Номер провадження: 22-ц/813/4779/23 
Справа № 522/20910/21
Головуючий у першій інстанції Бондар В. Я.
Доповідач Приходько Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.03.2023                                                                         м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого:         Приходько Л. А.
Суддів:                Бездрабко В.О.
                       Кутурланової О.В.
секретар                 Виходець А.В.
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Квартирно-експлуатаційний відділ м. Одеси,
третя особа - Військова частина НОМЕР_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2022 року у складі головуючого судді Бондар В.Я., повний текст рішення складено 15 грудня 2022 року,
встановив:
У листопаді 2021 року ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеси, Військової частина НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та про зобов`язання зарахувати на квартирний облік, в якому просив: визнати протиправними дії КЕВ м. Одеса щодо не погодження прийнятого об`єднаною житловою комісією військової частини НОМЕР_1 рішення (витяг з протоколу №3 від 28.02.2019) стосовно взяття капітана 2 рангу ОСОБА_2 на облік військовослужбовців, які потребують поліпшення житлових умов, шляхом забезпечення службовим жилим приміщенням; зобов`язати КЕВ м. Одеси погодити зарахування ОСОБА_2 та членів його сім`ї на квартирний облік військовослужбовців, які потребують поліпшення житлових умов, шляхом забезпечення службовим жилим приміщенням.
Позовні вимоги обгрунтовано тим, що 23 травня 2019 року ОСОБА_2 було зараховано на квартирний облік, як особу, що потребує поліпшення житлових умов, шляхом забезпечення службовим жилим приміщенням при військовій частині НОМЕР_1 . 
Протоколом засідання об`єднаної житлової комісії військової частини НОМЕР_1 №3 від 28 лютого 2019 року позивача зараховано на квартирний облік, втім КЕВ м. Одеса відповіддю від 29 вересня 2021 року не погодили прийняте рішення стосовно взяття позивача на квартирний облік. З таким рішенням позивач не погоджується. Вказує, що квартира, якою він був забезпечений під час проходження військової служби в Хмельницькому гарнізоні ВСП була залишена старшій доньці ОСОБА_3 . 
З 12 травня 2015 по теперішній час позивач проходить військову службу у місті Одесі та відношення до квартири в м. Хмельницьку немає. На разі позивач та його малолітня донька ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 , що є приміщенням пристосованим для тимчасового проживання військовослужбовців та членів їх сімей. Змоги їздити з АДРЕСА_2 для проходження військової служби позивач немає, адже відстань далека та витрати на дорогу будуть складати багато.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_2 залишено без задоволення.
Залишаючи позовну заяву без задоволення суду першої інстанції посилався на те, що на разі ОСОБА_2 перебуває на квартирному обліку при Київській районній адміністрації Одеської міської ради в загальній та пільговій, з правом першочергового надання житлової площі як учасника бойових дій в АТО черзі, складом сім`ї 2 особи: він та донька ОСОБА_4 .
Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_2 звернувся до Одеського апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права просив рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2022 року скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити його вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги заявник зазначав, що відмовивши йому у взяті на облік як військовослужбовця, який потребують поліпшення житлових умов, шляхом забезпечення службовим жилим приміщенням об`єднаною житловою комісією військової частини НОМЕР_1 порушені його права, оскільки він та його малолітня донька ОСОБА_4 , згідно чинного законодавства є сім`єю, що не забезпечувалася житлом для постійного проживання та відповідно до положень статті 31 ЖК УРСР має право на одержання у користування жилого приміщення в будинку державного або громадського житлового фонду в порядку, передбаченому законодавством.
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Квартирно-експлуатаційний відділ м. Одеси просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_2 , а рішення суду залишити без змін, вказуючи на необгрунтованість доводів апеляційної скарги, оскільки ОСОБА_2 реалізував своє право на отримання постійного житла у власність та згідно вимог Інструкції та Порядку не може бути зарахований на облік осіб, що потребують поліпшення житлових умов. Зазначивши, що в даному випадку позивачу може бути надано виключно службове житлове приміщення на час проходження військової служби або за його відсутності грошова компенсація за піднайом (найом) жилого приміщення за новим місцем проходження військової служби.
Правом на подання відзиву на апеляційну скаргу Військова частина НОМЕР_1 не скористалася.
В судовому засіданні ОСОБА_2 , та його представник адвокат Рибак А.В. апеляційну скаргу підтримали за обставинами викладеними у скарзі. Просили рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Представник відповідача, КЕВ м. Одеси, будучи належним чином повідомленою про розгляд справи в судове засідання не з`явилась, направила клопотання про розгляд справи без участі представника КЕВ м. Одеса.
Представник третьої особи, військової частини НОМЕР_1 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив.
Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Отже, зі змісту вказаної норми права вбачається, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. З врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
З огляду на вказане та враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, обізнаність учасників справи про дату, час та місце розгляду справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності учасників справи належним чином повідомлених про розгляд справи.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах визначених цивільним процесуальним законодавством, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до частини першої, другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення не відповідає зазначеним вимогам.
Статтею 124 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Відповідно до положень статті 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають, із цивільних, трудових, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.
Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.
Адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір (пункт 1 частини першої статті 4 КАС України).
Публічно-правовий спір - це, зокрема спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій (пункт 2 частини першої статті 4 КАС України).
Суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 КАС України).
Отже, до юрисдикції адміністративного суду належить спір, який виник між двома чи більше суб`єктами стосовно їх прав та обов`язків у правовідносинах, в яких хоча б один суб`єкт законодавчо вповноважений владно керувати поведінкою іншого (інших) суб`єкта (суб`єктів), а останній (останні) відповідно зобов`язаний (зобов`язані) виконувати вимоги та приписи такого суб`єкта владних повноважень.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_2 звернувся з позовом для захисту своїх житлових прав.
Однак при цьому суд залишив поза увагою, що в обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 посилався на порушення його прав та гарантій військовослужбовця, а саме, те що не погодження прийнятого об`єднаною житловою комісією військової частини НОМЕР_1 рішення (витяг з протоколу №3 від 28.02.2019) стосовно взяття капітана 2 рангу ОСОБА_2 на облік військовослужбовців, які потребують поліпшення житлових умов, шляхом забезпечення службовим жилим приміщенням, який є складовою системи соціального захисту військовослужбовців відповідно до приписів Конституції України та Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації (абзац другий частини другої статті 1-2 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей").
Держава забезпечує військовослужбовців жилими приміщеннями або за їх бажанням грошовою компенсацією за належне їм для отримання жиле приміщення на підставах, у межах норм і відповідно до вимог, встановлених Житловим кодексом Української РСР, іншими законами, в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (абзац перший пункту 1 статті 12 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей").
Забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями від Міністерства оборони України здійснюється за рахунок новозбудованого, вивільненого або придбаного житла; надання грошової компенсації за належне для отримання жиле приміщення (за згодою військовослужбовця); переобладнання нежилих приміщень фонду Міністерства оборони України у жилі (крім приміщень, розташованих на територіях, які використовуються за призначенням військовими частинами) (пункт 2 розділу І Інструкції про організацію забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 31 липня 2018 року № 380 (далі - Інструкція № 380).
Військовослужбовці та члени їх сімей (крім осіб, звільнених у запас або відставку, та членів їх сімей, а також військовослужбовців, які не здали службове житло за попереднім місцем служби) забезпечуються службовими жилими приміщеннями, що мають відповідати вимогам житлового законодавства.
У разі відсутності службових житлових приміщень військовослужбовці та члени їх сімей розміщуються у гуртожитках, сімейних гуртожитках, а неодружені військовослужбовці - у спеціально пристосованих казармах (далі - службова жила площа) або військова частина орендує їм житло чи за їх бажанням виплачується грошова компенсація за піднайом (найом) жилого приміщення в порядку, визначеному законодавством ( пункт3 розділу І Інструкції № 380).
Для ведення обліку осіб, які потребують поліпшення житлових умов шляхом надання жилих приміщень для постійного проживання, виплати грошової компенсації за належне для отримання жиле приміщення, надання та використання службової жилої площі, обліку військовослужбовців, які потребують поліпшення житлових умов шляхом забезпечення службовими жилими приміщеннями (службовою житловою площею), ведення оперативного обліку службових житлових приміщень в апараті Міністерства оборони України, в Генеральному штабі Збройних Сил України, у інших органах військового управління та військових частинах, вищих військових навчальних закладах і військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах та організаціях ЗС України, а також у військових прокуратурах утворюються житлові комісії. До житлових комісій військових частин також належать житлові комісії квартирно-експлуатаційних органів та військових комісаріатів, які утворюються для ведення у встановленому порядку обліку осіб, які потребують поліпшення житлових умов шляхом надання жилих приміщень для постійного проживання, або виплати грошової компенсації за належне для отримання жиле приміщення особами з числа звільнених із військової служби в запас або відставку (пункт 1 розділу ІІ Інструкції № 380).
Житлова комісія військової частини (об`єднана житлова комісія) має право приймати рішення щодо взяття військовослужбовців та членів їх сімей на облік і зняття з обліку військовослужбовців, які потребують поліпшення житлових умов шляхом забезпечення службовими жилими приміщеннями (службовою жилою площею); взяття військовослужбовців та членів їх сімей на облік і зняття з обліку осіб, які потребують поліпшення житлових умов шляхом надання жилих приміщень для постійного проживання; надання військовослужбовцям та членам їх сімей службових жилих приміщень (службової житлової площі), жилих приміщень для постійного проживання або виплату грошової компенсації за належне для отримання жиле приміщення; зміни дати зарахування (перебування) на обліку військовослужбовців та членів їх сімей, які потребують поліпшення житлових умов, шляхом надання жилих приміщень для постійного проживання; внесення змін до облікових справ військовослужбовців, які потребують поліпшення житлових умов шляхом надання жилих приміщень для постійного проживання; перегляду раніше прийнятих рішень цією житловою комісією або в порядку правонаступництва (пункт 7 розділу ІІ Інструкції № 380).
Рішення житлової комісії військової частини (об`єднаної житлової комісії) оформлюється протоколом, підписується членами комісії, які були присутні на засіданні житлової комісії, та протягом двадцяти робочих днів затверджується командиром військової частини та оголошується в наказі (абзац перший пункту 8 розділу ІІ Інструкції № 380).
У разі відсутності за місцем проходження служби житла для постійного проживання та необхідності у забезпеченні службовим жилим приміщенням (службовою жилою площею) військовослужбовці подають рапорт командиру військової частини (додаток 10), який реєструється у встановленому порядку в службі діловодства військової частини.
На підставі рішення командира військової частини за рапортом військовослужбовця житлова комісія військової частини (об`єднана житлова комісія) протягом п`яти робочих днів після реєстрації рапорту військовослужбовця проводить перевірку житлових умов військовослужбовця та членів його сім`ї, складає довідку про перевірку житлових умов (додаток 11) і клопоче перед командиром військової частини про забезпечення військовослужбовця та членів його сім`ї службовим жилим приміщенням (службовою жилою площею) або доповідає про відмову у такому забезпеченні із наданням вмотивованого письмового обґрунтування.
Командир військової частини на підставі клопотання житлової комісії військової частини (об`єднаної житлової комісії) приймає рішення про: взяття на облік військовослужбовців, які потребують поліпшення житлових умов шляхом забезпечення службовими жилими приміщеннями (службовою жилою площею); забезпечення службовими жилими приміщеннями (службовою жилою площею).
Про прийняте рішення житлова комісія військової частини (об`єднана житлова комісія) невідкладно інформує військовослужбовця.
Рішення командира військової частини погоджується з відповідною КЕУ, КЕВ (КЕЧ) району та оформлюється наказом, в якому зазначається дата зарахування на облік військовослужбовців, які потребують поліпшення житлових умов шляхом забезпечення службовими житловими приміщеннями (службовою житловою площею), склад сім`ї, підстави для зарахування на облік, а також підстави включення до списків осіб, які користуються правом першочергового або позачергового одержання жилих приміщень ( пункт 6 розділу ІУ Інструкції № 380) .
Отже, у спірних правовідносинах відповідач наділений повноваженнями приймати рішення, що впливають на можливість реалізації позивачем соціальних гарантій в силу його особливого статусу, визначеного Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", тобто внаслідок проходження ним публічної служби, різновидом якої є служба військова.
У постанові від 08 червня 2022 року в справі № 362/643/21 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що спори щодо оскарження особами з числа військовослужбовців рішень, дій чи бездіяльності відомчих житлових (житлово-побутових, з контролю за розподілом житла) комісій є спорами з приводу проходження позивачами військової служби як різновиду служби публічної. Саме у зв`язку з останньою держава передбачила відповідні соціальні гарантії, а також порядок їх реалізації. Отже, такі спори належать до юрисдикції адміністративних судів.
З огляду на викладене, оскільки право, яке позивач вважає порушеним, він набув саме у зв`язку з проходженням військової служби, тобто спір у цій справі виник з приводу можливості реалізації позивачем права на соціальну гарантію, надану йому в силу особливого статусу військовослужбовця, такий спір є публічно-правовим, а тому підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.
Наведене залишилося поза увагою суду першої інстанцій, який належним чином не дослідивши питання юрисдикційності спору, помилково розглянув справу в порядку цивільного судочинства, чим порушив норми процесуального права.
Відповідно до частини першої статті 377 ЦПК України судове рішення, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу.
Суд закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства (пункт 1 частини першої статті 255 ЦПК України).
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції - скасуванню, а провадження у справі — закриттю.
На виконання вимог частини першої статті 256 ЦПК України апеляційний суд вважає за необхідне роз`яснити ОСОБА_2 , що розгляд справи віднесено до юрисдикції адміністративного суду, та він має право протягом десяти днів з дня отримання ним постанови звернутися до Одеського апеляційного суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Керуючись статтями 255, 256, 367, 374,377, 382 ЦПК України

постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2022 року скасувати.
Провадження у справі за позовом ОСОБА_2 до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеси, третя особа: Військова частина НОМЕР_1 , про визнання протиправними дій та про зобов`язання зарахувати на квартирний облік закрити.
Роз`яснити ОСОБА_2 , що розгляд справи віднесено до юрисдикції адміністративного суду. Протягом десяти днів з дня отримання постанови позивач має право звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складений 22 березня 2023 року.

Головуючий                                                                         Л.А. Приходько

Судді:                                                                         В.О. Бездрабко

                                                                               О.В. Кутурланова