Постанова
Іменем України 
14 березня 2023року
м. Київ
 
справа № 759/7741/20
провадження № 51- 2845 км22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції на ухвалу Київський апеляційного суду                 від 23 червня 2022 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року                ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Згідно з вироком,  ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та став його незаконно зберігати, без мети збуту, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , до моменту, коли 14 лютого 2020 року, у період часу з 16.00 год по 17.30 год, під час обшуку працівниками поліції було виявлено та вилучено в нього вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою - 79,60 г, який він незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 червня 2022 року вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року щодо              ОСОБА_6 залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує на безпідставність висновку апеляційного суду щодо можливості застосування до  ОСОБА_6  ст. 75 КК, оскільки поза увагою суду залишилось те, що він на час вчинення злочину мав судимість за вчинення кримінального правопорушення пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, перебуває на обліку у лікаря-нарколога та офіційно не працює, що у сукупності, на думку прокурора, свідчить про схильність ОСОБА_6 до вчинення злочинів та небажання ставати на шлях виправлення. Крім того зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК не дав належної оцінки усім доводам апеляційної скарги прокурора та не вказав в ухвалі з яких підстав визнав апеляційну скаргу необґрунтованою.
У запереченнях на касаційну скаргу засуджений  ОСОБА_6 , посилаючись на  безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу і просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 309 ККу касаційній скарзі не оспорюються.
Разом із тим, доводи прокурора про безпідставне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом, який не підлягав застосуванню, а саме               ст. 75 КК, щодо засудженого  ОСОБА_6 , є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
В апеляційній скарзі прокурор заперечував правильність застосування положень              ст. 75 КК щодо ОСОБА_6 , та просив скасувати вирок у цій частині та постановити новий, призначивши засудженому покарання в межах санкції ч. 2            ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Залишаючи скаргу без задоволення, апеляційний суд доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.
Так,  ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2                   ст. 309 КК, який згідно з вимогами ст. 12 КК є нетяжким злочином.
Санкція ч. 2 ст. 309 КК передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до трьох років.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно з приписами ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обираючи                    ОСОБА_6 вид та розмір покарання, суд першої інстанції, з чим погодився апеляційний суд, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також те, що на час вчинення злочину він мав судимість за вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів. При цьому,   ОСОБА_6 на обліку в лікаря психіатра не перебуває, однак рахується на обліку в лікаря-нарколога з діагнозом «Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності». Крім того, засуджений у вчиненому щиро розкаявся, а обставини, що обтяжують покарання були відсутні. На підставі зазначеного, суд призначив  ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, що в межах санкції частини 2 статті 309 КК.
Разом з тим, у зв`язку з відсутністю даних, які б вказували на неналежну поведінку або притягнення  ОСОБА_6 до адміністративної чи кримінальної відповідальності від часу вчинення інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції вважав за можливе звільнити засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Втім, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, апеляційний суд не звернув належної уваги на те, що засуджений вчинив злочин у період іспитового строку за попереднім вироком та на час вчинення злочину мав судимість за вчинення кримінального правопорушення пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, що безумовно свідчить про стійкість його протиправної поведінки та схильність   ОСОБА_6 до вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а також відсутність бажання засудженого ставати на шлях виправлення. 
З урахуванням вказаних обставин, колегія суддів вважає, що звільнення                ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, оскільки не сприяє меті покарання - виправленню засудженого і попередженню вчинення нових злочинів. Такий захід примусу є  несправедливим, не пропорційним і не співмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.
З огляду на наведене, висновок апеляційного суду про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення  ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК, є безпідставним та належним чином не вмотивованим у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду є такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо  ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції через застосування до засудженого   ОСОБА_6 закону, який не підлягав застосуванню, а саме положень ст. 75 КК. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, 
ухвалив: 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції - задовольнити. 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 23 червня 2022 року щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_7                                   ОСОБА_3