ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року 
м. Київ

справа №826/18138/14
адміністративне провадження № К/990/1132/22  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Єресько Л.О., 
розглянувши в порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 826/18138/14
за позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та  зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 травня 2021 року (суддя Кузьменко В.А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року (суддя-доповідач Василенко Я.М., судді:                   Ганечко О.М., Кузьменко В.В.),
УСТАНОВИВ: 
І. Короткий зміст позовних вимог
1.           ОСОБА_1 (позивач) звернувся до суду з позовом до Київської міської прокуратури (відповідач), у якому просив:
- скасувати наказ Прокуратури міста Києва від 23 жовтня 2014 року № 3579к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу захисту інтересів громадян і держави у сфері земельних відносин управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді Прокуратури міста Києва (начальник відділу);
- поновити його на посаді з якої було звільнено (начальник відділу);
- стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;
- зобов`язати відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті                      1 Закону України від 16 вересня 2014 року № 1682-VII «Про очищення влади» (Закон про очищення влади).
2.          На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що його звільнено з посади лише за формальними ознаками, у силу зайняття ним посади у певний період часу. Таке звільнення, на думку позивача, відбулося усупереч Конституції України та законів України, вимог міжнародних договорів, які є частиною національного законодавства України, без урахування практики Європейського суду з прав      людини. За таких обставин вважає оспорюваний наказ протиправним, таким, що підлягає скасуванню, а також наявні підстави для поновлення його на займаній посаді та відшкодування втраченого заробітку за час вимушеного прогулу.
3.          Відповідач позов не визнав, у письмових запереченнях стверджував, що звільнення позивача відбулося відповідно до вимог Закону про очищення влади, положення якого Конституційним Судом України не визнавались неконституційними.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
4.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 травня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури міста Києва від 23 жовтня 2014 року №3579к. Поновлено з 24 жовтня 2014 року ОСОБА_1 у Київській міській прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення. Стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 033 880,08 грн. Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання. Зобов`язано відповідача надати до Міністерства юстиції України відомості про відсутність підстав для застосування до позивача заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону про очищення влади. В решті позову відмовлено.
5.          Приймаючи означене судове рішення, суд першої інстанції виходив з того, що перевірка відповідно до Закону про очищення влади стосовно ОСОБА_1 не проводилась та висновок про результати такої перевірки не складався, оскільки оскаржуваний наказ прийнято 23 жовтня 2014 року, тобто до початку проведення перевірки. В ході розгляду справи відповідачем не наведено обставин, які б свідчили про правомірність прийнятого рішення, оскільки не з`ясовано та не надано доказів, яким чином позивач своїми діями, рішеннями чи бездіяльністю здійснював заходи, спрямовані на узурпацію влади Президента України, підривав основи національної безпеки і оборони України або порушував права і свободи суспільства. Заходи з очищення влади (люстрація) до позивача були застосовані лише тому, що позивач займав відповідну посаду у певний період часу.
6.          З огляду на наведене суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади. Поряд із цим суд зазначив, що відповідно до положень статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) позивача слід поновити в Київській міській прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення.
7.          При цьому, середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 033 880,08 грн суд першої інстанції розрахував шляхом множення кількості днів вимушеного прогулу (1638 робочих днів) на розмір середньоденного заробітку (591,38 грн) з урахуванням коефіцієнта підвищень: 
за період з 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року, з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (Постанова №505) (591,38 грн х 276 днів); 
за період з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року з урахуванням постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року №1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» (Постанова №1013) (739,23 грн х 441 днів); 
за період з 06 вересня 2017 року по 12 травня 2021 року з урахуванням Постанови №505 (591,38 грн х 921 день).
Поряд з цим, суд першої інстанції врахував, що з 12 грудня 2020 року відсутні підстави для корегування заробітної плати на коефіцієнт підвищення, оскільки пункт 10 постанови від 8 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» виключено. 
8.          З огляду на визначений правовий механізм та для повного і ефективного захисту прав позивача, суд першої інстанції зобов`язав відповідача надати до Міністерства юстиції України відомості про відсутність підстав для застосування до позивача заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону про очищення влади.
9.          Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 20 жовтня 2021 року апеляційну скаргу Київської міської прокуратури задовольнив частково, рішення суду першої інстанції змінив у частинах: розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зазначивши суму -  968  680, 44 грн та у межах стягнення за один місяць - 13 010, 36 грн. У інших частинах рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 травня 2021 року залишив без змін.
10.          Суд апеляційної інстанції в цілому погодився з висновками суду першої інстанції. З-поміж іншого зазначив, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а тому при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку. У даному конкретному випадку під час прийняття оскаржуваного наказу відповідачем не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом про очищення влади.
11.          Змінюючи рішення суду першої інстанції у частині розміру сум стягнення, суд апеляційної інстанцій звернув увагу на те, що при розрахунку судом першої інстанції суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу допущено арифметичну помилку, і така сума складає -                 968 680, 44 грн, а не 1 033 880,08 грн. Зауважив, що визначаючи розмір стягнення заробітної плати у межах одного місяця, слід виходити з того, що період з 24 жовтня по 24 листопада 2014 року складає 22 робочих дня. Тож, 22 робочих дні х 591, 38 грн = 13 010, 36 грн.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
12.          Від Київської міської прокуратури надійшла касаційна скарга на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 травня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року, де скаржник просить скасувати оскаржувані рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 повністю.
13.          Скаржником рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
14.          На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваних судових рішеннях  суди попередніх інстанції застосували положення статті 235 КЗпП України без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня                 2019 року у справі № 826/751/16, від 13 березня 2019 року у справі № 805/84/16-а, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 17 липня 2019 року у справі № 823/5365/15, від 26 липня     2019 року у справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від                        12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 31 березня 2020 року у справі № 266/4208/16-а, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 11 червня 2020 року у справі № 804/4143/16 тощо. За доводами скаржника суд має поновити працівника лише на тій посаді, з якої його звільнено.
15.          Скаржник вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій застосовали статтю                             61 Конституції України, статтю 235 КЗпП України без урахування висновку викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 травня 2020 року у справі № 800/235/17 щодо застосування Закону про очищення влади у подібних правовідносинах, де суд вказав, що мета застосування указаного Закону для захисту прав і свобод інших людей є легітимною, а його застосування має сприяти дотриманню балансу між потребами демократичної держави та захисту демократії і правами людини.
16.          Вказує, що висновки судів попередніх інстанцій щодо необхідності дотримання індивідуального характеру юридичної відповідальності під час проведення люстрації та доведення вини працівника у вчиненні заходів (правопорушень), що сприяли узурпації влади Президентом України ОСОБА_2 , вказують на неправильне застосування статей 1, 3 Закону про очищення влади та неврахування висновку викладеного Верховним Судом у постанові від 05 червня 2019 року у справі № 826/7019/16.
17.          На обґрунтування підстав оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржником зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статті 235 КЗпП України в частині стягнення працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу,  в той час коли тривале зупинення провадження у справі (з 2015 по 2021 роки) відбулось з вини та за ініціативою такого працівника. 
18.          Скаржник зазначає, що предметом спору в цій справі є законність наказу про звільнення позивача з публічної служби у зв`язку із застосуванням до нього обмежень, передбачених статтями 1, 3 Закону про очищення влади, справи щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України та остаточне рішення до цього часу не прийнято. 
19.          Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Соколова В.М., суддів Загороднюка А.Г., Єресько Л.О. ухвалою від 18 квітня 2021 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
20.          Від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу Київської міської прокуратури, у якому він просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій  - без змін. Зазначає, що оскаржувані судові рішення ухвалені з дотриманням та правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з урахуванням актуальних висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.
21.          Ухвалою Верховного Суду у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. від 08 лютого 2023 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини
22.           ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури. У період з 04 липня 2012 року по 17 березня 2014 року обіймав посаду заступника прокурора Львівської області.
23.           16 жовтня 2014 року набув чинності Закон про очищення влади.
24.          Наказом Прокуратури міста Києва від 23 жовтня 2014 року № 3579к, керуючись статтею          16 Закону України «Про прокуратуру» та вимогою пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону про очищення влади, старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу захисту інтересів громадян і держави у сфері земельних відносин управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури міста Києва на підставі пункту 72  частини першої статті 36 КЗпП України, частини третьої статті 1 та пункту 8 частини першої статті 3 Закону про очищення влади.
25.          Не погоджуючись з вказаним наказом та уважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернулася з цим позовом до суду.
V. Нормативне регулювання
26.          Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
27.          Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
28.          Згідно з частиною першою статті 1 Закону про очищення влади (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
29.          Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону про очищення влади).
30.          Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті               1 Закону про очищення влади).
31.          Статтею 2 Закону про очищення влади передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).
32.          Відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону про очищення влади заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України.
33.          Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону про очищення влади.
34.          Згідно з пунктом 8 частини другої статті 3 Закону про очищення влади заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України. 
35.          При цьому, підпунктом 1 пункту 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону про очищення влади визначено, що впродовж 10-ти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третьої статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.
36.          Згідно з пунктом 72 частини першої статті 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є підстави, передбачені Законом України «Про очищення влади».
37.          За змістом частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
38.          Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
VІ. Позиція Верховного Суду
39.          Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
40.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
41.          Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАС України).
42.          Надаючи оцінку обґрунтованості касаційної скарги та оскаржуваним судовим рішенням, Верховний Суд, з урахуванням приписів статті 341 КАС України, виходить із таких міркувань.
43.          Суд зазначає, що звільнення ОСОБА_1 відбулося виключно з тих підстав, що у період з 04 липня 2012 року по 17 березня 2014 року він займав посаду заступника прокурора Львівської області, яка підпадає під дію статті 3 Закону про очищення влади, що визначає критерії здійснення очищення влади (люстрації).
44.          Вирішуючи питання достатності самого факту перебування позивача на вказаній посаді для застосування заборон, визначених частиною третьою статті 1 Закону про очищення влади, суди попередніх інстанцій дійшли висновків щодо необхідності дотримання індивідуального характеру юридичної відповідальності під час проведення люстрації та доведення вини працівника у вчиненні заходів (правопорушень), що сприяли узурпації влади Президентом України ОСОБА_2 .
45.          Судами попередніх інстанцій установлено, що відповідач не надав доказів щодо вчинення позивачем дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.
46.          Відтак, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про незаконність такого звільнення та, відповідно, задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
47.          Обґрунтовуючи касаційну скаргу відповідач вказує про  неправильне застосування статей 1, 3 Закону про очищення влади. Вважає, що підстави за якими ОСОБА_1 звільнено з посади не передбачають вчинення таких дій - встановлення винних дій або бездіяльності працівника прокуратури.
48.          Суди попередніх інстанцій врахували, що відсутність у Законі про очищення влади процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати такий персональний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року).
49.          Цей обов`язок висновується із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
50.          Суди попередніх інстанцій зазначили, що на необхідності доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках №788/2014 щодо Закону про очищення влади, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.
51.           17 липня 1997 року Україна ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), яка, відповідно до частини першої статті 9 Конституції України, стала частиною національного законодавства України.
52.          Міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Отже, Конвенція є частиною національного законодавства України відповідно до положень статті 9 Конституції України.
53.          Парламентська Асамблея Ради Європи у Керівних принципах для забезпечення відповідності законів про люстрацію та аналогічних адміністративних заходів вимогам держави, заснованої на принципі верховенства права зауважила таке:
«Щоб відповідати вимогам держави, заснованої на принципі верховенства права, закони про люстрацію повинні відповідати певним вимогам. Насамперед люстрація повинна бути спрямована на загрози основоположним правам людини і процесу демократизації; помста ніколи не може бути метою таких законів, також не допускається політичне або соціальне зловживання результатами люстраційного процесу. Мета люстрації полягає не в покаранні тих осіб, які вважаються винними, - що є завданням прокурорів, які використовують кримінальне законодавство, - а в захисті новоствореної демократії.
Люстрація має здійснюватися спеціально створеною незалежною комісією шанованих суспільством громадян, запропонованих главою держави та затверджених парламентом;
Люстрація може бути застосована тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб`єкт люстрації, створенню вільної демократії, зокрема шляхом використання конкретної посади, яку обіймає цей суб`єкт, для порушення прав людини або блокування демократичних процесів;
Люстрація не може бути використана для покарання, відплати або помсти; покарання може накладатися тільки за минулу злочинну діяльність на підставі чинного Кримінального кодексу України та відповідно до усіх процедур і гарантій кримінального переслідування;
Люстрація повинна обмежуватися посадами, щодо яких є всі підстави вважати, що суб`єкти, які їх обіймають, становитимуть значну небезпеку для прав людини і демократії, тобто посади державної служби, які передбачають значну відповідальність за визначення або виконання державної політики та заходів, що стосуються внутрішньої безпеки або щодо посад державної служби, які передбачають надання наказу та/або вчинення порушення прав людини, таких як правоохоронні органи, служба безпеки і розвідки, судові органи та прокуратура ».
54.          Європейська комісія за демократію через право (Венеціанська комісія) на 101 Пленарній сесії схвалила проміжний висновок щодо Закону України «Про очищення влади», згідно з яким:
«Застосування люстраційних заходів до періоду правління радянської комуністичної влади через стільки років після закінчення цього режиму та набрання чинності демократичної конституції в Україні потребують переконливих причин для виправдання наявності конкретної загрози, яку колишні комуністи наразі становлять для демократії; Комісія вважає, що важко виправдати таку пізню люстрацію.
Застосування люстраційних заходів щодо недавнього періоду, упродовж якого пан ОСОБА_2 був Президентом України, зрештою поставить під сумнів реальне функціонування положень Конституції та законодавства України, як демократичної держави, заснованої на принципі верховенства права.
Закон України «Про очищення влади» містить кілька серйозних недоліків і потребує перегляду принаймні таких положень: - люстрація повинна стосуватися тільки посад, які дійсно можуть становити значну загрозу для прав людини та демократії; перелік посад, які підлягають люстрації, має бути переглянутий; - вина має бути доведена у кожному конкретному випадку та не може припускатися на підставі лише приналежності до категорії органів державної влади; критерії для люстрації мають бути переглянуті; - відповідальність за проведення процесу люстрації повинна бути знята з Міністерства юстиції України та покладена на спеціально створену незалежну комісію за активної участі громадянського суспільства; - процедура люстрації повинна поважати гарантії справедливого судового розгляду (право на захисника, рівність сторін, право бути вислуханим особисто); судове провадження має призупиняти адміністративне рішення щодо люстрації до ухвалення остаточного рішення; Закон України «Про очищення влади» має прямо передбачати ці гарантії».
55.          За змістом статті 32 Конвенції питання тлумачення і застосування Конвенції належить до виключної компетенції Європейського суду з прав людини (далі - Суд, ЄСПЛ).
56.          Предметом регулювання Конвенції є захист основних прав і свобод особи, що передбачає пряму дію норм Конвенції.
57.          За приписами статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
58.          Відповідно до статті 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
59.          Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
60.           17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15 та 4 інші), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного, де досліджуючи питання щодо пропорційності звільнення заявників із посад через обіймання певних посад на підставі  Закону України «Про очищення влади», ЄСПЛ зауважив: що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, які призвели до втручання в право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.
61.          Із наведеного вбачається, що застосування до осіб заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону про очищення влади, може здійснюватися виключно крізь призму приписів частини другої статті 1 цього Закону, тобто з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та з урахуванням відповідних принципів, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності.
62.          Таким чином, має бути доведено, що відповідна особа причетна до дій, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , чи таких, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини тощо.
63.          Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 04 листопада 2020 року в справі №805/1265/15-а та від 25 листопада 2020 року в справі №826/25523/15.
64.          Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону про очищення влади, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).
65.          Указане знайшло своє підтвердження у постанові Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справі № 817/3431/14.
66.          У цьому рішенні Верховний Суд дійшов висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацією влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.
67.          Ці висновки є застосовними і у цій справі.
68.          На підставі наведеного, Верховний Суд відхиляє доводи скаржника про те, що не має потреби встановлювати факти особистої протиправної поведінки осіб, до яких застосовують заходи (люстрації), і нормами Закону про очищення влади (які є спеціальними і в силу свого імперативного характеру підлягають безумовному застосуванню) не передбачено встановлення таких фактів.
69.          Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 було звільнено виключно через обіймання ним певної посади. Під час розгляду цієї справи в судах першої та апеляційної інстанцій відповідач не наводив жодних аргументів, які б спростували таке твердження.
70.          Отже, у випадку, що розглядається, застосування до позивача заборон, передбачених положеннями Закону про очищення влади, не може вважатись ані пропорційним, ані необхідним у демократичному суспільстві, та створює передумови для порушення з боку України міжнародних зобов`язань за статтею 8 Конвенції.
71.          З огляду на наведене суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про протиправність звільнення позивача та, як наслідок, про наявність підстав для скасування спірного у цій справі наказу про звільнення позивача та поновлення останнього на посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
72.          Щодо висновку Верховного Суду, висловленого в постанові від 05 червня 2019 року у справі №826/7019/16, то Суд уважає за необхідне зазначити таке.
73.          Дійсно у вказаній справі зазначено, що перебування на посаді/посадах (більше року), які зазначено, зокрема у пункті 9 частини першої статті 3 Закону №1682-VII, передбачає безумовне застосування заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII.
74.          Проте Верховний Суд у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду в постанові від 03 червня 2020 року в справі №817/3431/14, дослідивши правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 05 червня 2019 року у справі №826/7019/16, відійшов від такої правової позиції застосування норм частини третьої статті 1 та частини першої статті 3 Закону про очищення влади, оскільки при вирішенні цієї категорії справ застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у згаданій справі «Полях та інші проти України».
75.          Стосовно доводів скаржника про необхідність обмеження розміру стягнутого на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу розрахунком за один рік - у  зв`язку з виною позивача у розгляді справи понад один рік, Верховний Суд зазначає наступне.
76.          В силу частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
77.          Норми чинного законодавства не виключають період зупинення провадження в справі з періоду, за який має бути сплачений середній заробіток за час вимушеного прогулу.
78.          Вини позивача у розгляді справи протягом тривалого періоду часу немає внаслідок зупинення провадження, оскільки саме суд зупиняв провадження в справі, а позивач не вчиняв дій спрямованих на затягування розгляду справи.
79.          Відтак, тривалість розгляду даної справи судом першої інстанції жодним чином не спричинена винною поведінкою позивача, оскільки добросовісна реалізація останнім його процесуальних прав на подання клопотань про зупинення провадження в справі не покладає на нього тягар вини за розгляд справи більше одного року у розумінні частини другої статті 235 КЗпП України.
80.          Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постановах від 30 березня 2021 року у справі №826/7251/15, від 28 квітня 2021 року у справі № 826/17953/14 та від 11 серпня 2021 року у справі № 821/549/17 та інші.
81.          Посилання скаржника в касаційній скарзі на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», який визначає, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час, є безпідставними, оскільки викладені в ньому роз`яснення зроблені з урахуванням вимог частини третьої статті 117 КЗпП України, яку було виключено на підставі Закону України від                    20 грудня 2005 року №3248-IV «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України».
82.          Що стосується доводів скаржника про неврахування висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 21 травня 2020 року у справі № 800/235/17, колегія суддів зазначає таке.
83.          Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їхньої подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
84.          Так у справі № 800/235/17 позивач є суддею (Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ) і займає особливий статус несумісний із зайняттям посад в будь-якому іншому органі державної влади, органів місцевого самоврядування та з представницьким мандатом. У цій справі позивач перебуває на службі у органах прокуратури.
85.          Верховний Суд вважає необхідним указати, що результат вирішення у кожній справі зумовлений конкретними обставинами та оцінкою доказів. Висновки судів у цій справі та в наведеній скаржником справі № 800/235/17 свідчить про те, що вони ґрунтуються на різних фактичних обставинах справи, що зумовило різне правозастосування норм, що регулюють спірні правовідносини, а отже, й різні висновки, яких дійшли суди.
86.          Виходячи з наведеного слід зазначити, що посилаючись на постанову у справі №800/235/17 скаржник акцентує увагу на витягах з цієї постанови, які стосуються правової оцінки сукупності встановлених у конкретній справі обставин та не може свідчити про те, що правовідносини у цій справі та у справі № 800/235/17 є подібними.
87.          Доводи скаржника щодо неправильного застосування судами попередніх інстанції приписів статей 61, 62 Конституції України колегія суддів відхиляє, оскільки в оскаржуваних судових рішеннях суди зазначену норму Основного Закону не застосовували, а лише процитували. 
88.          За наведених обставин Суд уважає, що доводи касаційної скарги у цій частині  не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду.
89.          Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про те, що скасування наказу про звільнення позивача, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі, разом з тим, помилково вважають, що рішення про поновлення останнього на посаді в Київській міській прокуратурі за своєю суттю є рішенням про поновлення на посаді в органі, з якого було здійснено звільнення.
90.          Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
91.          При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 2401 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
92.          Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
93.          Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року по справі                   № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року по справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року по справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року по справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року по справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року по справі № П/811/1672/15, від 12 вересня                 2019 року по справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року по справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року по справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року по справі № 9901/226/19.
94.          За таких обставин позивач підлягає поновленню на посаді начальника відділу захисту інтересів громадян і держави у сфері земельних відносин управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді Прокуратури міста Києва.
95.          З огляду на наведене, доводи відповідача в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України знайшли своє підтвердження. Водночас, висновки судів попередніх інстанцій в цій частині не відповідають критеріям законності та є помилковими.
96.          Що стосується позовних вимог в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача та надання відомостей про відсутність підстав для заборон (передбачених Законом про очищення влади), то касаційна скарга не містить будь-яких доводів щодо їх обґрунтування, а тому такі вимоги не є предметом касаційного оскарження.
97.          За змістом частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
98.          За правилами статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
99.          На підставі наведеного касаційна скарга Київської міської прокуратури підлягає задоволенню частково, оскаржувані рішення суду першої та апеляційної інстанцій скасуванню у відповідній частині, та в порядку статті 351 КАС України ухваленню у справі нового рішення.
VII. Висновки щодо розподілу судових витрат
100.          Ураховуючи результат касаційного розгляду, витрати понесені учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Київської міської прокуратури задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 травня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року в частині поновлення ОСОБА_1 в Київській міській прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, а саме посаді начальника відділу захисту інтересів громадян і держави у сфері земельних відносин управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді Прокуратури міста Києва скасувати.
Ухвалити у цій частині нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу захисту інтересів громадян і держави у сфері земельних відносин управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді Прокуратури міста Києва.
В інших частинах рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 травня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року у справі №826/18138/14 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................
В.М. Соколов
А.Г. Загороднюк 
 Л.О. Єресько ,
Судді Верховного Суду