ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року 
м. Київ

справа №640/26603/21
адміністративне провадження № К/990/24281/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:                                                                       
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Мельник-Томенко Ж.М., 
розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом Служби автомобільних доріг у Київській області до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Міжнародний проектний інститут», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2022 року (головуючий суддя - Вєкуа Н.Г.), постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2022 року (головуючий суддя - Коротких А.Ю., судді: Сорочка Є.О., Чаку Є.В.) 
І. СУТЬ СПОРУ
1.          У вересні 2021 року Служба автомобільних доріг у Київській області (далі - позивач, Служба, Замовник) звернулась до суду із позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародний проектний інститут"(далі - третя особа, ТОВ "МПІ"), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-011280-с (далі - Висновок, спірний висновок).
2.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Службою не вчинялись порушення частини п`ятої статті 8, частин третьої, восьмої статті 12, статті 16 та абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), що були зазначені у Висновку Держаудитслужби, а тому спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
3.          23 квітня 2021 року Службою автомобільних доріг у Київській області було оголошено про проведення відкритих торгів за для розробки проектної документації на будівництво мостового переходу через р. Дніпро з підходами до автомобільної дороги загального користування державного значення Н-01 Київ - Знам`янка та Гора - Рогозів Великої кільцевої автомобільної дороги навколо м. Києва, Київська область (ДК 021:2015: 71322000-01 - Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва).

4.          В період з 13 серпня 2021 року по 03 вересня 2021 року Держаудитслужбою здійснено моніторинг вказаної процедури публічної закупівлі Відповідну інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-03-22- 011280-с.

5.          03 вересня 2021 року за результатами моніторингу вказаної закупівлі Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому зафіксовано виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:
1) порушення частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII - встановлення у Тендерній документації вимоги про можливість надання документів у паперовому вигляді. Замовником у пункті З розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації встановлено наступну вимогу: «Кошторис надається Замовнику у паперовому вигляді, у строки, визначені тендерною документацією із супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) з вихідними реквізитами (дата, номер)» та пунктом 6 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації встановлено вимогу: «Виконання зобов`язань по договору забезпечується банківською гарантією у паперовому вигляді»;
2) порушення частини третьої статті 12 Закону № 922-VIII - учасник ТОВ «МПІ» подав свою тендерну пропозицію із накладенням електронного цифрового підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного цифрового підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений/удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника ТОВ «МПІ» електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим та таким, що не відповідає вимогам розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації. За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1 розділу З «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді, зокрема шляхом завантаження інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (відповідно до Додатку № 1);
3) порушення приписів статті 16 Закону № 922-VIII (не дотримано вимоги підп. 2 пункту 1 «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» додатку 1 до Тендерної документації)- учасник процедури закупівлі ТОВ «МПІ» у своїй тендерній пропозиції надав інформацію про перелік матеріально-технічної бази від 22 квітня 2021 року № 129-3, де зазначив інформацію про офісні приміщення, та для документального підтвердження наявності адміністративних приміщень надав: договір оренди від 11 березня 2019 року № 1/03-3, додаткову угоду від 15 липня 2019 року № 1, додаткову угоду від 30 вересня 2020 року № 2; договір оренди від 11 березня 2019 року № 3, додаткову угоду від 30 вересня 2020 року № 1. Термін оренди за додатковою угодою від 30 вересня 2020 року № 2 до договору оренди від 11 березня 2019 року № 1/03-3 та за додатковою угодою від 30 вересня 2020 року № 1 до договору оренди від 11 березня 2019 року № 3 встановлено до 31 жовтня 2021 року, що є меншим строку виконання робіт, передбаченого в підпунктом 4.4 розділу 1 «Загальні положення» Тендерної документації (30 квітня 2022 року). У зазначеному договорі оренди відсутні умови автоматичної пролонгації його терміну дії.
4) порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII - на запит Держаудитслужби від                 17 серпня 2021 року Замовник у визначений строк не надав документів щодо виконання переможцем процедури закупівлі умов пункту 6 розділу 6 Тендерної документації, в частині надання банківської гарантії на забезпечення виконання договору про закупівлю.
6.          Враховуючи виявлені порушення, керуючись статтями 2, 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
7.          Позивач, не погоджуючись із Висновком, звернувся до суду.

III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
8.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2022 року, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2022 року, позовні вимоги задоволено.
8.1.          Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби від 03 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-011280-с.
9.          Приймаючи оскаржувані рішення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що відповідачем не доведено правомірності оскаржуваного висновку від 03 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-011280-с, а позивачем не вчинено порушень, встановлених під час моніторингу Держаудитслужбою.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
10.          Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Держаудитслужба звернулась із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просила скасувати оскаржувані судові рішення, прийнявши нове про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
11.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 26 вересня 2022 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
12.          У касаційній скарзі вказано про відсутність правового висновку Верховного Суду щодо застосування статті 5 та частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII у подібних правовідносинах.
13.          Скаржником наголошено, що законодавець не наділив замовників, учасників торгів вільно трактувати вимоги тендерної документації, отже, тендерна пропозиція учасників торгів, які виявили бажання взяти участь у торгах, повинна повною мірою відповідати вимогам тендерної документації.
14.          У скарзі зазначено, що з метою реалізації принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель частиною восьмої статті 12 Закону № 922-VIII передбачено подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель та замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі. А тому встановлення позивачем у пунктах 3, 4 розділу 6 «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації вимог про надання кошторису та банківської гарантії у паперовому вигляді є порушенням вказаної правової норми.

15.          Також у касаційній скарзі вказано, що позивач як Замовник визначив у Тендерній документації чітку вимогу щодо накладення КЕП, встановивши порядок підписання документів, що за своїм характером свідчить про те, що вказана вимога не надає права учасникам торгів варіанту вибору щодо застосування електронного підпису.

16.           Держаудитслужбою вказано, що станом на день подання тендерної пропозиції учасником (ТОВ «МПІ») питання продовження строку дії поданих договорів оренди не було вирішено, що може свідчити про мінливість характеру дій між контрагентами.

17.          Окрім того, відповідач наголосив, що позивач, надаючи відповідь на запит Держаудитслужби від 17 серпня 2021 року, не надав жодних документів до своїх пояснень, що свідчить про невиконання вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII.

18.          Позивачем надано відзив на касаційну скаргу, в якому він просив оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

19.          У відзиві наголошено, що поняття «учасник процедури закупівлі» та «переможець процедури закупівлі» не є тотожними поняттями, оскільки не завжди учасник є переможцем. Таким чином, вимога щодо надання на паперовому вигляді кошторису та розрахунків до нього, а також банківської гарантії, встановлена у пункті 3 розділу 6 Тендерної документації позивача, адресована саме переможцю торгів, який змінює статус учасника процедури на переможця процедури закупівлі.

20.          Службою зазначено, що відповідно до підпункту 3 пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» учасники процедури закупівлі могли використовувати удосконалені електронні підписи  для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб.
21.          Позивачем вказано, що ТОВ «МПІ» виконало умови Тендерної документації в частині підтвердження наявності адміністративних приміщень (офісу), оскільки договори оренди, які містились у тендерній пропозиції, містять пункт про можливе продовження дії вказаного договору за згодою обох сторін шляхом укладання та підписання додаткової угоди до цих договорів.
22.          Також у відзиві позивач зазначив, що ненадання документів на запит Держаудитслужби спричинене відсутності у вказаному запиті вимоги щодо надання відповідних документів.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
23.          Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

24.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі».

25.          Згідно із пунктами 7, 18, 31, 31, 37 частини першої статті 1 Закону № 922:
електронна система закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;
переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;
тендерна документація -це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;
учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - це фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
26.          Відповідно до статті 5 Закону № 922 закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
27.          Частиною п`ятою статті 8 Закону № 922 визначено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

28.          Відповідно до частин третьої, восьмої статті 12 Закону № 922 під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

29.          Абз. 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.
30.          Основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлює Закон України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» (далі - Закон № 851-IV).

31.          Відповідно до статті 6 Закону № 851-IV для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.
Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.
Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги".
Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб`єктами електронного документообігу на договірних засадах.

32.          Відносини у сферах надання електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації врегульовані Законом України від 05 жовтня 2017 року № 2155-VIII «Про електронні довірчі послуги» (далі - Закон № 2155-VIII).

33.          Пунктом 23 частини першої статті 1 Закону № 2155-VIII визначено, що кваліфікований електронний підпис - це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
34.          Частинами першою - третьою статті 341 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1,4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

35.          Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційних скарг, перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися Верховним Судом в їх межах.

36.          Спірні правовідносини виникли у зв`язку із оскарженням Висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі Службою автомобільних доріг у Київській області послуг з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва.

37.          Судами першої та апеляційної інстанцій Висновок визнано протиправним та скасовано, оскільки Замовником не вчинялись порушення вимог Закону № 922, які встановлені під час моніторингу. Верховний Суд із вказаним висновком не погоджується, оскільки із матеріалів справи вбачається, що виявлені порушення були допущені Замовником.

38.          Щодо порушення Замовником частини восьмої статті 12 Закону № 922.
39.          Враховуючи, що одним із принципів здійснення публічних закупівель, відповідно до статті 5 Закону № 922, є відкритість та прозорість на у всіх стадіях закупівлі, законодавець визначив процедуру подання інформації під час проведення закупівлі в електронному вигляді через електронну систему закупівель та встановив заборону вимагати від учасників подання інформації у паперовому вигляді.

40.          Однак, позивач, всупереч приписів частини восьмої статті 12 Закону № 922, у пунктах 3 та 6 розділу 6 Тендерної документації висунув вимогу про надання кошторису та банківської гарантії у паперовому вигляді.
41.          Доводи позивача про те, що вказана правова норма стосується учасника торгів, а не переможця, колегія суддів Верховного Суду вважає безпідставними.

42.          Із аналізу правових норм Закону № 922 вбачається, що публічні закупівлі здійснюється поетапно, завершальним етапом якого є укладення та виконання договору. При цьому, відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону № 922, переможцем є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

43.          Враховуючи, що принцип прозорості повинен застосовуватись на усіх етапах закупівель, а електронна система закупівель забезпечує, зокрема обмін інформацією і документами саме в електронному вигляді, Верховний Суд приходить до висновку, що вказані пункти Тендерної документації Замовника суперечать вимогам статті 8 Закону № 922.

44.          Щодо порушення вимог частини третьої статті 12 Закону № 922.
45.          Вказаною правовою нормою передбачено, що електронне підписання документів, що подаються через електронну систему закупівель, здійснюється відповідно до вимог Закону №851-IV та Закону № 2155-VIII, які, у свою чергу, дають визначення понять «електронний підпис» та «кваліфікований електронний підпис» (далі - КЕП). Також приписами вказаних законів визначено, що застосування не КЕП, а іншого виду електронного підпису в електронній систему документообігу здійснюється лише на договірних засадах.

46.          У розділі 3 Тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Замовником було встановлено, зокрема, наступні вимоги до тендерних пропозицій учасників:
якщо у складі тендерної пропозиції є хоча б один сканований документ, потрібно накласти КЕП на пропозицію;
-якщо ж такі документи надано у формі електронного документа, КЕП накладають на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо;
-якщо пропозиція містить і скановані, і електронні документи, потрібно накласти КЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.

47.          Також позивачем у Тендерній документації було заначено, що він буде здійснювати перевіряння КЕП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify/.

48.          Отже, Замовник у Тендерній документації чітко визначив, що тендерна пропозиція учасника повинна подаватися з накладенням саме КЕП, а не електронного підпису. При цьому Замовник у Тендерній документації зазначив, що наслідком не накладення учасником КЕП буде відхилення пропозиції на підставі абз.3 пункту 1 частини  першої статті 31 Закону № 922.

49.          З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «МПІ» подало свою тендерну пропозицію із накладенням електронного цифрового підпису, а під час перевірки вказаного підпису на сайті https://czo.gov.ua/verify/ установлено, що тип носія особистого ключа «незахищеннй/удосконалений». 

50.          Таким чином, електронний підпис, накладений третьою особою не є КЕП в контексті вимог Тендерної документації.
51.          Щодо порушення статті 16 Закону № 922.
52.          Відповідно до приписів статті 16 Закону Замовник № 922 встановлю відповідні кваліфікаційні критерії, зокрема, щодо наявності в учасника закупівлі матеріально-технічної бази.

53.          Підпунктом 2 пункту 1 «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» додатка 1 до Тендерної документації Замовник зазначив, що учасник повинен підтвердити наявність адміінстративних приміщень (офісу та інш.), власних або орендованих, із зазначенням їх місцезнаходження, шляхом надання відповідного документу, який посвідчує право власності вабо право користування. На підтвердження учасник надає, зокрема, копії договорів дійсних чи чинних протягом усього строку виконання договору про закупівлю, договори оренди, суборенди мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю або містити умови про його пролонгацію.

54.          Підпунктом 4.4. розділу 1 «Загальні положення» Тендерної документації визначено строк виконання робіт до 30 квітня 2022 року. При цьому ТОВ «МПІ» у своїй тендерній пропозиції надав інформацію про перелік офісних приміщень строк дії оренди яких закінчується 31 жовтня 2021 року та за відсутності умов автоматичної пролонгації терміну його дії.

55.          Отже, тендерна пропозиція третьої особи не відповідала вимогам Тендерної документації.

56.          Щодо порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII
57.          Вказаною правовою нормою встановлено право органу фінансового контролю протягом здійснення моніторингу запитувати у замовника інформацію та документи, щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. А замовник, у свою чергу, зобов`язаний надати протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту пояснень та/або документи.

58.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що Держаудитслужба 17 серпня 2021 року через електронну систему закупівель для отримання пояснень (інформації та документів) звернулась із запитом до позивача. У вказаному запиті відповідач просив надати інформацію:
-щодо виконання переможцем процедури закупівлі умов пункту 6 розділу 6 Тендерної документації   в частині надання банківської гарантії на забезпечення виконання договору про закупівлю;

- яким чином та на підставі яких документів позивачем здійснено обґрунтування бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість. 

59.          Також у вказаному запиті Держаудитслужба зазначила, що пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель. Однак, Замовником при наданні пояснень не надано банківської гарантії.

60.          Таким чином, колегія суддів Верховного Суду не погоджується із висновком судів попередніх інстанцій про невчинення Замовником порушень вимог Закону № 922-VIII при здійсненні спірної закупівлі.

61.          Згідно з частинами першою, третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. 

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

62.          Неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції частини п`ятої статті 8, частин третьої, восьмої статті 12 та статті 16 Закону № 922-VIII призвело до ухвалення незаконних судових рішень, що відповідно до положень статті 351 КАС України є достатньою підставою для їх скасування з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

63.          З урахуванням викладеного, касаційна скарга Держаудитслужби підлягає задоволенню, оскаржувані судові рішення слід скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Служби автомобільних доріг у Київській області.

VIІ. СУДОВІ ВИТРАТИ
64.          З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2022 року, постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2022 року у справі №640/26603/21 скасувати.

Прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді                                                                                                    О.В. Калашнікова

                                                                                                              М.В. Білак

                                                                                                              Ж.М. Мельник-Томенко