ПОСТАНОВА                                                   
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
7 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 521/14957/16-к
провадження № 51- 2464 км 22
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                            ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 31 травня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016160000000412, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки і мешканки  АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Малиновського районного суду м. Одеси від  10 лютого 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій, на строк  2 роки з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 у строк покарання зараховано строк перебування під вартою з 05 по 07 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину за таких обставин. 
Працюючи на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, 01 червня 2016 року о 00:30, ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні міжнародного аеропорту «Одеса», прохала ОСОБА_8 про передачу їй неправомірної вигоди в сумі 150 доларів США за безперешкодне проходження митного контролю та невжиття заходів щодо донарахування обов`язкових митних платежів, у зв`язку з тим, що він перевозив з собою «брендові» товари на суму 1 300 Євро. Надалі о 01:50, знаходячись у приміщенні міжнародного аеропорту «Одеса», ОСОБА_8 надав грошові кошти в сумі 300 доларів США, що складає 7542  грн, а ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, одержала неправомірну вигоду в сумі 4 135 гривень.
05 червня 2016 року о 00:30, ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні міжнародного аеропорту «Одеса», прохала ОСОБА_8 про передачу їй неправомірної вигоди в сумі 400 доларів США за безперешкодне проходження митного контролю та невжиття заходів щодо донарахування обов`язкових митних платежів, у зв`язку з тим, що він перевозив з собою «брендові» товари на суму 1 519 Євро. Надалі о 01:17, ОСОБА_8 надав грошові кошти в сумі 400 доларів США, що складає 10 020 грн, а ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, одержала неправомірну вигоду в сумі 10020 гривень.
При цьому, посилаючись на положення ст. 337 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), суд першої інстанції встановив відсутність в діях  ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди, врахував факт вчинення нею неправомірних дій також 05 червня 2016 року та кваліфікував  її дії за ч. 3 ст. 368 КК - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене повторно.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 31 травня 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасував, а кримінальне провадження закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення її винуватості в суді у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, і вичерпанням можливості їх отримати. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Посилається на порушення вимог статей 404, 409, 419 КПК, оскільки апеляційний суд закрив кримінальне провадження й зазначив в ухвалі суперечливі висновки, не перевірив належним чином вирок суду першої інстанції, не навів переконливих мотивів на спростування встановлених місцевим судом обставин та не вказав обґрунтувань прийнятого рішення. 
Вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку щодо наявності ознак провокації, врахувавши показання ОСОБА_7 , оскільки такі ознаки не підтверджуються доказами в провадженні. На думку прокурора, оцінка дій ОСОБА_7 доводить, що вона мала змогу відмовитись від вчинення неправомірних дій, однак цього не зробила, продовжувала спілкування й зустрічі з заявником, який діяв у пасивний спосіб і не провокував на вчинення злочину  у ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій. 
На думку прокурора, всупереч дослідженим матеріалам кримінального провадження, апеляційний суд безпідставно врахував  версію сторони захисту щодо неможливості встановлення суми, яку ОСОБА_8 01 червня 2016 року передавав ОСОБА_7 та не звернув уваги на докази, якими спростовуються доводи захисника про отримання ОСОБА_7 лише 140, а не 300 доларів США.
Вважає, що  висновки апеляційного суду в частині показань ОСОБА_7 щодо факту відмови одержання нею 400 доларів США, не підтверджуються дослідженими в суді протоколами НСРД від 21 червня та 05 червня 2016 року.
Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою відеозапис огляду місця події від 05 червня 2016 року, не врахував пояснення експерта щодо даних висновку від 27 липня 2016 року № 3414 та необґрунтовано оцінив критично цей висновок у частині виявлення на блузці ОСОБА_7 під час  дослідження спецбарвника - люмінесцентного порошка.
Прокурор вважає необґрунтованими мотиви апеляційного суду про те, що ОСОБА_7 під час митного огляду речей ОСОБА_8 не використовувала надане їй службове становище, що виключає кваліфікацію дій за ст. 368 КК та передчасно дійшов висновку про закриття кримінального провадження.
Апеляційний суд необґрунтовано погодився з доводами сторони захисту щодо порушення права на захист ОСОБА_7 під час проведення огляду місця події, оскільки слідчим дотримано вимоги ч. 6 ст. 237 КПК, затримання ОСОБА_7 здійснено відповідно до приписів ч. 5 ст. 208 КПК, протокол затримання оформлено з участю захисника ОСОБА_9 , зміст якого свідчить про роз`яснення ОСОБА_7 прав, передбачених ст. 42 КПК та не міститьбудь-яких зауважень. 
У запереченні захисник ОСОБА_6 посилається на те, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, тому касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду -  без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора, просила судове рішення скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 заперечив щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд кримінального провадження, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогами  ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 412 КПК  істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви 
 
визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.  
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції у ході розгляду апеляційного провадження не дотримався.
Як убачається з оскаржуваної ухвали, повторно дослідивши докази у провадженні, апеляційний суд не погодився з висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 та зазначив про  відсутність доказів щодо одержання ОСОБА_7 неправомірної  вигоди  в сумі 300 і 400 доларів США, наявність ознак провокації зі сторони ОСОБА_8 , порушення права на захист у ході затримання ОСОБА_7 під час  огляду місця події, та про недопустимість доказів.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції зазначив, що винуватість ОСОБА_7 доведена дослідженими в судовому засіданні доказами, яким надано оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та які є достатніми для прийняття рішення по суті. Зокрема, суд врахував: показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , заяву ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення, протоколи огляду та вручення грошових коштів від 27, 30 травня і 04 червня 2016 року, їх копії, постанову про залучення речових доказів від 28 липня 2016 року, дані протоколу огляду місця події від 05 червня 2016 року та відеозапис до протоколу, дані висновку експерта від 27 липня 2016 року, наказ т.в.о. начальника Одеської митниці ДФС від 24 травня 2016 року, посадову інструкцію  державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста Одеської митниці, протоколи за результатами НСРД аудіо -, відеоконтролю від 21 червня 2016 року, запис від 05 червня 2016 року, митну декларацію ОСОБА_8 від 05 червня 2016 року.
Суд погоджується з твердженнями прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно  дав іншу оцінку доказам у порівнянні з вироком суду першої інстанції. 
Як убачається з матеріалів справи, дослідженим в судовому засіданні протоколом за результатами НСРД аудіо-, відеоконтролю від 21 червня 2016 року зафіксовано, що ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_8 про необхідність сплатити 100 доларів США за одну сумку та за наявності у нього 300 доларів США, погодилася з цим. У подальшому біля пункту обміну валют, на запитання ОСОБА_8 щодо сплати необхідної суми, ОСОБА_7 зазначила: «Три….», при цьому, з відеозапису  видно дві купюри -  номіналом 100 і 10 доларів США, що не відповідає її версії про отримання нею 140 доларів США (т.1, а.п. 83-93). Відповідно даним протоколу огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_8 , оперативними працівниками передано 300 доларів США, у вигляді 8 купюр, номіналами 100, 50, 10 доларів США (т. 1, а.п. 15-19). Крім того, під час передачі касиру обмінного пункту грошових коштів, ОСОБА_7 декілька купюр заховала в кишеню своєї сорочки, чому апеляційний суд не дав оцінки, хоча й зазначив в ухвалі.    
Урахувавши надану стороною захисту відповідь Одеської митниці ДФС щодо посадових обов`язків  ОСОБА_7 в період з 24 травня по 23 червня 2016 року (т. 2, а.п. 76), суд апеляційної інстанції зазначив, що в обов`язки останньої не входило: митний контроль та оформлення пасажирів, їх багажу, нарахування митних платежів на товари при переміщенні через митний кордон України, отримання від пасажирів грошових коштів у вигляді митних платежів та внесення їх до каси митниці.
Однак, Суд звертає увагу на те, що апеляційний суд не дав оцінки тому, чи могла б  ОСОБА_7 вчинити такі дії, якби не обіймала своєї посади. 
З огляду на це, слід визнати необґрунтованим висновок апеляційного суду про неможливість із зазначеної підстави кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ст. 368 КК.
Щодо оцінки апеляційним судом показань ОСОБА_8 за наявності ознак провокації та його заяви від 25 травня 2016 року як неправдивого повідомлення про вимагання у нього ОСОБА_7 неправомірної вигоди, колегія суддів не погоджується з таких підстав. 
На думку Суду, апеляційний суд не міг давати оцінку діям ОСОБА_8 щодо неправдивого повідомлення про злочин, оскільки це суперечить положенням ст. 337 КПК щодо розгляду тільки провадження стосовно особи, якій висунуто обвинувачення.                                                                                                                                                                                                                                           
Не можна погодитися з висновком суду апеляційної інстанції про наявність ознак провокації злочину, адже про такі обставини можуть свідчити: активні дії правоохоронних органів, спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої, та інше.
При цьому суд має встановити, чи був би вчинений злочин без втручання правоохоронних органів,  вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Наявність у діях правоохоронних органів ознак, що відповідають вказаним вище критеріям апеляційним судом  відповідним чином перевірено не було.
Зокрема, апеляційний суд не з`ясував, чи мала ОСОБА_7 можливість відмовитися від вчинення неправомірних дій, а саме, припинити спілкування з ОСОБА_8 і звернутися до правоохоронних органів. Натомість суд не звернув уваги на те, що ураховуючи матеріали НСРД, вона навпаки продовжувала активне спілкування з останнім по мобільному телефону, надавала вказівки та поради щодо їх зустрічей в період її зміни відповідно до робочого графіку, тобто безпосередньо проявляла зацікавленість. 
Не ґрунтується на досліджених місцевим судом доказах у справі також висновок апеляційного суду про недоведеність обставин одержання ОСОБА_7 від   ОСОБА_8 05 червня 2016 року грошових коштів в сумі 400 доларів США.
Із протоколу огляду місця події від 05 червня 2016 року, що міститься в матеріалах кримінального провадження (т. 1, а.п. 30) та матеріалів НСРД (т. 1, а.п. 94-97) убачається, що ОСОБА_7 зазначала про сплату 100 доларів США за кожну сумку, яких у ОСОБА_8 було чотири, у ході проведення цього ж дня НСРД, ОСОБА_7 пропонувала ОСОБА_8 завернути гроші в папір та акуратно вийти, під час огляду місця події було виявлено під стійкою стола чорну сумку та помічені купюри в сумі 400 доларів США, при цьому зазначено, що ОСОБА_7   знаходилася поруч стійки стола, під яким було вилучено ці гроші. Згідно даних протоколу огляду та вручення грошових коштів від 04 червня 2016 року, оперативними працівниками   передано грошові кошти в сумі 400 доларів США (т. 1, а.п. 25). 
Крім того, згідно із даними висновку експертизи від 27 липня 2016 року № 3414, на сорочці ОСОБА_7 на момент дослідження виявлено сліди спецбарвника  - люмінесцентного порошка (т. 1, а.п. 110-115).  
Не можна визнати переконливими посилання апеляційного суду на те, що цей висновок не є доказом винуватості  ОСОБА_7 через не встановлення того, у якому місці сорочки виявлено спецбарвник.
Також підлягає перевірці відповідність висновку апеляційного суду про те, що сліди спецбарвника могли бути залишені руками працівника поліції, матеріалам справи, зокрема, відеозапису огляду місця події від 05 червня 2016 року щодо послідовності дій учасників слідчо-оперативної групи у ході вилучення службового одягу ОСОБА_7 . 
У частині висновку про визнання недопустимим як доказу - протоколу огляду місця події від 05 червня 2016 року, суд апеляційної інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону.
Приписами ст. 87 КПК визначено, які докази суд зобов`язаний визнати недопустимими.  У постанові Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року (у справі № 639/8329/14), зазначено висновок про те, що вирішуючи питання про застосування правил ст. 87 КПК до наданих сторонами доказів, ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.
Суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору ч. 1 ст. 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.
Як вбачається з ухвали, суд апеляційної інстанції визнав протокол огляду місця події недопустимим доказом через порушення права на захист ОСОБА_7 , оскільки у ході проведення слідчої дії остання була затримана без складання відповідного протоколу, їй було  заборонено вільно пересуватися та не надано можливість зв`язатися з захисником по телефону. 
Згідно з приписами ч. 6 ст. 237 КПК  слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд не врахував, що слідчим дотримано вимоги зазначеного процесуального закону, затримання ОСОБА_7 було проведено відповідно до вимог ч.5 ст. 208 КПК зі складенням протоколу за участю захисника ОСОБА_9 , зміст якого свідчить про роз`яснення прав, передбачених ст. 42 КПК (т.1, а.п. 36). Крім того, у справі відсутні заяви ОСОБА_7 про залучення захисника до початку огляду місця події, жодних окремих зауважень до складених у справі протоколів ОСОБА_7 не подавала,  а також не свідчила проти себе під час затримання  чи до вступу захисника для участі в кримінальному провадженні. 
З огляду на вказане, на думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції необґрунтовано визнав недопустимими й інші докази, які є похідними, враховуючи концепцію плодів отруйного дерева.  
Посилання апеляційного суду в ухвалі про визнання місцевим судом доказів недопустимими, є безпідставні, оскільки з вироку суду першої інстанції не вбачається, що цей суд визнавав будь-які докази недопустимими. 
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.
Враховуючи зазначене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене,  апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 31 травня 2022 року щодо  ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

  ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                            ОСОБА_3