Постанова
Іменем України
 
13 січня 2023 року
м. Київ
 
справа № 607/4930/21
провадження № 61-1181св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Русинчука М. М. (суддя-доповідач), Антоненко Н. О., Дундар І. О.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Тернопільський обласний центр зайнятості, 
 
розглянув у попередньому судовому засіданні в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Тернопільського обласного центру зайнятості на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 вересня 2021 року у складі судді Герчаківської О. Я. та постанову Тернопільського апеляційного суду від 20 грудня 2021 року у складі колегії суддів: Храпак Н. М., Костів О. З., Парандюк Т. С.,
 
ВСТАНОВИВ:
Зміст вимог позовної заяви 
 
У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Тернопільського обласного центру зайнятості про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Свої вимоги обґрунтовував тим, що з 15 лютого 2000 року він працював на різних посадах в органах державної служби зайнятості. 10 березня 2020 року його переведено на посаду заступника начальника відділу активної підтримки безробітних Тернопільського міськрайонного центру зайнятості, де він працював до 31 грудня 2020 року. Наказом Державного центру зайнятості «Про оптимізацію чисельності» від 21 жовтня 2020 року № 69 внесено зміни у додаток до наказу Державного центру зайнятості від 09 квітня 2020 року № 26 «Про затвердження граничної чисельності працівників державної служби зайнятості на 2020 рік», затверджено граничну чисельність підпорядкованих державній службі зайнятості установ. Наказом Тернопільського обласного центру зайнятості від 26 жовтня 2020 року № 1426 «Д» затверджено граничну чисельності працівників районних філій Тернопільського обласного центру зайнятості та Тернопільського міськрайонного центру зайнятості на 2020 рік. Крім того, Тернопільським обласним центром зайнятості затверджено та введено в дію структуру та штатні розписи районних філій Тернопільського обласного центру зайнятості та Тернопільського міськрайонного центру зайнятості на 2020 рік наказом Тернопільського обласного центру зайнятості від 26 жовтня 2020 року № 1427 «Д». 30 жовтня 2020 року йому вручено попередження про зміни в організації праці, а саме скорочення посади заступника начальника відділу активної підтримки безробітних Тернопільського міськрайонного центру зайнятості, а  11 листопада 2020 року запропоновано посаду провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Зборівської районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_2 , від якої позивач відмовився, оскільки має на утриманні двох малолітніх дітей, які потребують догляду, а запропоноване вакантне місце роботи віддалене від міста Тернополя. Відповідно до наказу Тернопільського обласного центру зайнятості від 24 грудня 2020 року № 323к з 31 грудня 2020 року його звільнено з посади заступника начальника відділу активної підтримки безробітних Тернопільського міськрайонного центру зайнятості за скороченням чисельності та штату на підставі пункту частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). Вважав таке звільнення незаконним, посилаючись на те, що відповідач належним чином не виконав покладеного на нього обов`язку, передбаченого частиною другою статті 40, частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, щодо надання пропозицій усіх вакантних посад для працевлаштування, які були наявними на дату попередження про зміни в організації праці та у подальшому з`явилися у Тернопільському обласному центрі зайнятості, які позивач міг обіймати відповідно до професії та спеціальності з урахуванням освіти, кваліфікації та досвіду роботи в Державній службі зайнятості на посадах начальника відділу профорієнтації, підготовки та перепідготовки населення, директора Тернопільського районного центру зайнятості, заступника директора Тернопільського міськрайонного центру зайнятості, заступника директора - начальника відділу активної підтримки безробітних. Зокрема, у Тернопільському обласному центрі зайнятості на дату попередження його (позивача) про зміни в організації праці була вакантна посада заступника начальника відділу матеріально-технічного забезпечення, яку він міг зайняти, оскільки у 2004 році здобув освіту за спеціальністю менеджмент організацій з кваліфікацією менеджер економіст, має досвід роботи на посаді директора Тернопільського районного центру зайнятості, директора Тернопільського міськрайонного центру зайнятості, заступника директора Тернопільського міськрайонного центру зайнятості, заступника директора - начальника відділу активної підтримки безробітних Тернопільського міськрайонного центру зайнятості. Крім того, він проходив курси підвищення кваліфікації у 2016 році та з питань організації та здійснення електронних державних закупівель у системі ProZorro, перебуваючи на посаді заступника директора - начальника відділу активної підтримки безробітних, працював на посаді директора КП «Об`єднання парків культури і відпочинку м. Тернополя». Виконання обов`язків за вказаними посадами передбачало матеріально-технічне забезпечення служби зайнятості, забезпечення охорони праці, затвердження проектно-кошторисної документації, організацію мобілізаційної підготовки, затвердження планів капітального ремонту та реконструкції, участь у тендерних закупівлях, тощо. 
Стверджував, що він міг виконувати обов`язки начальника відділу організації профнавчання Тернопільського обласного центру зайнятості, оскільки у 2000-2001 роках обіймав посаду начальника відділу профорієнтації, підготовки та перепідготовки населення Тернопільського міського центру зайнятості. Відповідачем не виконав вимог частини третьої статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», оскільки консультацій та звернень до первинної профспілкової організації проведено або не було, або вони носили формальний характер. У зв`язку з наведеним просив:
- визнати протиправним і скасувати наказ Тернопільського обласного центру зайнятості «Про звільнення ОСОБА_1 » від 24 грудня 2020 року № 323-к; 
- поновити його на посаді заступника начальника відділу активної підтримки безробітних Тернопільського міськрайонного центру зайнятості; 
- стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу;
- рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.
 
Короткий зміст судових рішень суду першої та апеляційної нстанцій
 
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 вересня 2021 року, залишеним без змін постановою Тернопільського апеляційного суду від 20 грудня 2021 року, позов  ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним і скасовано наказ Тернопільського обласного центру зайнятості «Про звільнення ОСОБА_1 » від 24 грудня 2020 року № 323-к. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу активної підтримки безробітних Тернопільського міськрайонного центру зайнятості. Рішення суду в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання. Стягнуто з Тернопільського обласного центру зайнятості на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 159 625,71 грн. Рішення суду в частині виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми платежу за один місяць, що становить 16 756,29 грн без урахування податків і зборів, допущено до негайного виконання. Стягнуто з Тернопільського обласного центру зайнятості на користь держави 3 412,25 грн судового збору. 
 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив із того, що звільнення позивача на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України було здійснене з порушенням вимог трудового законодавства, які встановлено в судовому засіданні, зокрема невиконання вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2, статті 42 КЗпП України. На обґрунтування своїх доводів щодо виконання вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України представник відповідача посилався на те, що 11 листопада 2020 року ОСОБА_1 запропоновано вакантну посаду провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Зборівської районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_2 , від якої позивач відмовився 16 листопада 2020 року. Разом з тим, посада жінки, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не є вакантною і прийняття працівників на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки для догляду за дитиною основного працівника. Відповідно до інформаційної довідки від 24 березня 2021 року № 12/1122, наданої відповідачем на запит адвоката Дубчака С. П., про наявність вакансій по Тернопільській обласній службі зайнятості за період із 30 жовтня до 31 грудня 2021 року, у цей період були вакантними 51 посада згідно з наведеним переліком, однак жодна з них ОСОБА_1 не була запропонована. Посада провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Зборівської районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості була запропонована позивачу після того, як від неї відмовилась начальник відділу активної підтримки безробітних Зборівської районної філії ОСОБА_3 . Однак вказана посада була вакантною і на час попередження про майбутнє вивільнення ОСОБА_1 , мала бути йому запропонована і тільки після врахування роботодавцем переважного права на залишення на роботі, за умови, якщо б на цю посаду претендували позивач та ОСОБА_3 , вищевказана вакантна посада могла б бути запропонована останній. Посада провідного фахівця з профорієнтації відділу активної підтримки безробітних Шумської районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості пропонувалася ОСОБА_1 після звільнення та отримання ним трудової книжки, тобто поза межами строків, встановлених частиною третьою статті 49-2 КЗпП України. Посада заступника начальника відділу організації матеріально-технічного забезпечення Тернопільського обласного центру зайнятості також була вакантною на час попередження позивача про майбутнє вивільнення, однак йому не пропонувалася, натомість була запропонована 02 листопада 2020 року ОСОБА_4 , який 23 листопада 2020 року погодився на запропоновану посаду. Перебування у відпустці ОСОБА_4 із 28 до 30 жовтня 2020 року не звільняє роботодавця від обов`язку запропонувати вакантну посаду заступника начальника відділу організації матеріально-технічного забезпечення Тернопільського обласного центру зайнятості ОСОБА_1 чи іншим вивільнюваним працівникам, та в подальшому вирішувати, хто з працівників має переважне право на залишення на роботі. Тернопільським обласним центром зайнятості не було запропоновано ОСОБА_1 як вищевказаної вакантної посади, так і не було вирішено питання про його переважне право на залишення на роботі. Позицію представника відповідача про те, що позивач не міг мати переважного права на зайняття посади заступника начальника відділу організації матеріально-технічного забезпечення, оскільки така посада не відповідає освіті, кваліфікації та досвіду його роботи, суд вважає помилковою, оскільки комісія для проведення заходів щодо організації вивільнення працівників Тернопільської обласної служби зайнятості в своєму протоколі № 2 за 29 жовтня 2020 року не оцінювала переважного права ОСОБА_1 та ОСОБА_4 на залишення на роботі на посаді заступника начальника відділу організації матеріально-технічного забезпечення Тернопільського обласного центру зайнятості. Зазначена комісія у порушення статті 42 КЗпП України вирішила запропонувати вищевказану посаду ОСОБА_4 без порівняння його кваліфікації та продуктивності праці з кваліфікацією та продуктивністю праці позивача, врахування його досвіду, стажу роботи та наявності двох малолітніх дітей. Крім того, ОСОБА_1 вважав, що міг виконувати обов`язки начальника відділу організації профнавчання Тернопільського обласного центру зайнятості, оскільки у 2000-2001 роках обіймав посаду начальника відділу профорієнтації, підготовки та перепідготовки населення Тернопільського міського центру зайнятості. Вказана посада також була вакантною на день попередження позивача про майбутнє вивільнення, однак не була запропонована ОСОБА_1 роботодавцем, відповідно не вирішувалося і переважне право останнього на залишення на роботі. Додатково суд першої інстанції зазначив, що відповідно до клопотання позивача про поновлення строку звернення до суду із позовною заявою останній у межах, встановлених законом, строків звернувся до суду - 05 січня 2021 року подав позовну заяву до Тернопільського окружного адміністративного суду. За наслідками такого звернення позивача цим судом 11 січня 2021 року відкрито провадження у справі, а 09 березня 2021 року - постановлено ухвалу про закриття провадження у справі з підстав того, що цей спір не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства. Повний текст ухвали виготовлено 12 березня 2021 року, а її копію ОСОБА_1 отримав 15 березня 2021 року. 22 березня 2021 року позов ОСОБА_1 зареєстровано Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області. Суд вважає наведені обставини поважною причиною пропуску строку, встановленого статтею 233 КЗпП України, оскільки розгляд справи судом, до юрисдикції якого вона не відноситься, не може обмежити працівника в його праві оскаржити своє звільнення до належного суду.
 
Аргументи учасників 
Короткий зміст вимог та доводи касаційної скарги
 
У січні 2022 року до Верховного Суду від Тернопільського обласного центру зайнятості надійшла касаційна скарга, у якій його представник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
 
У касаційній скарзі представник Тернопільського обласного центру зайнятості зазначає, що:
- при ухваленні рішення про задоволення позову не були враховані аргументи відзиву на позовну заяву та заперечення на відповідь на відзив;
- начальник самостійного відділу може мати при чисельності відділу 4 або більше штатних одиниць одного заступника. Проте, враховуючи той факт, що у період з березня 2020 року до жовтня 2020 року істотно зменшилися обсяги залучення осіб до заходів активної підтримки безробітних, було прийнято рішення про скорочення посади заступника начальника відділу активної підтримки безробітних Тернопільського міськрайонного центру зайнятості, яку обіймав позивач. Посада заступника начальника відділу активної підтримки безробітних була єдиною у штатному розписі Тернопільського міськрайонного центру зайнятості;
- комісією для організації вивільнення працівників Тернопільської обласної служби зайнятості проаналізовано особову справу позивача, а саме досвід роботи, кваліфікацію, освіту, стаж роботи. На момент попередження позивача про наступне вивільнення в обласній службі зайнятості були відсутні вакансії, що відповідали б освіті, кваліфікації та досвіду роботи позивача. У зв`язку з цим комісія вирішила попередити позивача про можливе вивільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України та у разі появи підходящих вакантних посад в обласній службі зайнятості пропонувати їх ОСОБА_1 ;
- позивач ніколи не працював у Тернопільському обласному центрі зайнятості та відділі організації матеріально-технічного забезпечення Тернопільського обласного центру зайнятості, тому його твердження про наявний у нього досвід роботи у сфері капітального будівництва і ремонтних робіт не відповідає дійсності;
- посада заступника начальника відділу організації матеріально-технічного забезпечення не відповідає освіті, кваліфікації та досвіду роботи позивача. Отже, у відповідача не було правових підстав для пропонування позивачу посади заступника начальника відділу організації матеріально-технічного забезпечення Тернопільського обласного центру зайнятості;
- на момент попередження позивача посада начальника відділу організації профнавчання Тернопільського обласного центру зайнятості не була вакантною усупереч твердженням судів першої та апеляційної інстанцій. Комісією проведено порівняння кваліфікації і продуктивності праці працівників відділу організації профнавчання Тернопільського обласного центру зайнятості та вирішено таке: враховуючи досвід роботи, кваліфікацію, безперервний тривалий час роботи в службі зайнятості заступнику директора - начальнику відділу ОСОБА_4 запропонувати посаду заступника начальника відділу організації матеріально-технічного забезпечення. Комісія врахувала кваліфікацію, освіту, досвід роботи в сфері профнавчання незайнятих громадян, неодноразове виконання обов`язків начальника відділу профнавчання Тернопільського обласного центру зайнятості, а також те, що провідний фахівець з питань зайнятості відділу організації профнавчання Тернопільського обласного центру зайнятості ОСОБА_5 одна виховує дитину ( ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ), немає інших членів сім`ї із самостійним заробітком. Комісія вирішила запропонувати ОСОБА_5 посаду начальника відділу організації профнавчання Тернопільського обласного центру зайнятості. На запропоновану 30 жовтня 2020 року посаду начальника відділу організації профнавчання Тернопільського обласного центру зайнятості ОСОБА_5 дала згоду на працевлаштування 30 жовтня 2020 року. Наказом Тернопільського обласного центру зайнятості від 23 грудня 2020 року № 310-к ОСОБА_5 переведено на вказану посаду з 31 грудня 2020 року. На момент попередження позивача посада начальника відділу організації профнавчанняТернопільського обласного центру зайнятості не була вакантною, тому правові підстави для її пропонування позивачу були відсутні;
- оскільки працівник, який надав згоду на працевлаштування, має повне право продовжувати працювати не менше 2-х місяців з дня попередження на посаді, що вивільняється, тому працівники, яких попередили про наступне вивільнення написали заяви на переведення не запропоновані вакансії з 30 грудня 2020 року та 31 грдуня 2020 року, тому заповнення цих посад відбулось саме у ці дати. Проте ці посади, перелік яких направлявся на адвокатський запит, на момент попередження позивача про його вивільнення та в день його звільнення, не були вакантними, оскільки протягом 29-30 жовтня 2020 року згоду на їх працевлаштування надали інші працівники, які підлягали вивільненню та мали переважне право на залишення на роботі;
- 11 листопада 2020 року ОСОБА_1 запропоновано посаду провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Зборівської районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості. Позивач відмовився від цієї посади 16 листопада 2020 року. У день звільнення позивача йому повторно 31 грудня 2020 року запропонована посада провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Зборівської районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості. 31 грудня 2020 року ОСОБА_1 запропоновано посаду провідного фахівця з профорієнтації відділу активної підтримки безробітних Шумської районної філії обласного центру зайнятості, на яку він міг бути переведений з 04 січня 2021 року. ОСОБА_1 ознайомився із запропонованими посадами, проте згоди на працевлаштування не надав. Неправильне тлумачення закону судом апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_1 запропонована посада провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Зборівської районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_2 не є вакантною суперечить вимогам підпукту 3 пункту 1 статті 1 Закону України «Про зайнятість населення», оскільки вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 10 лютого 2022 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано її матеріали з суду першої інстанції.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
Доводи касаційної скарги містять підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України, що неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права. Зазначено, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 12 серпня 2020 року у справі № 753/3889/17.
 
Фактичні обставини справи
 
Суди встановили, що 15 лютого 2000 року ОСОБА_1 призначений на посаду начальника відділу профорієнтації, підготовки та перепідготовки незайнятого населення Тернопільського міського центру зайнятості, як такий, що пройшов конкурсний відбір (наказ від 14 лютого 2000 року № 35 «к»); 15 лютого 2000 року він прийняв присягу державного службовця; 04 травня 2001 року призначений на посаду директора Тернопільського районного центру зайнятості, як такий, що успішно пройшов стажування (наказ від 04 травня 2001 року № 2227 «к»); 09 червня 2009 року переведений на посаду заступника директора Тернопільського міськрайонного центру зайнятості, як такий, що пройшов стажування (наказ від 09 червня 2009 року № 1177); 09 червня 2009 року йому присвоєний 9 ранг державного службовця (наказ від 09 червня 2009 року № 117-к); 02 березня 2015 року переведений на посаду заступника директора - начальника відділу активної підтримки безробітних Тернопільського міськрайонного центру зайнятості (наказ від 27 лютого 2015 року № 56-к); 10 березня 2020 року переведений на посаду заступника начальника відділу активної підтримки безробітних Тернопільського міськрайонного центру зайнятості (наказ від 04 березня 2020 року № 66-к).
 
03 лютого 2020 року Державний центр зайнятості звернувся із листом до директорів обласних та Київського міського центрів зайнятості 
№ 33/131/472-20, у якому було повідомив, що 31 січня 2020 року на позачерговому засіданні правління Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття схвалено проєкт бюджету Фонду 2020 на рік, у якому видатки на утримання державної служби зайнятості передбачені з урахуванням оптимізації чисельності. У зв`язку з цим, Державний центр зайнятості розглядає питання щодо змін в організації праці обласних служб зайнятості. Зважаючи на можливу оптимізацію чисельності, що потягне за собою скорочення штату або чисельності працівників, запропоновано надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо можливих змін в організації праці та розпочати консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведення їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків звільнень (т. 1, а. с. 135).
 
Наказом від 21 жовтня 2020 року № 69 «Про оптимізацію чисельності» змінено граничну чисельність працівників установ державної служби зайнятості в Тернопільській області на 2020 рік у кількості 345, регіональний центр зайнятості: 295, з них апарат: 73, філії: 222, базові центри зайнятості: 50 (т. 1, а. с. 125).
 
Наказом в. о. директора Тернопільського обласного центру зайнятості від 26  жовтня 2020 року № 1426 «Д» "Про внесення змін у додаток до наказу Тернопільського обласного центру зайнятості від 13 квітня 2020 року № 105 "Д" «Про затвердження граничної чисельності працівників районних філій Тернопільського обласного центру зайнятості, Тернопільського міськрайонного центру зайнятості на 2020 рік» затверджено граничну чисельності працівників районних філій Тернопільського обласного центру зайнятості та Тернопільського міськрайонного центру зайнятості на 2020 рік у кількості філії: 222, БЦЗ: 50 (т. 1, а. с. 127-128).
 
Наказом в. о. директора Тернопільського обласного центру зайнятості від 26 жовтня 2020 року № 1427 «Д» "Про затвердження та введення в дію структур та штатних розписів районних філій Тернопільського обласного центру зайнятості, Тернопільського міськрайонного центру зайнятості на 2020 рік" затверджено структури та штатні розписи районних філій Тернопільського обласного центру зайнятості на 2020 рік; структури та штатні розписи Тернопільського обласного центру зайнятості на 2020 рік. Відповідно до вказаного штатного розпису затверджений штат у кількості 50 штатних одиниць, зокрема відділ активної підтримки безробітних: начальник 
відділу - 1, провідний фахівець з питань зайнятості - 3 (т. 1, а. с. 34, 129-134).
 
Наказом в.о. директора Тернопільського обласного центру зайнятості від 28 жовтня 2020 року № 1432 «Д» "Про зміни до структури, штатного розпису апарату Тернопільського обласного центру зайнятості на 2020 рік" на виконання наказу Державного центру зайнятості 21 жовтня 2020 року № 69 «Про оптимізацію чисельності», відповідно до наказу Державної служби зайнятості (Центрального апарату) від 11 квітня 2018 року № 34 «Про примірну структуру», наказу Міністерства соціальної політики України від 11 липня 2019 року № 1085 «Про умови оплати праці працівників державної служби зайнятості», змін до структури, штатного розпису апарату Тернопільського обласного центру зайнятості на 2020 рік, затверджених заступником директора Державного центру зайнятості Ю. Жовтяк 28 жовтня 2020 року, введено в дію зміни до структури апарату Тернопільського обласного центру зайнятості з 28 жовтня 2020 року; введено в дію зміни до штатного розпису апарату Тернопільського обласного центру зайнятості на 2020 рік з 28 жовтня 2020 року. Виведено 28 жовтня 2020 року зі штатного розпису апарату Тернопільського обласного центру зайнятості: з відділу організації профорієнтації: заступника начальника відділу - 1 посаду; з відділу організації профнавчання: заступника директора - начальника відділу - 1 посаду; провідного фахівця з питань зайнятості - 1 посаду; з відділу бухгалтерського обліку: з сектору обліку розрахунків з дебіторами і кредиторами та матеріально-технічного забезпечення: провідного бухгалтера  - 1 посаду; з сектору обліку матеріального забезпечення та соціальних послуг: провідного бухгалтера - 1 посаду; Відділ організаційної роботи та архівної справи в кількості - 4 штатних одиниць: начальника відділу  - 1 посаду; заступника начальника відділу - 1 посаду; провідного документознавця - 2 посади; Відділ інформаційної роботи в кількості - 3 штатних одиниць: начальника відділу - 1 посаду; провідного фахівця із зв`язків з громадськістю та пресою - 2 посади; з відділу організації матеріально-технічного забезпечення: провідного економіста - 1 посаду; з юридичного відділу: провідного юрисконсульта - 1 посаду. Введено 28 жовтня 2020 року в штатний розпис апарату Тернопільського обласного центру зайнятості: у відділ організації профнавчання: начальника відділу - 1 посаду; відділ організаційно-інформаційної роботи та архівної справи в кількості - 6 штатних одиниць: начальника відділу - 1 посаду; заступника начальника відділу - 1 посаду; провідного документознавця - 3 посади; провідного фахівця із зв`язків з громадськістю та пресою - 1 посаду (т. 1, а. с. 32).
 
Того ж дня, 28 жовтня 2020 року, заступник директора державного центру зайнятості затвердив зміни до структури апарату Тернопільського обласного центру зайнятості, згідно з якими відділи організаційної роботи та архівної справи та інформаційної роботи виведені, а відділ організаційно-інформаційної роботи та архівної справи введено (т. 1, а. с. 33).
 
30 жовтня 2020 року ОСОБА_1 повідомлений про зміни в організації праці, а саме: про скорочення посади, яку він обіймав. На вказаному повідомленні ОСОБА_1 зазначив, що заперечує скорочення, оскільки має двох неповнолітніх дітей. Просив запропонувати аналогічну посаду в структурі Тернопільського обласного центру зайнятості (т. 1, а. с. 31, 163).
 
11 листопада 2020 року ОСОБА_1 запропоновано вакантну посаду провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Зборівської районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_2 . 
16 листопада 2020 року ОСОБА_1 відмовився від запропонованої посади (т. 1, а. с. 46).
 
15 грудня 2020 року директор Тернопільського обласного центру зайнятості звернувся із поданням до Голови первинної профспілкової організації працівників обласної служби зайнятості, у якому просив надати згоду на звільнення 31 грудня 2020 року за пунктом 1 статті 40 КЗпП України за скороченням чисельності і штату переліку працівників, зокрема: ОСОБА_1 (т. 1, а. с. 66).
 
Відповідно до протоколу первинної профспілкової організації працівників обласної служби зайнятості від 23 грудня 2020 року № 28 профспілка вирішила надати згоду на звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України (т. 1, а. с. 169-170).
 
Наказом директора Тернопільського обласного центру зайнятості від 24 грудня 2020 року № 323-к «Про звільнення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу активної підтримки безробітних Тернопільського міськрайонного центру зайнятості 31 грудня 2020 року за скороченням чисельності і штату на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України 
 
Відповідно до інформації про наявність вакансій по Тернопільській обласній службі зайнятості за період із 30 жовтня до 31 грудня 2021 року за вказаний період були вільні 47 посад (т. 1, а. с. 69-75).
 
Позиція Верховного Суду
 
Колегія суддів дійшла висновку про залишення касаційної скарги без задоволення з таких підстав.
 
У статті 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
 
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
 
Відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим органом лише у випадках зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
 
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Верховного Суду від 12 серпня 2020 року у справі №753/3889/17 (провадження №61-2св20) зазначено, що «зі змісту норми пункту 1 статті 40 КЗпП України убачається, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, зокрема: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників. Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Отже, при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва  і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України. За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду».
 
Суди встановили, що позивач міг виконувати обов`язки начальника відділу організації профнавчання Тернопільського обласного центру зайнятості, оскільки у 2000-2001 роках обіймав посаду начальника відділу профорієнтації, підготовки та перепідготовки населення Тернопільського міського центру зайнятості. Вказана посада була вакантною на день попередження позивача про майбутнє вивільнення, однак не була запропонована ОСОБА_1 роботодавцем, відповідно не вирішувалося і переважне право останнього на залишення на роботі.
 
Установивши недодержання Тернопільським обласним центром зайнятості вимог трудового законодавства при звільненні позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про задоволення позову.
 
Аргумент касаційної скарги про те, що Тернопільський обласний центр зайнятості виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України, оскільки запропонував позивачу посаду провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Зборівської районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_2 , є необґрунтованим.
 
Частиною другою статті 23 КЗпП України передбачено, що строковий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Посада жінки, яка перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не є вакантною і прийняття працівників на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки для догляду за дитиною основного працівника. Аналогічний за змістом висновок неодноразово висловлювався Верховним Судом (постанови Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі № 161/601/16-ц, від 23 грудня 2020 року у справі № 285/4227/18, від 17 травня 2022 року у справі № 488/2444/21).
Посилання в касаційній скарзі на те, що посада начальника відділу організації профнавчання Тернопільського обласного центру зайнятості не була вільною, оскільки була запропонована іншому працівнику - провідному фахівцю з питань зайнятості відділу організації профнавчання Тернопільського обласного центру зайнятості ОСОБА_5., є необґрунтованим, оскільки як зазначає сам відповідач наказ про переведення її на вказану посаду виданий 23 грудня 2020 року, тобто після попередження позивача про наступне вивільнення і за день до його звільнення з роботи.
 
Висновки судів у справі, що переглядається, не суперечать висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 12 серпня 2020 року у справі №753/3889/17 (провадження №61-2св20), на яку міститься посилання у касаційній скарзі.
 
Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (частина перша статті 410 ЦПК України).
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку про те, що оскаржені судові рішення ухвалені без дотримання норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. У зв`язку із наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду - без змін, тому судовий збір за подання касаційної скарги покладається на особу, яка її подала.
 
Керуючись статтями 400, 409, 401, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Тернопільського обласного центру зайнятості залишити без задоволення.
 
Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 вересня 2021 року та постанову Тернопільського апеляційного суду від 20 грудня 2021 року залишити без змін. 
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді                                                                                     М. М. Русинчук
 
                                                                                              Н. О. Антоненко
 
                                                                                              І. О. Дундар