ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року 
м. Київ

справа №580/9243/21
адміністративне провадження № К/9901/17644/22 ; К/9901/19387/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г., суддів: Губська О.А., Єресько Л.О.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 27 січня 2022 року (суддя: Руденко А.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2022 року (судді: Глущенко Я.Б., Горяйнов А.М., Пилипенко 0.6.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення з посади прокурора, поновлення на посаді прокурора, зобов`язання включити до графіку складання іспиту на загальні здібності та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року №41 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
-          зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора включити позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
-          визнати протиправним та скасувати наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 634-к про звільнення позивача з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області;
-          поновити позивача на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 03 листопада 2021 року;
-          стягнути з Черкаської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 03 листопада 2021 року до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
-          рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що за результатами проведення третьою кадровою комісією іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки отримала результат 91 бал. Третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) погодилась з доводами позивача щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час складання іспиту та задовольнила її заяву і на підставі пункту 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації призначила нову дату складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Проте п`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглянула питання про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на засіданні 28 серпня 2021 року та не прийняла рішення з даного питання, у подальшому прийняла рішення № 41 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації позивачем з підстави набрання меншої, ніж прохідний, кількості балів. На підставі рішення № 41 від 13 вересня 2021 року
Черкаською обласною прокуратурою прийнято наказ про звільнення позивача із займаної посади № 634 к від 21 жовтня 2021 року. У подальшому дата звільнення змінена на 02 листопада 2021 року.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2022 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі.
Задовольняючи частково позовні вимоги суди попередніх інстанцій вказували, що приймаючи рішення про невключення позивача до графіку проведення іспиту на загальні здібності та навички, оформлене протоколом № 8 від 28 серпня 2021 року, всупереч рішенню третьої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички від 19 листопада 2020 року (протокол №11), п`ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, тобто з порушенням принципів належного урядування та юридичної визначеності.
Апеляційний суд зазначив, що Закон №113-1X, Порядок №221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Натомість вказаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки відповідача у разі прийняття рішення про призначення нового(ої) часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, а саме включення до графіку складання іспиту.
Суд апеляційної інстанції вважав, що п`ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень та діяла непослідовно, рішення № 41 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято з порушенням частини 2 статті 19 Конституції України, та не відповідає принципу верховенства права, тому є протиправним і підлягає скасуванню.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій Офіс Генерального прокурора та Черкаська обласна прокуратура звернулась з касаційними скаргами, в якій просили скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Касаційна скарга Черкаської обласної прокуратури подана на підставі пунктів 1,3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Офіс Генерального прокурора та Черкаська обласна прокуратура вказують, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не враховані висновки, які викладені у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах № № 160/6204/20, 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 24 вересня 2021 року у справах №№ 280/4314/20,140/3790/19, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, у постанові від 20 жовтня 2021 року у справі № 280/25298/19, у постанові від 20 жовтня 2021 року у справі № 420/4196/20.
Черкаська обласна прокуратура вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 11, 14, 17, пп. 2 пункту 19, пп. 7, 8 пункту 22 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, п. 2, 4, 7 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, пунктів 7, 19 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233.
Позиція інших учасників справи
Відзиву на касаційні скарги не надходило.
Рух касаційної скарги
Ухвалами Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року та 01 серпня 2021 року (судді: Загороднюк А.Г., Губська О.А., Єресько Л.О.) відкрито касаційні провадження за скаргами Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 27 січня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2022 року.
Ухвалою Верховного Суду від 30 січня 2023 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивачка працювала на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області.
У зв`язку з прийняттям Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачка 11 жовтня 2019 року подала заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Позивачка успішно пройшла перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, та була допущена до наступного етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, призначеного на 09 листопада 2020 року.
Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» встановлено прохідний бал 93.
Тестування відбувалось 09 листопада 2020 року за допомогою програмного забезпечення - інструменту «Psymetrics», який був наданий для проведення атестації прокурорів ТОВ «Сайметрікс-Україна». 3а результатами тесту позивачка набрала 91 бал, тобто менше прохідного.
У цей же день позивачка звернулась до третьої кадрової комісії із заявою про повторне проходження тестування з підстав технічних збоїв у роботі комп`ютерної техніки під час складання іспиту, а саме зависання програми під час складання 11 блоку тестування на абстрактно-логічне мислення, що призвело до перезавантаження файлів з порушенням наданого часу для проходження цього тестування, неможливості натискання клавіші мишки для надання відповіді; також зазначила, що в деяких завданнях (таких випадків було мінімум три) 11 блоку тестування на абстрактно-логічне мислення були наявні ідентичні правильні відповіді на поставлені завдання (питання), тому програма могла зарахувати відповідь як невірну, що могло вплинути на загальний результат анонімного тестування. 
10 листопада 2020 року позивачка направила заяву про розгляд заяви від 09 листопада 2020 року та просила надати можливість повторно здати тест на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки. Додатково повідомила про погане самопочуття за станом здоров`я через лікування, починаючи з 15 жовтня 2020 року.
Згідно з протоколом засідання комісії № 11 від 19 листопада 2020 року, третя кадрова комісія розглянула заяви позивача про можливість уважати, що Іспит не відбувся з технічних причин, оскільки неналежно працювала комп`ютерна техніка, що призводило до затримки у відображенні наступного питання, з причин перебування у хворобливому стані після проходження стаціонарного лікування, за результатами чого прийняла рішення призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачки, оскільки зазначені причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тесту.
Наказом Генерального прокурора № 236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора № № 422, 423, 424, 425 від 10 вересня 2020 року про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та згідно з актом приймання-передачі від 18 січня 2021 року матеріали атестації передані до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.
Наказом Генерального прокурора № 239 від 22 липня 2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та для вирішення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) згідно з рішеннями першої-четвертої кадрових комісій з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стосовно 479 прокурорів матеріали атестації передані п`ятнадцятій кадровій комісії.
Згідно з протоколом № 8 від 28 серпня 2021 року засідання п`ятнадцятої кадрової комісії, комісією  розглянуто питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивача та вирішено не включати її до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички, оскільки позивач завершила тестування та від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Крім того, кадровою комісією не прийнято до уваги твердження прокурора щодо невірного визначення інструментом «Psymetrics» результатів тестування, адже відповідно до пункту 4 розділу 111 Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп`ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі атестації кількості балів, яка є меншою за прохідний бал, прямо визначені вказаним Порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії. Відповідно до пункту 17 розділу 11 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ та пункту 7 розділу 1 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії № 41 від 13 вересня 2021 року позивачку не допущено до етапу проходження співбесіди та припинено її участь в атестації, у зв`язку з чим її визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.
На підставі цього рішення керівником Черкаської обласної прокуратури видано наказ № 634к від 21 жовтня 2021 року про звільнення позивача з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в перший робочий день після закінчення тимчасової непрацездатності.
Згідно з наказом керівника Черкаської обласної прокуратури від 02 листопада 2021 року № 657к датою звільнення позивачки є 02 листопада 2021 року.
Не погоджуючись із рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії та наказом про звільнення, позивачка звернулася з цим позовом до суду.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 4 Закону № 1697Л/ІІ організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697Л/ІІ були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697Л/ІІ, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697Л/ІІ слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктом б розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1- 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1)          неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2)          рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3)          в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4)          ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особово (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу III Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
За пунктом 2 розділу III Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.
Відповідно до пунктів 3-6 розділу III Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Підставою звернення з касаційною скаргою скаржниками зазначено пункти 1,3 частини четвертої статті 328 КАС України. Відповідачі вважають, що судами не враховані висновки, які викладені у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах № № 160/6204/20, 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 24 вересня 2021 року у справах №№ 280/4314/20,140/3790/19, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, у постанові від 20 жовтня 2021 року у справі № 280/25298/19, у постанові від 20 жовтня 2021 року у справі № 420/4196/20.
Черкаська обласна прокуратура вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 11, 14, 17, пп. 2 пункту 19, пп. 7, 8 пункту 22 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, п. 2, 4, 7 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, пунктів 7, 19 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233.
Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом у постанові від ЗО листопада 2022 року у справі №600/6322/21 -а досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
У вказаній справі Верховний Суд зазначив, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113-ІХ) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697Л/ІІ є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).
У контексті обставин справ цієї категорії юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697Л/ІІ, були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ є для цього достатньою підставою.
Верховний Суд зазначив про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для цих правовідносин (з 25 вересня 2019 року) є Закон № 113-ІХ, а не КЗпП України.
Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то, за текстом постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав".
У постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а Верховний Суд зауважив, що редакція пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ відрізняється від тієї, яку інтерпретував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє в редакції, викладеній згідно із Законом України від 15 червня 2021 року № 1554-ІХ). Тобто покликання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697Л/ІІ як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.
З уваги на наведене нормативно-правове регулювання та на висловлену Верховним Судом у подібних правовідносин позицію щодо застосування положень пунктів 16,19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ колегія суддів констатувала, що: набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка е меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.
Аналізуючи наведені положення законодавства у системному зв`язку колегія суддів у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а зазначила також, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Перша кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця [Перша] кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора (від 04 листопада 2020 року), яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).
У постанові Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а встановлено, що таких обставин не було. Тому протокольне рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 (щодо позивача) було свавільне і протиправне.
З метою продовження проходження атестації Перша-Четверта кадрові комісії були ліквідовані і утворена П`ятнадцята кадрова комісія, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.
У справі №600/6322/21-а вказано, що з урахуванням того, що Перша кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.
Що стосується протокольного рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 за наслідками розгляду заяви прокурора від 04 листопада 2020 року, Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а зазначив, що воно є процедурне, суперечило Порядку № 221 і є свавільним. Тому колегія суддів не взяла його до уваги і вважала, що це рішення не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.
У цій справі № 580/9243/21 встановлено, що позивачка з`явилася на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною, незадовільний стан здоров`я, технічні збої у роботі комп`ютера, хоча мала таку можливість. Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої після проходження тестування не є доказом його наявності.
За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93) і її не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.
Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлена шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено.
Зважаючи на наведене, позаяк ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221.
Аналогічного висновку Верховний Суд дійшов у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а.
Також Верховний Суд приймає посилання скаржника на правову позицію, яка викладена в постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах № № 160/6204/20, 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 24 вересня 2021 року у справах №№ 280/4314/20,140/3790/19, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, у постанові від 20 жовтня 2021 року у справі № 280/25298/19, у постанові від 20 жовтня 2021 року у справі № 420/4196/20.
Крім того, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких вона погодилася, подавши заяву.
Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Переглянувши відповідно до статті 341 КАС України судові рішення у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи колегія суддів, зваживши на положення статті 351 КАС України, дійшла висновку, що судові рішення судів першої і апеляційної інстанції ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права і не узгоджуються з правозастосовною практикою Верховного Суду, викладену у постановах, які відповідачі зазначили в касаційних скаргах для порівняння.
Суди попередніх інстанцій належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених позивачем позовних вимог.
На підставі встановлених обставин справи Суд вважає за необхідне задовольнити касаційні скарги, скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити у справі нову постанову про відмову у задоволенні позову.
У цьому ж зв`язку колегія суддів вважає, що в цій справі вже немає підстав для перегляду постанови судів попередніх інстанцій в аспекті відповідності застосування цими судами статті 235 КЗпП України правозастосовним висновкам Верховного Суду з цього приводу, а також висловлювати правову позицію з приводу розрахунку середнього заробітку.
Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Переглянувши відповідно до статті 341 КАС України судові рішення у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи колегія суддів, зваживши на положення статті 351 КАС України, дійшла висновку, що судові рішення судів першої і апеляційної інстанції ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права і не узгоджуються з правозастосовною практикою Верховного Суду, викладену у постановах, які відповідачі зазначили в касаційних скаргах для порівняння.
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури - задовольнити.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 27 січня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2022 року - скасувати.
Ухвалити у справі нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення з посади прокурора, поновлення на посаді прокурора, зобов`язання включити до графіку складання іспиту на загальні здібності та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Суддя - доповідач                                                             А.Г. Загороднюк 

Судді:                                                                                 О.А. Губська 

                                                                                Л.О. Єресько