 
У письмових поясненнях (вх.№01-04/366/22 від 20.01.2022) ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» наводить цитати учасників судового процесу із звукозапису судових засідань у справі.
У письмових поясненнях (вх.№01-04/2200/22 від 25.04.2022) на обґрунтування доводів апеляційної скарги, ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» просить врахувати правові позиції Верховного Суду України та Верховного Суду щодо презумпції вини в цивільному праві та щодо обов`язку суду самостійно визначити юридичну кваліфікацію правовідносин між сторонами, викладені у постановах від 01.10.2020 у справі №904/5610/19, від 13.02.2013 у справі №6-170цс12, від 10.06.2015 у справі №904/6463/14 (3-216гс15), від 25.06.2019 у справі №924/1473/15, від 12.06.2019 у справі №487/10128/14-ц, від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, від 06.11.2019 у справі №905/2419/19, від 13.02.2020 у справі №921/109/19, від 04.12.2019 у справі№917/1739/17. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач за первісним позовом (ФОП Філяк Є.З.) просить залишити оскаржене рішення в частині відмови в задоволенні первісного позову без змін та наводить наступні аргументи на спростування доводів апеляційної скарги:
- програмне забезпечення було створене та передане замовникові, що підтверджується актами №1, №2, №3, відеофайлами, наданими Філяком Є.З., які підтверджують, що програмне забезпечення вже знаходиться на сервері замовника з доступом до нього через адресу IP:193.104.85.22, відеофайлами, що надані позивачем, які підтверджують, що програмне забезпечення вже знаходиться на сервері замовника, з доступом до нього через внутрішню айпі адресу замовника IP:192.168.0.13 (лист замовника від 24.11.2020 підтверджує приналежність замовнику цієї айпі адреси), а також заявою свідка зі сторони ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» Мар`яна Любого, який у своїй заяві стверджує, що ОСОБА_1 встановив на сервер замовника версію програмного забезпечення; сервер (жорсткий диск або SSD диск сервера) є електронний носієм інформації;
- протермінування створення програми відбулося з вини замовника, а саме несвоєчасним наданням доступу до сервера позивача (13.12.2019), несвоєчасним здійсненням лише часткового тестування програмного забезпечення, нездійсненням тестування частини програми взагалі (бухгалтерського модуля), несвоєчасним наданням необхідної інформації (час затримки – 173 робочих дні); замовник ставив перед виконавцем додаткові завдання, які не були передбачені договором;
- позивач не має права вимагати повернення 616 498,02 грн. згідно з ч.4 ст.653 ЦК України, оскільки ця сума підтверджена актами здачі-приймання робіт, підписаними сторонами;
- позивач не має права вимагати повернення 212 518,40 грн., оскільки 28.07.021 виконавець надіслав замовнику підписані зі свого боку акти здачі-приймання робіт №4 і №5, однак, замовник відмовився  підписати вказані акти, покликаючись на невиконання умов договору в повному обсязі, що не відповідає дійсності, адже замовнику надсилались інструкції по налаштування сервера, інструкції з користування програмним забезпеченням, файл з описом результатів тестування; 
- майнове право інтелектуальної власності на створений код програмного забезпечення перейшло до позивача 11.08.2021;
- кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести вину завдавача шкоди, аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 10.06.2020 у справі №910/12204/17;
- підставою позову в цілому та штрафних санкцій вказано не виготовлення програмного забезпечення взагалі, проте, відповідач передав програмне забезпечення замовнику 09.01.2020;
- замовник діяв недобросовісно при виконанні своїх зобов`язань, тому не має права вимагати розірвання договору та повернення сплачених коштів; відповідач покликається на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 06.10.2021 у справі №907/726/18;
- позивач не має права на стягнення пені в силу вимог ч.6 ст.232 ГК України, ст.ст.256, 258, 261 ЦК України, оскільки згідно з умовами договору кінцевий термін виконання зобов`язання з виготовлення програмного забезпечення є 29.03.2019, після цієї дати шестимісячний строк закінчується 29.09.2019, а позовну заяву подано 12.07.2021.
 
Вимоги апеляційної скарги ФОП Філяка Є.З. обґрунтовано тим, що в частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог суд першої інстанції не з`ясував обставини, що мають значення для справи, та зробив висновки, що не відповідають встановленим обставинам справи.
Так, апелянт не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позивач за зустрічним позовом не надав суду доказів виконання останнім робіт, зазначених у актах прийому-передачі виконаних робіт згідно з договором №2018-09-25/01 від 25.09.2018: №4 від 11.11.2020, №5 від 11.11.2020, №6 від 11.11.2020, №7 від 11.11.2020, що є підставою для відмови у задоволенні вимоги позивача за зустрічним позовом про розірвання договору з підстав непідписання замовником актів та нездійснення оплати вартості наданих послуг (істотного порушення договору). 
Натомість, апелянт стверджує, що матеріалами справи підтверджується, що роботи, зазначені в актах виконано повністю, а саме:
- основним доказом виконання робіт є файл: відео_детальний_опис_функціоналу_програми (доданий до справи CD диск), у якому знято демонстрацію роботи всіх функцій програмного забезпечення, яке знаходилось на сервері замовника, що були вказані в актах виконаних робіт, дослідження цього доказу відбулось в судовому засіданні; цей доказ підтверджує також факт передання замовнику програмного забезпечення шляхом розгортання на сервері замовника, і цю обставину неможливо довести іншим способом; передача виконавцем суду програмного забезпечення не може доводити факту розгортання цього програмного забезпечення на сервері замовника;
-   програмний код передано замовнику шляхом розгортання на сервері замовника, що підтверджується наданими Філяком Є.З. відеофайлами, які відображають, що програмне забезпечення вже знаходиться та працює на сервері замовника з доступом до нього через айпі адресу ІР: НОМЕР_1 і з доступом через внутрішню айпі адресу замовника ІР: НОМЕР_2 ; заявою свідка зі сторони ТзДВ ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» Мар`яна Любого, який у своїй заяві стверджує, що ОСОБА_1 встановив на сервер замовника версію програмного забезпечення; листами між виконавцем і замовником про те, щоб системний адміністратор створив профілі користувача на їх програмному забезпеченні на контрольованому ними сервері (з входом з внутрішньої ІР адреси) для їх працівників (лист від 20.11.2020);
- документацію передано замовнику в електронному вигляді – щодо налаштування програмного серверу - 21.01.2020 шляхом надсилання листа з вкладеними файлами, щодо інструкції користування програмним забезпеченням – 14.04.2020, 18.05.2020, 28.05.2020 та 13.07.2020 шляхом надсилання листа з вкладеними файлами, щодо результатів тестування – 08.02.2020 шляхом надсилання електронного листа з гіперпосиланням на файл;
- виконання умов договору підтверджується підписаними актами №№1,2,3.
У відзиві на апеляційну скаргу ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» звертає увагу на те, що апеляційну скаргу подано лише щодо однієї позовної вимоги, а саме апелянт просить розірвати договір  «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення» №2918-09-25/01 від 25.09.2018. Водночас, договір, про розірвання кого просив у зустрічному позові ФОП Філяк Є.З. не був предметом судового розгляду у першій інстанції, до початку розгляду справи по суті, як це передбачено ГПК України апелянт предмету позову не змінював. Однак, суд першої інстанції з цього приводу проігнорував доводи з покликанням на постанову Верховного Суду у справі №405/3360/17. 
Також відповідач за зустрічним позовом зазначає, що суд першої інстанції вірно встановив, що позивач за зустрічним позовом не надав доказів виконання робіт, зазначених в актах прийому-передачі виконаних робіт згідно з договором, однак, позивач за зустрічним позовом також не надав суду доказів на електронному носієві інформації про виготовлене програмне забезпечення, що унеможливило дослідження такого на предмет його функціональності, відповідності умовам договору тощо. 
Відтак ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» просив відмовити у задоволенні вимог апеляційної скарги ФОП Філяка Є.З. за безпідставністю.

Матеріалами справи підтверджуються наступні фактичні обставини спору.
23.05.2018 Товариство з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» як замовник та Фізична особа-підприємець Філяк Євген Зеновійович як виконавець уклали договір №2018/05/23-01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації, супроводу проекту розробки програмного забезпечення та організації робочого процесу по його підтримці, предметом якого було проведення фази дослідження розробки програмного забезпечення для подальшого створення Технічного завдання – збірки матеріалів в електронному вигляді з описом функціоналу та переліком заходів і вимог для реалізації та повноцінного функціонування програмного забезпечення.
Вказаний договір було виконано сторонами, спір щодо його виконання між сторонами відсутній, що підтверджується актами здачі-приймання робіт №1 від 05.07.2018 та №2 від 09.08.2018.
25.09.2018 Товариство з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» як замовник та Фізична особа-підприємець Філяк Євген Зеновійович як виконавець уклали договір №2018-09-25/10 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення, предметом якого є виконання робіт та надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення (п.2.1. договору).
З метою узгодження понять, які використовуються в договорі, сторони визначили, що програмним забезпеченням є об`єкт інтелектуальної власності – програмний інформаційний комплекс з графічною оболонкою, який призначений для розміщення в Інтернеті, що включає в себе веб-сайт в розумінні Закону України «Про авторське і суміжні права» (п.1.1. договору).
Згідно з п. 3.1. договору виконавець зобов`язався надати консультаційні послуги з питань інформатизації та провести розробку програмного забезпечення, що передбачає: - вибір технології (мови програмування, платформ, баз даних, хостингу і т.д.); - планування архітектури програмного забезпечення; - розробити програмне забезпечення згідно з умовами документації вимог (SRS) про проекту «ЧЗМК» (додаток №5 до договору); - розробити такі продукти: ERP – подібне програмне забезпечення у формі веб з модулями для Комерційного відділу, Конструкторського відділу, Бухгалтерії, та адміністративну частину цього веб-сайту, детальніший опис функціоналу наведено в додатку 1 та додатку 2; - передати замовнику вихідний код об`єктів, що створюються, по завершенню кожного етапу здійснення робіт у відповідності; - після завершення розробки передати замовнику програмне забезпечення з усіма функціональними частинами та модулями, вихідні коди та документацію на електронному носієві інформації; - провести навчання співробітників замовника роботі з програмним забезпеченням 1 раз протягом 3-ох тижнів після передачі замовнику програмного забезпечення та іще 1 раз дистанційно протягом 8 тижнів після передачі замовнику програмного забезпечення; - надати безкоштовний гарантійний термін на роботу програмного забезпечення 2 місяці після передачі замовнику цього програмного забезпечення.
Відповідно до п.3.2. договору замовник зобов`язався: - створити необхідні умови для виконання виконавцем робіт; - на час виконання робіт уповноважити свого працівника для супроводження робіт та надання необхідної інформаційної підтримки зі сторони замовника (вказаному в додатку №5 до договору); - вчасно (згідно умов розд.5) оплачувати усі роботи згідно з додатками 1 і 3; - приймати роботи, що відповідають документації вимог (SRS) про проекту «ЧЗМК» (додаток №5 до договору).
Договір вступає в дію з моменту підписання сторонами і діє до моменту закінчення терміну надання безкоштовної технічної підтримки (п.4.1. договору).
Терміни проведення робіт визначені та погоджені сторонами у формі додатку №2 («Орієнтовний календарний план-графік виконання робіт»), який є невід`ємною частиною цього договору (п.4.2.).
Вартість робіт та порядок розрахунків обумовлено у пункті 5 договору: - оплата буде проводитись шляхом сплати замовником згідно календарного плану оплати (додаток №3) (п.5.1.); - загальна ціна договору визначається відповідно до узгодженого сторонами кошторису, який є невід`ємним додатком до цього договору (додаток 1), ціна договору включає вартість усіх виконаних робіт та авторську винагороду за передачу майнових прав інтелектуальної власності на об`єкти права інтелектуальної власності за договором (п.5.2.); - всі платежі здійснюються замовником в українській гривні за курсом НБУ на день оплати, на рахунок виконавця, зазначений у цьому договорі згідно з додатком 1 та додатком 3 до цього договору, остаточний платіж проводиться в термін 5 днів після підписання акту здачі-приймання робіт, цим актом здачі-приймання робіт сторони визнають завершення усіх робіт згідно з цим договором і відсутність претензій сторонами одна до одної (в тому числі в частині оплати (п.5.3).
Виконавець гарантує безперебійну роботу програмного забезпечення, що буде створене в процесі виконання цього договору (в межах функціоналу, узгодженого додатком 5 до цього договору) протягом 2-ох місяців після підписання акту здачі-приймання і проводити безоплатно роботи по усуненню несправностей (в межах функціоналу, узгодженого додатком 5 до цього договору) (п.5.4. договору).
У пункту 6.1. договору сторони узгодили, що критерієм виконаної роботи є Документація вимог (SRS) про проекту «ЧЗМК»,  описана в п.3.1.1. даного договору та в додатку 5.
Відповідно до п.6.2. договору протягом строку дії даного договору виконавець зобов`язується надати замовнику акти здачі-приймання робіт щодо кожного виконаного етапу, передбаченого додатком 3 до цього договору, залежно від обсягу виконаних робіт до договору не пізніше як за три банківські дні до дати оплати наступного етапу (якщо сторони не домовились про інше). Терміни, вказані в додатку 2 та додатку 3 можуть бути змінені за домовленістю сторін. При цьому зміна одного з термінів автоматично змінює на аналогічний строк інші терміни. 
Відповідно до п.6.3. договору замовник протягом трьох календарних днів з дня отримання акту здачі-приймання робіт зобов`язаний надіслати (передати) виконавцю підписаний зі свого боку акт здачі-приймання робіт та здійснити платіж як наступний етап оплати, що передбачений додатком №3 або надіслати обґрунтовану відмову від підписання акту здачі-приймання робіт. У разі мотивованої відмови замовника, яка сталась з причини неповного виконання умов даного договору виконавцем сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доопрацювань і термінами їх виконання. По завершенню таких доопрацювань виконавець надсилає акт приймання-здачі робіт замовнику. 
Згідно з п.6.4. договору зобов`язання щодо оплати наступного етапу у такому разі виникає у замовника з дня, наступного за днем підписання обома сторонами акту здачі-приймання робіт щодо попереднього етапу. Така обґрунтована відмова від підписання акту також зупиняє зобов`язання виконавця від виконання наступного етапу роботи над проектом (додаток 2, додаток 3).
Згідно із п.6.5. договору якщо у встановлений термін замовник не надіслав підписаний акт здачі-прийняття робіт або мотивовану відмову (п.6.3.-6.4. договору), то робота вважається такою, що прийнята, з додержанням усіх умов договору. В даному випадку акт без підпису замовника може бути пред`явленим до оплати при наявності запису «Зауваження від замовника у встановлений термін не надійшли».
Відповідно до п.6.7. договору повна передача у власність розробленого програмного забезпечення замовнику відбувається за двох умов: (1) повної оплати, (2) після підписання всіх актів здачі-приймання робіт.
У пунктах 8.1. та 8.2. сторони гарантували, що належним чином виконуватимуть свої зобов`язання згідно з цим договором, а у випадку їх невиконання зобов`язались відшкодувати всі завдані таким невиконанням збитки, при цьому у п.8.3. договору обумовили, що їх матеріальна відповідальність за можливі збитки не перевищуватиме загальної суми договору.
У п.8.7. договору сторони передбачили, що у випадку порушення календарного плану-графіка виконання робіт, передбаченого додатком 2 до цього договору, здійснене з вини виконавця, виконавець сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення виконання робіт, від суми договору, передбаченого додатком №1 до договору. 
У п.9.3. договору сторони погодили, що всі сповіщення сторін повинні надаватись у письмовому вигляді, факсом або електронною поштою з наступним письмовим підтвердженням протягом 10 робочих днів за адресами, вказаними у розд.12 даного договору.
У п.10.5 договору сторони (наведеному у розділі 12 договору) передбачено, що договір може бути припинено в односторонньому порядку виконавцем, у випадку порушення замовником своїх зобов`язань згідно п.3.2. договору (п.10.5.2), договір може бути припинено в односторонньому порядку замовником, у випадку порушення виконавцем своїх зобов`язань згідно п.3.1. договору (п.10.5.3).
Відповідно до умов пункту 13.5. договору, сторони зобов`язуються без зволікань інформувати одна одну про усі обставини, що загрожують виконанню зобов`язань, або роблять неможливим виконання зобов`язань за цим договором та погоджувати заходи по їх усуненню.
В додатку 1 до договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 сторонами погоджено плановий кошторис виконання робіт згідно договору №1 (вартість – еквівалент 31 353,66 USD по курсу НБУ на день оплати).
В додатку 2 до договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 узгоджено орієнтовний календарний план – графік виконання робіт. Зокрема, узгоджено, що розробка здійснюватиметься етапами (спринтами) тривалістю 2 тижні кожен, наприкінці кожного етапу (спринта) замовнику надсилатиметься звіт про виконану роботу відбуватиметься приймання результатів попереднього етапу (спрннта), а також здійснюватиметься планування наступного етапа (спринта) розробки. У зв`язку з технічною необхідністю календарний план робіт може бути змінений при умові збереження дати приблизного завершення проекту (26 березня 2019). Тестування та внесення правок через можливі помилки у роботі системи (баг-фікс системи) здійснюватиметься протягом 1 місяця після підписання акту прийому-передачі. Всього передбачено 12 етапів виконання робіт.
В додатку 3 до договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 узгоджено календарний план оплати.
В додатку 4 до договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 визначено відповідальних осіб для супроводження робіт та необхідної інформаційної підтримки (зі сторони замовника - ОСОБА_2 , зі сторони виконавця – Євген Філяк, Юрій Бацьора), вказано їх електронні поштові адреси.
Також в матеріалах справи наявний ще один додаток №4 до договору, натомість додаток №5, на який договір містить посилання, відсутній, проте, з назви та змісту вказаного додатку №4 вбачається, що саме у ньому сторони узгодили документацію вимог (SRS) про проекту «ЧЗМК»,  описану в п.3.1.1. даного договору (а.с.100- 182, том 1).
З наданих позивачем та відповідачем доказів вбачається, що відповідно до додатку 3 до договору, яким було узгоджено календарний план оплати, сторони на виконання умов договору здійснили наступне:
- 1-ий етап (передоплата) - 5 053,66 USD, дата здійснення оплати – 11.10.2018, дата надсилання виконавцем акту здачі-приймання робіт по завершенню етапу – 06.11.2018: позивач надав платіжне доручення №2428 від 11.10.2018 про оплату за надання консультаційних послуг в сумі 141 517,12 грн., відповідач надав копію підписаного сторонами акту здачі-приймання робіт №1 від 06.11.2018;
- 2-ий етап - 8000,00 USD, дата здійснення оплати – 08.11.2018, дата надсилання виконавцем акту здачі-приймання робіт по завершенню етапу – 04.12.2018: позивач надав платіжне доручення №2704 від 08.11.2018 про оплату за надання консультаційних послуг в сумі 223 200,00 грн., відповідач надав копію підписаного сторонами акту здачі-приймання робіт №2 від 04.12.2018;
- 3-ій етап - 9000,00 USD, дата здійснення оплати – 06.12.2018, дата надсилання виконавцем акту здачі-приймання робіт по завершенню етапу – 02.01.2019: позивач надав платіжне доручення №3020 від 06.12.2018 про оплату за надання консультаційних послуг в сумі 251 780,90 грн., відповідач надав копію підписаного сторонами акту здачі-приймання робіт №3 від 02.01.2019;
- 4-ий етап - 4300,00 USD, дата здійснення оплати – 04.01.2019, дата надсилання виконавцем акту здачі-приймання робіт по завершенню етапу – 29.01.2019: позивач надав платіжні доручення про оплату за надання консультаційних послуг №41 від 10.01.2019  в сумі 118 293,00 грн. та №246 від 31.01.2019 в сумі 2632,17 грн., відповідач надав копію підписаного ним акту здачі-приймання 4-ого етапу робіт від 11.11.2020;
- 5-ий етап - 3300,00 USD, дата здійснення оплати – 31.01.2019, дата надсилання виконавцем акту здачі-приймання робіт по завершенню етапу – 26.05.2019: позивач надав платіжне доручення про оплату за надання консультаційних послуг №247 від 31.01.2019 в сумі 91 593,23 грн., відповідач надав копію підписаного ним акту здачі-приймання 5-ого етапу робіт від 11.11.2020;
- 6-ий етап - 1200,00 USD, дата здійснення оплати – 01.08.2019, дата надсилання виконавцем акту здачі-приймання робіт по завершенню етапу – 01.08.2019: відповідач надав копію підписаного ним акту здачі-приймання 6-ого етапу робіт від 11.11.2020;
- 7-ий етап - 500,00 USD, дата здійснення оплати – 15.08.2019, дата надсилання виконавцем акту здачі-приймання робіт по завершенню етапу – 04.09.2019: відповідач надав копію підписаного ним акту здачі-приймання 7-ого етапу робіт від 11.11.2020.
В матеріалах справи міститься письмова відмова №260 від 11.08.2021 від підписання актів приймання-передачі виконаних робіт/наданих послуг згідно договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року, у якій замовник вказує, що вказані у цих актах роботи виконано не було, програмний код замовнику шляхом розгортання на сервері замовника до складання цього акту не передавався, жодна документація ні в паперовому вигляді, ні в електронному не передавалась, тестування не проводилось, умови договору не виконано взагалі, виконання договору протерміновано більш, ніж на два роки, робочого програмного забезпечення замовник не отримав.
Позивач за первісним позовом просив стягнути з відповідача 829 016, 42 грн. сплачених ним коштів за невиконання договору, 372 084,59 грн. пені за прострочення виконання договору з 29.03.2019 по 18.04.2021 та розірвати договір на підставі п.10.5.3. договору у зв`язку з порушенням п.3.1. договору та додатків до нього, в тому числі календарного плану-графіка робіт.
Відповідач у відзиві на позов стверджував, що роботи, передбачені договором виконано, протермінування допущено з вини замовника (несвоєчасне надання доступу до сервера, інформації, здійснення тестування, вимоги виконати додаткові завдання, не передбачені договором).
З матеріалів справи вбачається, що між відповідальними сторонами сторін велося електронне листування щодо виконання договору. Зокрема, зі змісту наданих сторонами паперових копій електронних листів вбачається, що замовник та виконавець узгоджували питання щодо розробки програмного забезпечення з усіма функціональними частинами та модулями, виправлення зауважень замовника щодо функціоналу, здійснення тестування, тощо.
Так, у листі від 27.02.2019 ОСОБА_3 (від виконавця) надає замовнику доступ до тестового середовища, у листівід 25.03.2019 повідомляє про початок наповнення бази даних.
У листі від 22.05.2019 виконавцем на електронну адресу ОСОБА_4 (від замовника) надіслано електронний лист наступного змісту: “Надсилаємо договір змін до нашого існуючого договору. Перегляньте будь-ласка”.
24.05.2019 виконавцем на електронну адресу ОСОБА_4 (від замовника)  надіслано електронний лист з компромісним варіантом договору, в якому викладено пропозицію  в тижневий термін, після погодження пропозиції повернути замовнику останній платіж в сумі 91 593, 23 грн. (оплачений 31.03.2019), підписати договір про відмову від претензій щодо пені по термінах здачі станом на сьогодні (тобто 24.05.2019 - день надіслання листа), погодити нові терміни оплати та виконання замовлення за договором.
У листі від 11.07.2019 ОСОБА_5 (від виконавця) надсилає дані для доступу до тестування програмного забезпечення на сервері виконавця.
У листі від 30.07.2019 ОСОБА_3 (від виконавця) повідомляє замовника про намір розірвати договір в односторонньому порядку на підставі п.10.5.2 у зв`язку з невиконанням п.3.2. договору (не надсилання акту виконаних робіт, надання інформації  із затримкою, відмові від підписання нової версії договору з новими термінами виконання, відсутність організації прийому зробленого функціоналу, часту зміну вимог) та нагадує про можливість завантаження коду з частково розробленим програмним забезпеченням.
У листі від 01.08.2019 ОСОБА_3 (від виконавця) пропонує замовнику обговорити зміни в частині узгодження нових термінів виконання та підписання актів, непідписаних раніше, повідомляє, що команда працює над здачею першої робочої версії програмного забезпечення до 5-го вересня, у листі від 14.08.2019 повідомляє замовника про погоджені сторонами на зустрічі зміни до функціоналу, у листі від 28.08.2019 надсилає графік термінів здачі проєкту і тестування замовником, у листі від 26.11.2019 повідомляє про готовність здати три модулі.
У листі від 05.12.2019 ОСОБА_6 (від замовника) повідомляє виконавця про надання доступу до тестового сервера для встановлення програми, а також надає параметри підключення, у відповіді від 12.12.2019 ОСОБА_3 (від виконавця) просить замовника відкрити додаткові порти для пришвидшення розгортання.
У листах від 09.01.2020, 14.01.2020, 22.01.2020, 28.01.2020 ОСОБА_5 (від виконавця) надсилає замовнику дані для входу у програму, інструкцію по налаштуванні серверу, повідомляє замовника про необхідність подати додаткову інформацію, необхідність часу для дороблення бухгалтерського модуля, звертає увагу, щоб ERP ЧзМК на сервері замовника не слід заповнювати реальним даними, а використовувати в режимі тестування.
У листі від 18.02.2020 ОСОБА_3 (від виконавця) пропонує вирішення проблеми з доступом до програми через внутрішню айпі-адресу замовника.
У листі від 23.03.2020 ОСОБА_5 (від виконавця) просить замовника надати відгук щодо тестування «адмінки», у відповіді від 23.03.2020 ОСОБА_2 (від замовника) повідомляє: «ще тестуємо». У листі від 31.03.2020 ОСОБА_7 (від виконавця) просить надіслати результати тестування «адмінки». У листі від 14.04.2020 ОСОБА_5 (від виконавця) повідомляє замовника про те, що на сервер «залито» оновлену версію програми модулю «Відділу збуту» з проханням протестувати та надіслати відгук до 21.04.2020.
У листі від 05.05.2020 ОСОБА_3 (від виконавця) пропонує розбити підписання документів та оплату в розмірі 1700,00 дол.США, що залишились, на кілька етапів, у відповіді від 12.05.2020 ОСОБА_2 (від замовника) повідомляє, що оплату в розмірі 500 дол.США буде проведено після остаточного прийому конструкторського модулю та модулю відділу збуту, а 1200 дол.США після отримання закінченої програми.
У листах від 18.05.2020,  28.05.2020,  13.07.2020 ОСОБА_5 (від виконавця) повідомляє замовника про те, що на сервері перебуває оновлена версія програми, включаючи конструкторський модуль з проханням протестувати модуль збуту та конструкторський модуль, надсилає замовнику інформацію і питання щодо роботи програми.
У листах від 12.01.2021, 08.02.2021, 12.03.2021, 15.03.2021, 26.03.2021, 01.04.2021 14.04.2021 ОСОБА_8 (від замовника) та ОСОБА_5 , ОСОБА_3 (від виконавця) узгоджують інформацію, пов`язану зі спільним тестуванням, організаційними питаннями, тощо. Зокрема, у листі від 12.03.2021 ОСОБА_8 (від замовника) узагальнив спільне тестування, повідомивши, що сторони обговорили помилки, що виникли під час тестування, проблему неможливості тестування  частини функціоналу програми, просив звернути увагу на пункти, що унеможливлюють експлуатацію розробленої програми в роботі в цілому (щодо швидкодії, адмін-модулю, розкрою).
До відзиву на позовну заяву відповідач також надав копії електронних листів за період з 27.05.2019 по 14.04.2021, які виконавець надсилав замовнику з метою уточнення даних щодо функціоналу програми, та копії електронних листів за період з 29.05.2019 по 26.03.2021, у яких замовник надає відповіді на запитуванні уточнення із затримкою від двох днів до 44-ох днів, а також листів за період з 03.06.2020 по 16.06.2020 про те, що замовник ставив пере виконавцем нові завдання ( у файлі «специфікація», який формується програмою, забрати нижні підписи; додати кнопку «створити комплектуючу» на сторінку замовлення; зміна інтерфейсу: перенесення кнопки видалення на початок рядка; додавання чекбоксу «фігура» в замовлення;  аналітика по замовленню; розкрій; додавання функції «змінити по фігурі»; зміна обчислень.
До відповіді на відзив позивач за первісним позовом додав компакт-диск з відеозаписом на підтвердження невідповідності тестової версії програмного забезпечення технічному завданню (відеозапис відеоконференцій замовника та виконавця щодо тестування програми, проведених 24.02.2012та 25.02.2021).
До відзиву на зустрічну позовну заяву (вх.№25582/21 від 21.11.2021) позивачем за первісним позовом долучено заяву свідків – ОСОБА_9 , ОСОБА_10 щодо обставин повного невиконання умов договору ФОП Філяком Євгеном Зеновійовичем, а саме не проведення розробки та передачі програмного забезпечення згідно умов договору та вимог умов Технічного завдання, якими є документація вимог (SRS) по проекту «ChZMK ERP».
20 квітня 2021 року (вих. №128 від 20.04.2021), позивачем за первісним позовом було скеровано на адресу відповідача претензію, у якій повідомлялось про розірвання договору, повернення коштів разом з актами звірки взаєморозрахунків за період з 01.06.2018 по 19.04.2021.
Позивачем за зустрічним позовом долучено до матеріалів справи компакт диск, на якому містяться наступні файли:  01 «Відео про адресу, куди замовнику завантажено програму»; «Відео детальний опис функціоналу програми»; «Теги для імпорту»; «Мій файл для імпорту»; «Сейл імпорту»; «Теги для імпорту»; «Специфікація»; «Приклад розрахунків; «ЧЗМК-баги», тощо.
Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно зі ст.627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з врахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ч.1 ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до ст.629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Правовідносини між сторонами у справі виникли на підставі договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації, та створення на замовлення програмного забезпечення», який за своєю правовою природою є договором підряду.
Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до ч.2 ст.849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Відповідно до ч.1 ст.850 ЦК України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов`язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи.
Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Згідно із ч.1 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.
Відповідно до ч.1, ч.2 ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Аналогічні положення містить стаття 291 ГК України.
Із врахуванням наведених норм, суд першої інстанції, розглядаючи вимогу позивача за первісним позовом про розірвання  договору №2018-09-25/01 від 25.09.2018 на підставі п.10.5.3., вірно визначив необхідність встановити факт невиконання виконавцем зобов`язань  згідно п.3.1 цього договору та наявність у виконавця можливості, тобто створення замовником відповідних умов, для своєчасного та належного виконання договірних зобов`язань. 
Так, у пункті п.3.1. договору виконавець зобов`язався надати консультаційні послуги з питань інформатизації та провести розробку програмного забезпечення, що передбачає: - вибір технології (мови програмування, платформ, баз даних, хостингу і т.д.); - планування архітектури програмного забезпечення; - розробити програмне забезпечення згідно з умовами документації вимог (SRS) про проекту «ЧЗМК» (додаток №5 до договору); - розробити такі продукти: ERP – подібне програмне забезпечення у формі веб з модулями для комерційного відділу, конструкторського відділу, бухгалтерії, та адміністративну частину цього веб-сайту, детальніший опис функціоналу наведено в додатку 1 та додатку 2; - передати замовнику вихідний код об`єктів, що створюються, по завершенню кожного етапу здійснення робіт у відповідності; - після завершення розробки передати замовнику програмне забезпечення з усіма функціональними частинами та модулями, вихідні коди та документацію на електронному носієві інформації; - провести навчання співробітників замовника роботі з програмним забезпеченням 1 раз протягом 3-ох тижнів після передачі замовнику програмного забезпечення та іще 1 раз дистанційно протягом 8 тижнів після передачі замовнику програмного забезпечення; - надати безкоштовний гарантійний термін на роботу програмного забезпечення 2 місяці після передачі замовнику цього програмного забезпечення.
Надані сторонами на підтвердження своїх вимог та заперечень докази, в тому числі, надані обома сторонами компакт-диски з відеофайлами, а також пояснення, викладені позивачем за первісним позовом у заявах по суті спору, свідчать про те, що відповідачем виконувались роботи щодо розробки програмного забезпечення та, відповідно, здійснювались дії з виконання зобов`язань, визначених п.3.1. договору. Частину виконаних робіт позивач прийняв без зауважень, підписавши акти здачі-прийняття виконаних робіт. Також сторонами впродовж виконання договору взаємодіяли щодо уточнення вимог до кінцевого продукту, окремо та спільно тестували пробні версії програмного забезпечення тощо.
Відтак суперечливими є покликання апелянта одночасно на повне невиконання договору та одночасно про невідповідність програмного забезпечення технічному завданню. 
Колегія суддів відхиляє доводи скаржника щодо безпідставної відмови суду першої інстанції у призначенні судової експертизи у сфері інтелектуальної власності, адже обґрунтовуючи заявлене клопотання позивач вказував на необхідність встановити чи відповідає програмне забезпечення, створене на замовлення ТзДВ «ЧЗМК» згідно договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації, та створення на замовлення програмного забезпечення» умовам технічного завдання, якими є документація вимог (SRS) по проекту «ChZMK ERP», в чому полягає така невідповідність, та чи виконує програмне забезпечення заявлені в технічному завданні функції, у тому числі у частині, що стосується працездатності та функціональності. При цьому, як на підставу задоволення позовних вимог замовник покликається на те, що виконавець не розробив та не передав йому програмного забезпечення. Зокрема, в апеляційній скарзі позивач за первісним позовом вказує на те, що не намагався довести суду факт нефункціональності програмного забезпечення, оскільки таке не було розроблене та не передане позивачу відповідно до вимог договору.
Суд першої інстанції відмовив у призначенні судової експертизи у сфері інтелектуальної власності (вх.№4162/21 від 18.10.2021), оскільки ініціюючи проведення експертизи у сфері інтелектуальної власності та визначаючи питання, з яких має бути проведена експертиза, заявник не надав матеріали, необхідні для проведення експертизи, не зазначив у відповідному клопотанні у кого знаходяться матеріали, необхідні для проведення експертизи, не заявлено клопотання про витребування матеріалів, необхідних для призначення експертизи тощо, в матеріалах справи станом на момент розгляду заявленого клопотання відсутні матеріали, які могли б бути об`єктом експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності, а суд та   експерт не мають права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, відтак відсутні підстави для задоволення вказаного клопотання. 
Колегія суддів погоджується з наведеним обґрунтуванням, та звертає увагу, що судова   експертиза   призначається лише у   разі дійсної потреби   у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у   разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. 
Апелянт (позивач за первісним позовом) вказує, що виявлення інформації та програмного забезпечення, що містяться на комп`ютерних носіях є одним і завдань такої експертизи і експерт сам визначає спосіб проведення експертизи, проте, у заявленому в суді першої інстанції клопотанні на вирішення експерта позивач пропонував поставити питання саме щодо відповідності програмного забезпечення, створеного на замовлення ТзДВ «ЧЗМК» згідно договору №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації, та створення на замовлення програмного забезпечення» умовам технічного завдання, якими є документація вимог (SRS) по проекту «ChZMK ERP».
Доводи апелянта (позивача за первісним позовом) про те, що клопотання про призначення судової експертизи було вирішено у засіданні 18.10.2021 без постановлення окремого документу та виходу до нарадчої кімнати, однак, відмовлено в експертизі було в ухвалі від 29.11.2021 про закриття підготовчого провадження, не відповідають дійсності та спростовуються звукозаписом судових засідань 18.10.2021 та 29.11.2021, а також відповідними протоколами судових засідань. Так, 18.10.2021 суд оголосив про те, що питання про призначення експертизи буде вирішено в наступному судовому засіданні та відклав розгляд справи до 29.11.2021. 
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції дійшов висновку про те, що із врахуванням умов п.6.3. договору та вимог до первинних документів, встановлених в Законі України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», акти прийому-передачі виконаних робіт №1 від 06.11.2018, №2 від 04.12.2018, №3 від 02.01.2019, що підписані сторонами без будь-яких зауважень, є належними доказами у справі, та не спростовуються інформацією, відображеною у копії запиту від 12.02.2020, що був наданий аудиторській фірмі Товариством з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» про підтвердження суми авансу (кредиторської заборгованості), отриманого ФОП Філяк Є.З.
Колегія суддів апеляційної інстанції зауважує, що позивач за первісним позовом як на доказ покликався на відповідь ФОП Філяка Є.З. аудиторській фірмі на вказаний запит. Так, у відповіді на запит ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» від 20.02.2020 ФОП Філяк Є.З. повідомив безпосередньо аудиторську фірму ТзОВ «Алекс-Аудит» про те, що станом на 31.12.2019 аванс (кредиторська заборгованість), отриманий від ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій», складає 482   549,26 грн. Водночас, обґрунтованим є висновок місцевого господарського суду про те, що вказане повідомлення не спростовує факту прийняття замовником частини виконаних робіт, підтвердженого актами здачі-прийняття цих робіт, підписаними замовником без будь-яких зауважень. 
При цьому, покликання суду на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові віл 21.08.2020 у справі №904/2357/20 щодо обов`язку суду оцінювати докази та обставини справи з огляду на їх вірогідність, не є помилковим через нерелевантність фактичних обставин справи, оскільки такі висновки є загальними щодо стандарту оцінки доказів.
Апелянт (позивач за первісним позовом) доводить, що підписання трьох актів не може свідчити про виконання умов договору про створення та передачу програмного забезпечення. Проте, слід зауважити, що підписання таких актів свідчить про визнання замовником факту виконання відповідачем перших трьох етапів робіт в обумовленому договорі обсязі та в узгоджені сторонами строки. 
Також спростовуються мотивувальною частиною рішення доводи апелянта (позивача за первісним позовом) про те, що суд не надав жодної оцінки та не мотивував відхилення заяв свідків, поданих позивачем.
Надаючи оцінку  наявним у матеріалах справи заявам свідка – ОСОБА_9 , ОСОБА_10 щодо обставин повного невиконання умов договору ФОП Філяком Євгеном Зеновійовичем, а саме не проведення розробки та передачі програмного забезпечення згідно умов договору та вимог умов Технічного завдання, якими є документація вимог (SRS) по проекту «ChZMK ERP», місцевий господарський суд дійшов про те, що оскільки позивач за первісним позовом, обґрунтовуючи заявлені вимоги покликався на невиконання виконавцем договірних зобов`язань, визначених у п.3.1. договору, однак, в ході розгляду справи неодноразово як на підставу первісних позовних вимог посилався на нефункціональність, тобто невідповідність програмного забезпечення, умовам технічного завдання, відповідні заяви свідків не підтверджують заявлені позивачем за первісним позовом вимоги про розірвання договору №2018-09-25/01 від 25.09.2018 з підстав його невиконання.
Слід також зазначити, що відповідно до ч.2 ст.87 ГПК України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Колегія суддів також бере до уваги те, що обидва свідки перебувають у трудових відносинах з позивачем за первісним позовом.
Таким чином, сплачені замовником кошти у сумі 616 498,02 грн не є безпідставними та не підлягають поверненню, оскільки відповідні оплати здійснено за виконання робіт відповідно до  актів прийому-передачі виконаних робіт згідно з договором №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018: №1 від 06.11.2018, №2 від 04.12.2018, №3 від 02.01.2019.
Щодо стягнення грошових коштів у сумі 212 518,40 грн, сплачених згідно з платіжними дорученнями №41 від 10.01.2019, №246 від 3101.2019, №247 від 31.01.2019, слід зазначити, що у письмовій відмові від підписання актів приймання-передачі виконаних робіт/наданих послуг згідно з договором №2018-09-25/01 від 25.09.2018 (вих.№260 від 11.08.2021) замовник покликається на протермінування виконання договору більше ніж на два роки та неотримання робочого програмного забезпечення, на яке замовник розраховував при укладенні договору. Водночас, сторони погодили орієнтовні строки виконання робіт (у додатку №2 до договору) та визначили можливість зміни календарного плану, з численного електронного листування сторін вбачається, що виконавець пропонував замовнику узгодити нові строки виконання наступних етапів робіт шляхом укладення додаткового договору, однак домовленості досягнуто не було, обидві сторони усвідомлювали факт протермінування строків виконання робіт, і при цьому продовжували комунікувати стосовно уточнень до функціональності програмного забезпечення, спільно його тестували тощо. 
Відповідно до ч.1 ст.853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Оскільки складання і надання відповідачем позивачу актів прийому-передачі виконання етапів робіт залежить від узгодження позивачем виконаних відповідачем робіт по розробці програмного забезпечення, посилання позивача на не підписання цих актів без надання доказів суттєвості виявлених в цьому продукті недоліків, як на обставину, що підтверджує факт невиконання відповідачем зобов`язань за спірним договором, є безпідставними.
Відтак позивач за первісним позовом не довів факту істотного порушення відповідачем укладеного ними договору, а також того, що внаслідок порушень відповідачем умов договору позивач в значній мірі втратив те, на що розраховував при його укладенні спірного, зокрема, факт втрати можливості отримати розроблене програмне забезпечення.
Окрім того, у первісному позові заявлено до стягнення пеню в розмірі 372 084, 59 грн пені за несвоєчасне виконання зобов`язання.
У пункті 8.7. договору визначено, що у випадку порушення календарного плану-графіка виконання робіт передбаченого додатком 2, здійснене з вини виконавця, виконавець сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення виконання робіт, від суми договору передбаченого додатком 1 до цього договору.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що з аналізу умови договору про нарахування пені вбачається, що необхідною умовою для застосування до виконавця міри відповідальності у вигляді нарахування пені за порушення календарного плану-графіка виконання робіт, є наявність вини виконавця, однак, позивачем за первісним позовом не доведено належними та допустимими доказами наявність вини виконавця щодо порушення календарного плану-графіка виконання робіт згідно договору.
Апелянт (позивач за первісним позовом), покликаючись на практику Верховного Суду, вказує на відсутність обов`язку доведення вини відповідача з огляду на презумпцію вини в цивільному праві. Щодо вказаного аргументу  слід зазначити, що як було встановлено судом, відповідач виконав перші три етапи робіт з дотриманням обумовлених договором орієнтовних строків, протермінування виконання решти етапів робіт було зумовлене як технічною необхідністю, так і суб`єктивною поведінкою обох сторін, що підтверджується електронним листуванням, долученим до матеріалів справи. Зокрема, з копій листів, які додавали до письмових заяв по суті спору і позивач і відповідач, вбачається, що замовник в порушення вимог ч.1 ст.850 ЦК України та п.3.2.1 договору невчасно надавав на вимогу виконавця необхідну інформацію та проводив тестування незавершених версій програми, що мало свій вплив на термін виконання договору.
Також, колегія суддів відхиляє доводи апелянта (позивача за первісним позовом) про те, що суд невмотивовано відхилив покликання позивача на норму ст.1212 ЦК України та не врахував правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 10.04.2018 у справі №910/10156/17, щодо можливості виникнення позадоговірного грошового зобов`язання, оскільки у цьому випадку правовідносини сторін виникли саме на підставі укладеного ними договору, а спір стосується факту виконання цього договору. 
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення первісних позовних вимог, а відтак і підстав для задоволення вимог апеляційної скарги ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій».
Предметом зустрічного позову (з урахуванням допущеної описки у зустрічній позовній заяві) є вимога про стягнення з ТзОВ «Червоноградський завод металоконструкцій» на користь Фізичної особи – підприємця Філяка Євгена Зеновійовича заборгованості згідно з договором №2018-09-25/01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення від 25.09.2018 в сумі 47 804, 00 грн, визнання недійсним п. 8.7. договору та розірвання договору №2018-09-25/01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення від 25.09.2018.
Суд першої інстанції відмовив у задоволенні вказаних вимог у повному обсязі, водночас апелянт (ФОП Філяк Є.З., позивач за зустрічним позовом) оскаржує рішення суду першої інстанції лише в частині відмови у задоволенні позовної вимоги щодо розірвання договору з підстав суттєвого невиконання його умов замовником. 
Відмовляючи у задоволенні зустрічних позовних вимог щодо стягнення заборгованості за договором суд наголосив на відсутності можливості встановити на підставі наявних у матеріалах справи доказів факт повного виконання виконавцем договірних зобов`язань, визначених у п.3.1. договору, що є підставою для відмови у задоволенні вимоги позивача за зустрічним позовом про розірвання договору №2018-09-25/01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення від 25.09.2018 з підстав непідписання замовником актів та нездійснення оплати вартості наданих послуг (істотного порушення договору).
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про не доведення позивачем за зустрічним позовом факту повного виконання умов договору щодо розроблення програмного забезпечення, а перелічені в апеляційній скарзі докази (файл: відео_детальний_опис_функціоналу_програми (доданий до справи CD диск), у якому знято демонстрацію роботи всіх функцій програмного забезпечення, яке знаходилось на сервері замовника, що були вказані в актах виконаних робіт; заява свідка зі сторони ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» Мар`яна Любого, який стверджує, що Філяк Є.З. встановив на сервер замовника версію програмного забезпечення; листи між виконавцем і замовником про те, щоб системний адміністратор створив профілі користувача на їх програмному забезпеченні на контрольованому ними сервері (з входом з внутрішньої ІР адреси) для їх працівників (лист від 20.11.2020), листи з вкладеними файлами, щодо інструкції користування програмним забезпеченням – 14.04.2020, 18.05.2020, 28.05.2020 та 13.07.2020, листи з вкладеними файлами, щодо результатів тестування – 08.02.2020 електронний листа з гіперпосиланням на файл; підписані актами №№1,2,3) свідчать про вчинення дій, спрямованих на виконання умов договору, проте, не дають змоги встановити відповідність, як вказує сам позивач за зустрічним позовом, версії програмного забезпечення, технічному завданню, обумовленому в додатку до договору і, відповідно, встановити порушення замовником обов`язку прийняти такі роботи та оплатити їх.
З огляду на недоведеність належними доказами обставин, на які позивач за зустрічним позовом покликається як на підставу розірвання договору, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що зустрічні позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають. 
Разом з цим, колегія суддів відхиляє доводи ТзДВ «Червоноградський завод металоконструкцій» про те, що апелянт просить розірвати договір  «Про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення» №2918-09-25/01 від 25.09.2018, водночас, договір, про розірвання кого просив у зустрічному позові ФОП Філяк Є.З. не був предметом судового розгляду у першій інстанції, до початку розгляду справи по суті, як це передбачено ГПК України апелянт предмету позову не змінював. 
З матеріалів справи вбачається, що позивач за зустрічним позовом звернувся до суду про виправлення описки у прохальній частині позовної заяви, оскільки у зустрічній позовній заяві помилково зазначено «Договір №2018/05/23-01 від 23 травня 2018», замість «Договору про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення» №2018-09-25/01 від 25 вересня 2018 року», за наслідками розгляду цієї заяви суд зазначив, за змістом зустрічної позовної заяви, вимоги позивача за зустрічним позовом стосуються саме договору №2018-09-25/01 про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення від 25.09.2018. 
Рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.
Відповідно до чинного законодавства рішення суду є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України. Оскаржуване рішення вказаним вимогам відповідає.
Враховуючи встановлені обставини справи, межі перегляду оскаржуваного рішення, доводи сторін, суд апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що вимоги апеляційних скарг не підлягають до задоволення, відтак оскаржуване рішення слід залишити без змін.
В порядку положень ст.129 ГПК України сплачений скаржниками за подання апеляційних скарг судовий збір слід покласти на скаржників.
Керуючись ст.ст. 86, 129, 269, 270, 275, 276, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

           1. У задоволенні вимог апеляційних скарг Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградський завод металоконструкцій» №4 від 04.01.2022 (вх.ЗАГС №01-05/109/22 від 06.01.2022) та Фізичної особи підприємця Філяка Євгена Зеновійовича №7 від 13.01.2022 (вх. №01-05/229/22 від 17.01.2022) - відмовити.
           2. Рішення Господарського суду Львівської області від 20.12.2021 у справі №914/2137/21 – залишити без змін.
 3. Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги – покласти на скаржників.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст. 287, 288 ГПК України протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови складено 20.02.2023.

Головуючий суддя                                                            Желік М.Б. 

                              суддя                                                            Галушко Н.А.

                                        суддя                                                          Орищин Г.В.