Справа № 127/9377/21
Провадження № 22-ц/801/147/2023
Категорія: 68
Головуючий у суді 1-ї інстанції Саєнко О. Б.
Доповідач:Шемета Т. М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2023 року	Справа № 127/9377/21	м. Вінниця	

       Вінницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючої судді Шемети Т. М.,
суддів Берегового О. Ю., Ковальчук О. В.,
секретар судового засіданні Куленко О. В.
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач (особа, яка подала апеляційну скаргу) - ОСОБА_2 ,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Служба у справах дітей Вінницької міської ради,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 4 цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , поданою її представником адвокатом Ткачуком Богданом Олександровичем, на рішення Вінницького районного суду Вінницької області від 14 жовтня 2022 року, в м Вінниця, дата складення повного тексту рішення 07.11.2022 року,-
в с т а н о в и в :
08 квітня 2021 року ОСОБА_2 звернулася до Вінницького міського суду Вінницької області з позовом до ОСОБА_1 про відібрання малолітньої дитини, у якій висувала вимогу негайно відібрати у відповідача ОСОБА_1 малолітнього сина ОСОБА_3 , та повернути його позивачці за місцем її реєстрації та проживання (т. 1 а. с. 1 – 3).
Ухвалою Вінницького апеляційного сулу від 15 квітня 2021 року визначено підсудність цієї справи Вінницькому районному суду Вінницької області (т. 1 а. с. 13).
11 травня 2021 року ОСОБА_1 подав зустрічну позовну заяву до ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітніх дітей, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Орган опіки та піклування (Служба у справах дітей) Вінницької міської ради (т.1 а. с. 35 - 45), у якому висував вимогу визначити місце проживання дітей: сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з батьком ОСОБА_1 .
Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 21 січня 2022 року вказаний вище зустрічний позов ОСОБА_1 прийнято до спільного розгляду з первісним позовом ( т. 1 а. с. 156, 163 - 164).
В подальшому, ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 20 травня 2022 року, задоволено заяву позивача за первісним позовом – ОСОБА_2 та залишено її позовну заяву до ОСОБА_1 про відібрання малолітньої дитини - без розгляду (т. 1 а. с. 195)
Зустрічний позов мотивовано тим, що вони із відповідачкою за зустрічним позовом мають спільних дітей: сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та дочку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Станом на час подання даного зустрічного позову старший син ОСОБА_5 має повних 6 років, донька ОСОБА_6 має вік 1 рік 10 місяців, а відтак, оскільки діти не досягли десятирічного віку, місце проживання дітей визначається за згодою батьків.
До 31 січня 2021 року вони з ОСОБА_2 проживали однією сім`єю за адресою АДРЕСА_1 , у квартирі, що на праві особистої приватної власності належить відповідачу ОСОБА_2 . В силу виниклих відносин та конфліктів, що мали місце між ними він був змушений залишити місце фактичного проживання, старший син ОСОБА_3 виявив бажання проживати з батьком і в цей же день виїхав з квартири, оскільки має тісний психоемоційний зв`язок з батьком, прив`язаний до батька, оскільки саме батько під час спільного проживання з відповідачем за зустрічним позовом більшою мірою турбувався про його побут, дозвілля, навчання, відпочинок, тощо. Рішенням Літинського районного суду Вінницької області від 26.04.2021 у справі № 127/6615/21 шлюб між ним та ОСОБА_2 розірвано, причиною розірвання шлюбу стала неприйнятна поведінка ОСОБА_2 в побуті та сімейному житті. Менша дочка ОСОБА_6 відвідує дитячий садочок, також має велику прив`язаність до батька, на вихідні щотижня, зазвичай з суботи на неділю (інколи з вечора п`ятниці по вечір суботи) проводить час з ним. Зазначає, що він турбується про матеріальне забезпечення обох дітей, добровільно сплачує ОСОБА_2 кошти на утримання доньки в сумі 10 000 грн щомісячно. Зазначає, що молодша дочка ОСОБА_6 завжди болісно сприймає розлуку з ним, радіє коли приходить час, який вона буде проводити з батьком. 
Вказує, що визначення місця проживання дітей з батьком, не впливатиме на їх взаємовідносини з матір`ю, оскільки визначення місця проживання дітей з одним із батьків, не позбавляє іншого батьківських прав та не звільняє його від виконання своїх батьківських обов`язків. Зазначає, що він буде надавати дітей для періодичних ночівель у матері, та буде сприяти відновленню гарних стосунків сина ОСОБА_5 з матір`ю ОСОБА_2 .
Тому просив суд визначити місце проживання дітей: сина ОСОБА_3 та доньки ОСОБА_4 , разом з ним як батьком.
01 липня 2022 року позивачем за зустрічним позовом – ОСОБА_1 , через канцелярію суду подано клопотання про долучення доказів та додаткові обґрунтування підстав позову, в якому останній зазначив, що він з сином ОСОБА_3 проживав за адресою АДРЕСА_2 до 05 березня 2022 року, однак у зв`язку з широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України 05 березня 2022 року ним було організовано доставку дітей разом з ОСОБА_2 до кордону України та Польщі, куди за ними виїхав його рідний брат ОСОБА_7 . З 06 березня 2022 року по 29 березня 2022 року діти разом з колишньою дружиною ОСОБА_2 проживали у приватному будинку його брата ОСОБА_7 , що за адресою АДРЕСА_3 де були забезпечені всім необхідним (харчуванням, доглядом та любов`ю).
Разом з тим, 29 червня 2022 року відповідач ОСОБА_2 насильно, брутально, проти волі дітей, нехтуючи елементарними та загальноприйнятими методами виховання, спілкування (заснованому на почутті любові, поваги та взаємного сприйняття), та поводження з дітьми (психіка яких лише формується), спричиняючи особливо страшну душевну травму старшому сину (оскільки молодша дочка в силу віку не може усвідомлювати всіх обставин), в супереч волі дітей, їх інтересам та правам на належне забезпечення та утримання, спричиняючи окрім цього фізичний біль старшому сину (шарпала його за руки до посиніння, сковувала його руки, обмежуючи простір для пересування, так як він не хотів покидати помешкання дядька, тікав від неї (говорив, що не хоче покидати уже звичне для цього середовище), та який постійно прохав, що хоче щоб його забрав батько, нехтуючи їх (дітей) бажанням, та користуючись тим, що на території Польщі виключно вона є законним представником дітей, -забрала дітей з будинку його брата. В цей же день син ОСОБА_5 потайки від матері відшукав можливість надіслати голосове повідомлення його брату на телефон, в якому повідомив: " ОСОБА_8 будь-ласка забери мене з цього ОСОБА_9 , я хочу додому, прошу тебе, випусти мене звідси, забери...., і повідомив адресу свого перебування». Після цього ОСОБА_2 заборонила сину спілкуватись із ним та повідомляти адресу їх місцезнаходження.
Рішенням Вінницького районного суду Вінницької області від 14 жовтня 2022 року зустрічний позов ОСОБА_1 задоволено: визначено місце проживання малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Вирішено питання відшкодування судових витрат.
Задовольняючи зустрічні позовні вимоги, суд першої інстанції виходив в першу чергу з інтересів малолітніх дітей сторін, прихильність їх до батька, з урахуванням добросовісного виконання ОСОБА_1 батьківських обов`язків, створення для дітей необхідних умов для проживання та розвитку, забезпечення їх усім необхідним, а також відсутність виключних обставин, які б унеможливлювали проживання дітей з батьком, чи негативно впливали на їх виховання та розвиток. Закцентував увагу на тому, що визначення місця проживання малолітніх дітей з батьком не можна тлумачити як наявність у батька переваги перед матір`ю, оскільки мати дітей у такому випадку не обмежена у своєму праві на спілкування з дітьми. При цьому обоє батьків зобов`язані приймати участь в утриманні та вихованні дітей; проявляти справжню турботу, реалізовувати свої права шляхом домовленості і забезпечити належні умови для розвитку своїх дітей.
З таким рішенням не погодилася відповідач за зустрічним позовом ОСОБА_2 , діючи через свого представника адвоката Ткачука Б. О., подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, та відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
Основні доводи апеляційної скарги зводяться до того що, судом першої інстанції не взято до уваги факт відсутності у власності батька ОСОБА_1 житла, тоді як матір ОСОБА_2 має у власності трьох кімнатну квартиру, тобто має необхідні умови для забезпечення дітей житлом, вона перебуває у відпустці без збереження заробітної плати для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду згідно медичного висновку. Зазначає, що вона приділяє належну увагу вихованню та розвитку дітей, підтримує зв`язок зі школою, забезпечує участь дитини у її позашкільному житті, гуртках, майстер-класах, як вбачається з довідок ОСОБА_3 за сприянням матері відвідував різноманітні курси та гуртки. Вказує, що з початку війни вона з дітьми перебуває на території Республіки Польща, дбає про дітей, вживає заходів для належного навчання, утримання, розвитку та психологічного комфорту для дітей. Син ОСОБА_5 навчається у польській школі, відвідує додаткові заняття з польської мови, шаховий гурток та інші спортивні секції, дочка ОСОБА_6 також по можливості за станом здоров`я відвідує майстер-класи та заняття, в умовах безпеки та спокою. Вважає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не враховано ризики фізичної та психологічної небезпеки для дітей при поверненні в Україну на даний час. Зауважує, що відсутні виняткові обставини коли малолітні діти можуть бути розлучені зі своєю матір`ю.
12 грудня 2022 року до Вінницького апеляційного суду надійшов відзив ОСОБА_1 на апеляційну скаргу, у якому категорично заперечує проти апеляційної скарги ОСОБА_2 , рішення Вінницького районного суду Вінницької області від 14 жовтня 2022 року просить залишити без змін.
В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_2 не з`явилась, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, її представник адвокат Ткачук Б. О. підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав.
ОСОБА_1 підтримав викладене у відзиві на апеляційну скаргу, вважає рішення суду першої інстанції таким що якнайкраще відповідає інтересам дітей, просив залишити його без змін.
Від представника відділу захисту прав дітей служби у справах дітей Вінницької міської ради надійшла заява про розгляд справи та винесення рішення по ній за відсутності представника відділу захисту прав дітей служби у справах дітей Вінницької міської ради, підтримує висновок виконавчого комітету Вінницької міської ради від 21 липня 2022 року № 01/00/011/135939.
Частинами 1, 2 статті 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення в повній мірі відповідає вказаним вимогам закону.
По справі встановлено наступні обставини:
ОСОБА_1 є батьком, а ОСОБА_2 - матір`ю дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується свідоцтвом про народження Серії НОМЕР_1 (а. с. 6, 66), та свідоцтвом про народження Серії НОМЕР_2 (т. 1 а. с. 67) відповідно.
Сторонами не заперечується, що після припинення спільного проживання з 31 січня 2021 року вони проживають окремо, не ведуть спільного господарства, мають різні бюджети, ОСОБА_1 разом з меншою дочкою залишилась проживати за адресою: АДРЕСА_1 , а ОСОБА_2 із старшим сином спочатку виїхав проживати до своєї матері ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_4 (т. 1 а. с. 62), а згодом переїхав до іншої квартири по АДРЕСА_2 .
Згідно довідки, виданої КЗ «Гімназія № 24 Вінницької міської ради» від 06.05.2021 року, убачається, що ОСОБА_1 приділяє належну увагу вихованню, розвитку та догляду дитини, підтримує зв`язок зі школою та класним керівником, забезпечує участь дитини у позашкільному житті дитини. Водночас ОСОБА_3 систематично виконує домашні завдання, регулярно відвідує заняття у гімназії, на заняття не запізнюється на уроки завжди приходить вчасно, завжди охайний та доглянутий. Дитина до батька висловлює велику прихильність (т. 1 а. с. 52).
Згідно довідки КЗ «Вінницький міський палац дітей та юнацтва імені Лялі Ратушної» № 53 від 27.04.2021 року, ОСОБА_3 дійсно займається у вищевказаному закладі в ансамблі спортивного бального танцю «Олімпія» на базі КЗ «Гімназії № 24 ВМР» на госпрозрахунковій основі з 01.09.2020 ; успіхами сина цікавиться батько, проводить на заняття батько та здійснює оплату в повному обсязі (т. 1 а. с. 53).
Крім цього, ОСОБА_3 відвідує: курс комп`ютерної програми усного рахунку «Соробан» з 09.09.2020 року з щомісячною оплатою 1200 грн.; заняття з англійської мови у навчальному центрі «Helen Doron English»; займається в секції Таекван-До, оплату за вказанні позашкільні заняття здійснює позивач за зустрічним позовом – ОСОБА_1 , що підтверджується копіями відповідних довідок (т. 1 а. с. 54, 56, 57).
ОСОБА_1 за місцем роботи характеризується позитивно, на що ним надано копію характеристики голови Вінницького міського суду Вінницької області (т. 1 а. с. 59 - 60).
З копії розрахункових листів за 2020 рік, виданих головним бухгалтером ТУ ДСАУ в Вінницькій області на ім`я ОСОБА_1 , вбачається, що останній працює на посаді судді Вінницького міського суду Вінницької області та має постійний дохід в середньому щомісячно 80 000 грн (т. 1 а. с. 61), що також підтверджується копією довідки, виданої 03.06.2022 року Відділом планово-фінансової діяльності бухгалтерського обліку та звітності ТУ ДСА України в Вінницькій області за № 4-35/0120 (т. 1 а. с. 207).
Згідно інформації КПН «Вінницька обласна клінічна психоневрологічна лікарня ім. О. І. Ющенка ВОР», ОСОБА_1 , проживаючий у АДРЕСА_4 , за даними архіву лікарні, картотеки диспансерного відділення та стат. відділу, станом на 28.04.2021 року на стаціонарному лікуванні не перебував та за медичною допомогою звертався (т. 1 а .с. 58).
Відповідно до копії медичної довідки про проходження обов`язкових попереднього та періодичного психіатричного оглядів, серії ААА №179599 від 03.06.2022, ОСОБА_1 на обліку не перебуває, за психіатричною допомогою не звертався (т. 1 а. с. 205), а також наркологічні протипоказання до виконання: визначення місця проживання дитини відсутні, про що свідчить копія сертифікату про проходження профілактичного наркологічного огляду серії ААА №251997 від 03.06.2022 (т. 1 а. с. 206).
ОСОБА_2 позитивно характеризувалася за місцем проживанням та роботи, про що свідчить довідка начальника відділу кадрової роботи та державної служби, станом на 02.06.2021 (т .1 а. с. 81), та характеристики з відповідних органів (т. 1 а. с. 79, 82).
Згідно копії наказу в.о. прокурора Вінницької області № 1067п від 13.08.2019 року, ОСОБА_2 надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку з 19.08.2019 року по ІНФОРМАЦІЯ_6 (т. 1 а. с. 85).
Відповідно до характеристики ОСОБА_3 , виданої КЗ «Гімназія № 24 Вінницької міської ради» № 96 від 18.06.2021 року, убачається, що ОСОБА_3 закінчив 1 клас в гімназії № 24 м. Вінниця; програмований матеріал засвоїв на високому рівні. Мати дитини ОСОБА_2 приділяє належну увагу вихованню, розвитку дитини, підтримує зв`язок зі школою та класним керівником, забезпечує участь дитини у її позашкільному житті, майстер-класах, різноманітних гуртках (т. 1 а. с. 89).
Згідно довідок, які містяться в матеріалах справи, ОСОБА_3 за сприяння ОСОБА_2 відвідував різноманітні курси, зокрема: онлайн курс по швидкочитанню у школі швидкочитання «Prana» з 28.01.2021 по 27.03.2021 рік (т. 1 а. с. 90, 91); гурток «Англійська мова» у ТОВ «Центр розвитку дітей та юнацтва «ДивоСвіт» з 22.10.2020 по 29.10.2020 (т. 1 а. с. 92); басейн «Kinder Spa» в період з 12.04.2019 по 11.09.2019 (т. 1 а. с. 94); курс оволодіння усним рахунком арифметичних послідовностей за методикою ТМ « ОСОБА_11 » (т. 1 а. с. 95-97); заняття з англійської мови у навчальному центрі «Helen Doron English» (т. 1 а. с. 100).
Сторонами не заперечується, що у зв`язку з широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України, ОСОБА_2 разом із дітьми ОСОБА_5 та ОСОБА_6 виїхали на територію Республіки Польща, де проживала у рідного брата ОСОБА_1 ОСОБА_7 .
Судом досліджено відеозаписи на компакт-диску, що містяться в матеріалах справи, за 29 червня 2022 року в будинковолодінні брата позивача та на прилеглій території будинку в Республіці Польша, з якого вбачається, що ОСОБА_2 , в присутності працівників поліції Республіки Польща, насильно тягнула за руки малолітнього сина ОСОБА_5 , який сильно плакав та просив його відпустити, при цьому, син тікав від матері біля проїзної частини дороги, чим наражала себе на небезпеку (т. 1 а. с. 209).
Судом також досліджено звукозапис, з якого слідує, що малолітній син сторін ОСОБА_5 , надіслав голосове повідомлення брату позивача за зустрічним позовом ОСОБА_7 , в якому зазначив адресу свого перебування та просив забрати його звідти.
Відповідно до висновку виконавчого комітету Вінницької міської ради №01/00/011/135939 від 21.07.2022 зазначено про недоцільність визначення місця проживання малолітніх дітей з батьком, ОСОБА_1 : «у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, орган опіки та піклування Вінницької міської ради вважає за недоцільне у даний час визначити місце проживання малолітніх дітей, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з батьком ОСОБА_1 » (т. 1  а. с.234 - 236).
Між сторонами виник спір з приводу визначення місця проживання малолітніх дітей.
У статті 8 Конституції України закріплено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а норми Конституції України є нормами прямої дії.
Відповідно до частини третьої статті 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Згідно із частиною сьомою статті 7 СК України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.
За правилами статті 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають окремо і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Відповідно до статті 18 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Згідно статті 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Статтею 150 СК України передбачений обов`язок батьків щодо виховання та розвитку дитини.
Мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом (стаття 153 СК України).
Згідно зі статтею 157 СК України питання про виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини. Батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.
Відповідно до частини першої статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.
Статтею 161 СК України передбачено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Згідно статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Згідно прецедентної практики Європейського Суду з прав людини об`єктом статті 8 указаної Конвенції є, в основному, захист людини від будь-якого втручання з боку державних органів. Однак це положення не просто змушує державу утримуватись від такого втручання. Крім цього, насамперед поряд з існуванням негативних зобов`язань, існують позитивні зобов`язання, пов`язані з ефективною повагою до приватного або сімейної життя. Ці зобов`язання можуть включати в себе вжиття заходів, спрямованих на забезпечення поваги до приватного життя навіть у сфері відносин між окремими особами (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13).
Ухвалюючи рішення в справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), Європейський суд з прав людини наголосив, що в таких справах основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення.
При цьому Європейський суд з прав людини зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.
Найкращі інтереси дитини можуть, залежно від їх характеру та серйозності, перевищувати інтереси батьків.
Враховуючи вимоги статті 51 Конституції України, статей 3, 9, 18 Конвенції про права дитини, статті 7 СК України, а також положення прецедентної практики Європейського суду з прав людини, при вирішенні справи, зокрема, про визначення місця проживання дитини встановлення обставин, які, на думку суду, забезпечують найкращі інтереси дитини та зазначення указаних обставин у відповідному рішенні  є обов`язком суду.
Частиною 2 статті 161 СК України заборонено передачу дитини для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
Судом встановлено, що по справі відсутні обставини, які унеможливлювали б передачу дитини для проживання як батькові, так і матері згідно з частиною 2 статті 161 СК України.
Вирішуючи цей спір щодо місця проживання малолітньої дитини суд першої інстанції відповідно до вимог абз. 2 частини 1 статті 161 СК України вірно взяв до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дітей до кожного з них, вік дітей, стан їх здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Обоє батьків мають позитивні характеристики, є фізично здоровими, не перебувають на обліках з приводу психічних захворювань чи залежностей, є законослухняними громадянами, батько ОСОБА_1 працює та має стабільний дохід, мати ОСОБА_2 перебуває у відпустці по догляду за дитиною, обоє забезпечені житлом, і в змозі забезпечити належні побутові умови для проживання дітей, їх безпечного і здорового зростання, фізичного розвитку.
При цьому батько ОСОБА_2 приділяє більше уваги вихованню дітей, особливо сина ОСОБА_5 й більш відповідально ставиться до виконання своїх батьківських обов`язків. Так, він постійно, з народження піклується про дітей, забезпечує їх одягом, харчуванням, засобами для розвитку, цікавиться навчанням та розвитком дітей, співпрацює з вчителями та вихователями, мати теж проявляє інтерес до життя дітей, що підтверджується відповідними письмовими доказами, які були досліджені судом в судовому засіданні.
За час роздільного проживання батьків син ОСОБА_5 проживав з батьком, перебував на повному його матеріальному утриманні, не мав перешкод у спілкуванні з матір`ю, батько підтримував зв`язок з донькою ОСОБА_6 (забирав її на вихідні, відвідував дитячий садок, що не заперечується сторонами).
З часу початку війни в Україні діти з ініціативи батька ОСОБА_1 проживають з матір`ю в Республіці Польща, проте, як вбачається з дослідженого судом відеозапису на компакт-диску, що містяться в матеріалах справи за 29 червня 2022 року (т.1 а. с. 209), в будинковолодінні брата позивача та на прилеглій території будинку в Республіці Польща, мати дитини ОСОБА_2 , в присутності працівників поліції Республіки Польща, насильно тягнула за руки малолітнього сина ОСОБА_5 , який сильно плакав та просив його відпустити, при цьому, син тікав від матері біля проїзної частини дороги, чим наражала дитину на небезпеку. З цього відеозапису вбачається, що ОСОБА_5 не змінив своє негативне ставлення до матері, не знайшов з нею спільної мови, вона не має на нього позитивного впливу, не користується в нього повагою як мати, не вміє знайти з ним спільну мову, що є загрозою психоемоційному стану дитини. З дослідженого судом звукозапису встановлено, що малолітній син сторін ОСОБА_5 , надіслав голосове повідомлення брату позивача за зустрічним позовом ОСОБА_7 , в якому зазначив адресу свого перебування та просив забрати його звідти.
У висновку виконавчого комітету Вінницької міської ради №01/00/011/135939 від 21.07.2022 зазначено про недоцільність визначення місця проживання малолітніх дітей з батьком,  ОСОБА_1 , встановлено, що діти мають велику прихильність до батька, але «у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, орган опіки та піклування Вінницької міської ради вважає за недоцільне у даний час визначити місце проживання малолітніх дітей,  ОСОБА_3 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1  та ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2  з батьком  ОСОБА_1 » (т. 1  а. с.234 - 236). 
Проте, з урахуванням досліджених обставин справи, ставлення дітей до матері та батька, суд першої інстанції вірно не погодився з висновком органу опіки та піклування, оскільки він обґрунтований лише тим, що наразі триває широкомасштабна збройна агресія російської федерації проти України, що, на переконання апеляційного суду, саме по собі, без наведення об`єктивних конкретних обставин як це може вплинути на визначення місця проживання дітей, не може свідчити про те, що визначення місця проживання дітей з батьком суперечить інтересам дітей (частина 6 статті 19 СК України).
Оскільки суд першої інстанції в зазначеній справі встановив, що батько дітей має постійне місце проживання, постійне місце роботи та джерело існування, створив всі умови для проживання, виховання та розвитку дітей, і за відсутності виняткових обставин у розумінні положень статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, які б свідчили про неможливість проживання дітей разом з батьком, апеляційний суд погоджується з його висновком про наявність підстав для визначення місця проживання дітей з батьком.
Апеляційний суд погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що поняття «розлучення» не співпадає з поняттям «визначення місця проживання», оскільки мати дитини у разі визначення місця проживання дитини з батьком не обмежена у своєму праві на спілкування з дитиною, може виявляти турботу про неї та брати участь у вихованні дитини, реалізувати свої права шляхом домовленості з батьком дитини щодо встановлення часу спілкування або за рішенням органу опіки та піклування, або за судовим рішенням.
Верховний Суд України в постанові від 12 липня 2017 року роз`яснив, що під забороною розлучення дитини з своєю матір`ю в контексті Декларації прав дитини слід розуміти не обов`язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їх спілкування, турботу з боку матері та забезпечення з боку обох батьків, у тому числі матері, прав та інтересів дитини передбачених цією декларацією та Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року.
Тлумачення цього принципу як такого, що вимагає в будь-якому випадку передачі дитини для проживання з матір`ю порушуватиме принцип рівності прав батьків щодо дитини й становитиме дискримінацію за ознакою статі.
Згідно з статтею 24 Конституції України громадяни України мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Статтею 141 СК України, частиною 3 статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» встановлено, що мати і батько мають рівні прав та обов`язки щодо своїх дітей.
Крім того, 27 лютого 1991 року Україною була ратифікована Конвенція про права дитини від 20 листопада 1989 року, яка визначає основоположні засади у сфері захисту прав дитини, проте не містить положень, аналогічних за змістом принципу 6 Декларації, але зобов`язує держави-учасниці докладати всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини.
Сімейне законодавство не виключає визначення місця проживання малолітньої дитини з батьком незалежно від віку дитини, якщо наявні обставини, за яких дитині краще проживати з батьком, ніж з матір`ю.
Враховуючи вищевикладені обставини, встановлені при розгляді справи, системно проаналізувавши їх, та перевіривши їх відповідність нормам права, які захищають права дитини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що проживання малолітніх дітей з батьком якнайкраще забезпечить інтереси дітей і в даному конкретному випадку більше відповідає їх інтересам, ніж проживання з матір`ю.
Отже колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідивши обставини справи, надавши належну оцінку наявним у справі доказам, ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що відповідно до ст. 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст. 367, 368, 375, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , подану її представником адвокатом Ткачуком Богданом Олександровичем, залишити без задоволення.
Рішення Вінницького районного суду Вінницької області від 14 жовтня 2022 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча                Т. М. Шемета

Судді                                    О. Ю. Береговий

                                                                                О. В. Ковальчук

Повне судове рішення складено 14 лютого 2023 року