ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 березня 2023 року 
м. Київ
справа №815/2561/18
адміністративне провадження № К/9901/4277/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Шарапи В.М.,
суддів - Єзерова А.А., Чиркіна С.М.,
розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця») на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2018 року у складі колегії суддів: Єщенка О.В. (головуючий), суддів: Димерлія О.О., Коваля М.П. у справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» до Головного управління Держпраці в Одеській області (далі - ГУ Держпраці в Одеській області) про визнання протиправним та скасування припису,- 
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
1. Позивач звернувся до суду з вищезазначеним позовом, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати припис ГУ Держпраці в Одеській області про усунення виявлених порушень від 5 травня 2018 року №ОД/206/140/ВП.
2. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 2 серпня 2018 року позов задовольнив.
Визнав протиправним та скасував припис ГУ Держпраці в Одеській області від 5 травня 2018 року №ОД/206/140/ВП.
Стягнув з ГУ Держпраці в Одеській області за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» суму сплаченого судового збору у розмірі 1762 грн 00 коп.
2.1 Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що позивач не може нести відповідальність за виявлені порушення, а отже внесення йому припису відбулось необґрунтовано та вбачаються всі підстави для скасування рішення відповідача.
3. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 20 грудня 2018 року, скасував рішення Одеського окружного адміністративного суду від 2 серпня 2018 року. Прийняв нову постанову, якою у задоволенні позову відмовив. 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове, про відмову у задоволенні позову, апеляційний суд виходив із того, що Регіональна філія самостійно приймає участь у трудових відносинах з працівниками, у тому числі в частині прийняття осіб на роботу тощо, а отже має додержуватись правил трудового законодавства.
Оскільки гарантій, передбачених частиною третьою статті 119 КЗпП України позивачем дотримано не було, тому вимоги контролюючого органу про усунення виявлених порушень ґрунтуються на законі та підстави для скасування припису відповідача відсутні.
4. Судами попередніх інстанцій встановлені такі обставини справи, що мають значення для вирішення справи:
4.1 ГУ Держпраці в Одеській області на підставі звернення працівника ОСОБА_1 , наказу від         19 квітня 2018 року №383 та направлення від 19 квітня 2018 року №15/01-29-0608 у період з              23 квітня по 7 травня 2018 року проведено позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування Регіональній філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», за результатом якого складено акт від 5 травня 2018 року №ОД206/140/АВ.
4.2 Зазначеною перевіркою встановлено порушення Регіональною філією вимог частини третьої статті 119 КЗпП України, а саме не забезпечено дотримання гарантій за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову, а саме - посилаючись на пункт 3 статті 36 КЗпП України було видано наказ (розпорядження) «Про припинення трудового договору (контракту» №44 о/с від 23 жовтня             2017 року, за яким ОСОБА_1 звільнено з посади «складача поїздів 5 розряду» у зв`язку із призовом на військову службу та вказано підставу: «укладення контракту з Міністерством оборони України».
4.3 У результаті вказаних порушень ГУ Держпраці в Одеській області видано припис від 5 травня 2018 року №ОД206/140/АВ/П, яким зобов`язано директора Регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» усунути виявлені порушення в частині незбереження за працівником місця роботи, посади і середнього заробітку, у строк до 5 червня 2018 року.
4.4 Не погоджуючись із виявленими порушеннями, посилаючись на їх необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом, у якому ставиться питання про скасування рішення суб`єкта владних повноважень.
Короткий зміст вимог і узагальнені доводи касаційної скарги, узагальнені позиції інших учасників справи:
5. АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця», подало касаційну скаргу на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2018 року. Просить оскаржене судове рішення скасувати, залишити у силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2018 року. 
6. Позивач надав відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржене судове рішення залишити без змін. Мотивами заперечень вказує відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, правильне застосування норм матеріального права та відсутність порушення норм процесуального права, що можуть мати наслідком скасування судових рішень.  
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:
7. При розгляді касаційної скарги колегією суддів враховуються приписи частин першої-другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у відповідності до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Тому перегляд судового рішення суду апеляційної інстанції суд касаційної інстанції здійснює у межах висновків про задоволення позовних вимог.
8. Норми матеріального права під час перевірки судом касаційної інстанції правильності їх застосування судами попередніх інстанцій застосовуються у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин. Касаційний розгляд справи судом здійснюється за правилами, встановленими КАС України у редакції, що діяла до 8 лютого 2020 року.
9. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
10. Відповідно до частин першої та другої статті 39 Закону України від 25 березня 1992 року     №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII), призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
11. Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
12. Згідно з частиною другою статті 39 Закону №2232-XII (у редакції Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду від 15 січня 2015 року, який набрав чинності 8 лютого 2015 року), за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.
13. Відповідно до абзацу 2 пункту 2 рішення Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року      №1-рп 99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів), за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
14. Таким чином, відповідно до частини другої статті 39 Закону №2232-XII за працівником, призваним на строкову військову службу, але не більше одного року, зберігається місце роботи та середній заробіток.
15. Гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків закріплені статтею 119 КЗпП України.
16. Відповідно до статті 119 КЗпП України (у редакції чинній на момент виникнення спірних відносин), на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, більше ніж на один рік.
Гарантії, визначені у частинах третій та четвертій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) військових комісаріатах після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.
17. Отже, з моменту призову на військову службу, за громадянами України, які були призвані на військову службу зберігаються: місце роботи та середній заробіток на підприємстві, установі, організації, в яких вони працювали на час призову.
18. Виходячи із встановлених обставин та наведених норм законодавства України, у позивача були відсутні правові підстави для звільнення гр. ОСОБА_1 у зв`язку з призовом на строкову військову службу.
19. Посилання позивача на пункт 3 статті 36 КЗпП України (в редакції, що діяла на час призову гр. ОСОБА_1 на строкову військову службу), відповідно до якого призов або вступ працівника на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, є підставою припинення трудового договору, Верховним Судом відхиляються, виходячи з наступного.
Відповідно до частин другої та третьої статті 39 Закону №2232-XII (у редакції Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду від 15 січня 2015 року, який набрав чинності 8 лютого 2015 року), громадянам України, які призвані на строкову військову службу на строк до закінчення особливого періоду, але не більше одного року, гарантується збереження місця роботи (посади) та середньомісячного заробітку.
20. Згідно з абзацу 2 статті 119 КЗпП України (у редакції Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду від 15 січня 2015 року, який набрав чинності 8 лютого 2015 року), працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
21. Таким чином, Закон №2232-XII  є спеціальним в частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу. І саме цей Закон визначав гарантії щодо збереження за призовником його робочого місця та середньомісячного заробітку на час перебування його на строковій військовій службі.
22. Тому, вирішуючи питання щодо звільнення гр. ОСОБА_1 з займаної посади у зв`язку з призовом на строкову військову службу, відповідач повинен був керуватись частиною другою статті 39 Закону №2232-XII, який закріплював збереження за позивачем займаної посади та середньомісячного заробітку протягом одного року, а не пункт 3 частини першої статті 36 КЗпП України.
23. Разом із тим, колегія суддів зазначає, що пункт 3 частини першої статті 36 КЗпП України зазнав відповідних змін лише з 11 червня 2015 року у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 14 травня 2015 року № 433-VIII.
24. Відповідно до вищезазначеного закону пункт 3 частини першої статті 36 КЗпП України викладений в новій редакції, відповідно до якої підставою для припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи і посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
25. Згідно зі статтею 119 КЗпП України (у редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 14 травня 2015 року), за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада, а також їм компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві (в установі, організації), де вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
26. За такого правового врегулювання, вірними є висновок суду апеляційної інстанції, що неузгодженість норм законодавства, а саме норм Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», який є спеціальним у правовідносинах щодо надання гарантій особам, призваним на строкову військову службу, та норм КЗпП України не може бути підставою позбавлення гр. ОСОБА_1 гарантованого державою права на збереження робочого місця та середньомісячного заробітку, а тому правові підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
27. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
28. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
29. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
30. Доводи, які містяться в касаційній скарзі, висновків судів та обставин справи не спростовують.
Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року №460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", статтями 327, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» залишити без задоволення.
Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2018 року по справі №815/2561/18 залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною та оскарженню не підлягає. 

Суддя-доповідач                                                                                          В.М. Шарапа
Судді:                                                                                                              А.А. Єзеров
                                                                                                              С.М. Чиркін