ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року 
м. Київ

справа № 340/10802/21
адміністративне провадження № К/990/29661/22, №К/990/28826/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М., 
розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги ОСОБА_1 та Міністерства юстиції України на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 березня 2022 року (суддя Жук Р.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року (судді: Семененко Я.В., Бишевська Н.А., Добродняк І.Ю.) у справі №340/10802/21 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, третя особа - Південно-Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом, в якому просив стягнути з Міністерства юстиції України (далі - відповідач, МЮ України) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, починаючи з 08 квітня 2021 року по 08 листопада 2021 року включно в розмірі 397 206,14 грн.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року у справі №340/221/20 визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства юстиції України «Про звільнення» №4169/к від 23 грудня 2019 року, позивача поновлено на посаді начальника Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області з 26 грудня 2019 року та стягнуто з Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 грудня 2019 року по 02 вересня 2020 року в сумі 169071,58 грн. Рішення суду про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 27 грудня 2019 року по 02 вересня 2020 року включно виконано, однак, обов`язок щодо поновлення позивача на вищевказаній посаді відповідачем дотепер не виконано, що і стало підставою для звернення до суду з вказаним позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 березня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення у справі №340/221/20 в частині поновлення на посаді за період з 08 квітня 2021 року по 28 жовтня 2021 року включно, в розмірі 349 434,40 грн з подальшим вирахуванням обов`язкових податків та зборів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Рішення судів попередніх інстанцій, в частині задоволених позовних вимог, мотивовано встановленими обставинами справи, які свідчать про те, що рішення суду, яке набрало законної сили та яким поновлено позивача на посаді начальника Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області, відповідачем фактично не виконано, у зв`язку з невиконанням відповідачем судового рішення у позивача наявне право на отримання середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду в силу приписів статті 236 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі ОСОБА_1 указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати частині визначення періоду стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення і визначення загального розміру останнього. Ухвалити в цій частині у справі №340/10802/21 нове судове рішення, яким стягнути з Міністерства юстиції України користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі №340/221/20, починаючи з 08 квітня 2021 року по 08 листопада 2021 року у розмірі 397  206,14 грн з подальшим вирахуванням обов`язкових податків та зборів.
ОСОБА_1 рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження скаржники наголошують на відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 236 КЗпП України в частині можливості стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду і після винесення роботодавцем формального наказу про поновлення незаконно звільненого працівника на посаді, якщо відповідно до такого наказу працівника поновлено в органі (юридичній особі), що ліквідований (фактично не існує), і якщо роботодавець формально виніс наказ про поновлення, але не допустив до роботи.
Також наразі відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року, в редакції від 30 травня 2020 року, зокрема, щодо можливості коригування середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду на коефіцієнт підвищення посадових окладів, якщо такий коефіцієнт застосований судом у первісній справі про поновлення позивача під час розрахунку сум за вимушений прогул.
У касаційній скарзі МЮ України указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити у цій частині нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
МЮ України рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження рішень судів першої та апеляційної інстанцій на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України відповідач зазначає, що судами попередніх інстанцій не застосовано абзаци 3,4 пункту 2, абзацу 18 (останній абзац із змінами від 30 липня 1999 року) пункту 4 Порядку №100 в поєднанні зі статтею 236 КЗпП України.
На думку відповідача необхідність такого висновку вищевказаних норм полягає з огляду на таке.
Так; відповідно до статті 236 КЗпП України у разі затримки роботодавцем виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Згідно з абзацом 3 пункту 2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і забезпечення допомогою у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або по вагітності та пологах середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Абзацом 4 пункту 2 Порядку №100 (в редакції від 30 травня 2020 року) передбачено, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Абзацом 18 (останній абзац із змінами від 30 липня 1999 року) пункту 4 Порядку №100 передбачено, що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
На думку МЮ України, суди повинні були застосувати абзаци 3,4 пункту 2, абзац 18 (останній абзац із змінами від 30 липня 1999 року) пункту 4 Порядку №100 у поєднанні зі статтею 236 КЗпП України і врахувати те, що при стягненні середнього заробітку за час затримки рішення суду необхідно враховувати два попередні місяці, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, у цій справі це липень - серпень 2020 року. Подією з якою пов`язана виплата слід вважати - прийняття рішення про поновлення на роботі 02 вересня 2020 року у справі №340/221/20.
Судами попередніх інстанцій залишено поза увагою те, що у разі застосування статті 236 КЗпП України, яка застосовується як спеціальна норма при затримці виконання рішення суду, визначення розрахункового періоду, а отже і обрахунок середньоденної заробітної плати позивача за час затримки виконання рішення суду має певні особливості, обумовлені спеціальною нормою Порядку № 100, а саме: розрахунковим періодом в цьому випадку є два попередні місяці роботи перед рішенням суду про поновлення на роботі (а не два місяці перед звільненням), оскільки саме з цією подією (з рішенням суду про поновлення на роботі) пов`язана виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду.
Позивач не працював через вимушений прогул останні чотири місяця перед прийняттям судового, рішення про поновлення на роботі (02 вересня 2020 року), тобто не з вини працівника, отже, заробітна плата йому не нараховувалась, а тому не могла бути розрахована судом виходячи з останніх двох місяців роботи перед звільненням.
За цей розрахунковий період тим же рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року у справі №340/221/20 на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 КЗпП України.
Водночас, відповідно до пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Отже, як було зазначено вище, згідно з останнього пункту 4 Порядку № 100 в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Таким чином, суди попередніх інстанцій безпідставно при проведенні розрахунку за період затримки виконання рішення суду (період з 08 квітня 2021 року (наступний день після ухваленого рішення у справі №340/1747/21) по 28 жовтня 2021 року) врахували середньоденну заробітну плату за два попередні місяці роботи перед звільненням. Тоді як, при проведенні розрахунку необхідно враховувати посадовий оклад ОСОБА_1 на момент ухвалення рішення про поновлення позивача на посаді.
Також МЮ України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статті 25 Закону України «Про запобігання корупції», що стосується сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності державних службовців.
На переконання відповідача, потреба висновку у подібних правовідносинах (усунення прогалини права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми тлумачення Верховним Судом норми, передбаченої у статті 25 Закону України «Про запобігання корупції» у поєднанні зі статтями 235 та 236 КЗпП України саме у справі №340/10802/21, забезпечить сталу судову практику у спірних правовідносинах при вирішенні питання стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, оскільки виникає питання обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності державного службовця.
Позиція інших учасників справи
Від позивача відзиву на касаційну скаргу не надходило, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає касаційному перегляду справи.
Від відповідача та третьої особи до суду надійшли відзиви на касаційну скаргу позивача, у якому відповідач та третя особа просять касаційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій, з урахуванням вимог касаційної скарги МЮ України, скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволення позовних вимог повністю.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 21 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою МЮ України на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 березня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року.
Ухвалою Верховного Суду від 21 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 березня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 30 січня 2023 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року у справі №340/221/20 адміністративний позов ОСОБА_1 до МЮ України, ГТУЮ в Кіровоградській області та Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ МЮ України "Про звільнення" №4169/к від 23 грудня 2019 року та поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області з 26 грудня 2019 року, а також, стягнуто з ГТУЮ у Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 грудня 2019 року по 02 вересня 2020 року в сумі 169071,58 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено та допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у розмірі 20186 гривень за час вимушеного прогулу за один місяць (а.с.16).
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року постановлено рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року у справі №340/221/20 - змінити виклавши абзац четвертий резолютивної частини цього рішення в наступній редакції:
Стягнути із ГТУЮ у Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 грудня 2019 року по 02 вересня 2020 року в сумі 169071,58 грн, що визначений без утримання податків й інших обов`язкових платежів. В інший частині рішення суду залишено без змін.
Кіровоградським окружним адміністративним судом у справі №340/221/20 видано виконавчий лист від 02 вересня 2020 року (в порядку негайного виконання), за яким боржника МЮ України зобов`язано поновити ОСОБА_1 на посаді начальника ГТУЮ у Кіровоградській області з 26 грудня 2019 року.
Постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 20 вересня 2021 року №340/221/20 відмовлено у задоволенні касаційної скарги МЮ України, а касаційну скаргу ГТУЮ в Кіровоградській області задоволено частково: змінено рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року у справі №340/221/20 у резолютивній частині, виклавши пункт третій у такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника ГТУЮ у Кіровоградській області з 27 грудня 2019 року».
Відповідно до рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04 травня 2020 року у справі №340/347/20, залишеного в силі постановою Верховного Суду від 27 травня 2021 року, ГТУЮ у Кіровоградській області зобов`язано нарахувати та виплатити ОСОБА_1 надбавку за інтенсивність праці у розмірі 300 відсотків до посадового окладу за листопад, грудень 2019 року (а.с.18-20).
Також встановлені обставини справи свідчать про те, що рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2021 року у справі №340/1747/21 ухвалено стягнути з Міністерства юстиції України середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, починаючи з 03 вересня 2020 року по 07 квітня 2021 року включно.
Відповідно до наказу МЮ України №2607/к від 29 жовтня 2021 року наказ МЮ України від 23 грудня 2019 року №4169/к "Про звільнення" скасовано та поновлено ОСОБА_1 з 27 грудня 2019 року на посаді начальника ГТУЮ у Кіровоградській області.
Уважаючи, що рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року у справі №340/221/20 в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника ГТУЮ у Кіровоградській області не виконано невчасно, позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частин першої та шостої статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до частин першої та сьомої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України)у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції"  іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Згідно із пунктом 3 частини першої статті 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконується негайно.
Приписами частини другої статті 372 КАС України обумовлено, що судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.
Відповідно до статті 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Статтею 236 КЗпП України встановлено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Порядок обчислення середньої заробітної плати, у тому числі за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі, визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100), за правилами абзаців третього та четвертого пункту 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Відповідно до пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Як визначено в абзаці першому пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Позиція Верховного Суду
Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням, Верховний Суд виходить із таких міркувань.
Як було зазначено вище, рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року у справі №340/221/20 адміністративний позов ОСОБА_1 до МЮ України, ГТУЮ в Кіровоградській області та Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ МЮ України "Про звільнення" №4169/к від 23 грудня 2019 року та поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області з 26 грудня 2019 року, а також, стягнуто з ГТУЮ у Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 грудня 2019 року по 02 вересня 2020 року в сумі 169071,58 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено та допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у розмірі 20186 гривень за час вимушеного прогулу за один місяць (а.с.16).
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року постановлено рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року у справі №340/221/20 - змінити виклавши абзац четвертий резолютивної частини цього рішення в наступній редакції:
Стягнути із ГТУЮ у Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 грудня 2019 року по 02 вересня 2020 року в сумі 169071,58 грн, що визначений без утримання податків й інших обов`язкових платежів. В інший частині рішення суду залишено без змін.
Кіровоградським окружним адміністративним судом у справі №340/221/20 видано виконавчий лист від 02 вересня 2020 року (в порядку негайного виконання), за яким боржника МЮ України зобов`язано поновити ОСОБА_1 на посаді начальника ГТУЮ у Кіровоградській області з 26 грудня 2019 року.
Постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 20 вересня 2021 року №340/221/20 відмовлено у задоволенні касаційної скарги МЮ України, а касаційну скаргу ГТУЮ в Кіровоградській області задоволено частково: змінено рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року у справі №340/221/20 у резолютивній частині, виклавши пункт третій у такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника ГТУЮ у Кіровоградській області з 27 грудня 2019 року».
Судами попередніх інстанцій встановлено, що період затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі становить 140 робочих днів з 08 квітня 2020 року (наступний день після ухваленого рішення у справ №340/1747/21) по 29 жовтня 2021 року (дата винесення наказу про поновлення).
За законодавством України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконується негайно.
Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей обов`язковості та підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили, а негайно із часу його проголошення у судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист життєво важливих прав та інтересів громадян і держави.
Належним виконанням рішення про поновлення на роботі необхідно вважати видання роботодавцем (власником або уповноваженим ним органом) про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх обов`язків.
Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Водночас така відповідальність не поставлена в залежність від дій чи ініціативи працівника.
Відповідальність за затримку власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, встановлена статтею 236 КЗпП України, згідно із якою виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі проводиться незалежно від вини роботодавця в цій затримці.
Середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникла у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Закон пов`язує цю виплату виключно із фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
Для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України, суду необхідно встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення; у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після ухвалення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
Відповідна правова позиція неодноразово викладалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 16 лютого 2018 року в справі №807/2713/13-а, від 27 червня 2019 року в справі №821/1678/16, від 31 липня 2019 року в справі №813/593/17, від 25 вересня 2019 року в справі №813/4668/16, від 27 листопада 2019 року в справі №802/1183/16-а, від 19 грудня 2019 року в справі №2а-7683/12/1370, від 05 лютого 2020 року в справі №815/1676/18, від 05 березня 2020 року в справі №280/360/19, від 26 листопада 2020 року в справі №500/2501/19, від 19 квітня 2021 року в справі №826/11861/17, від 24 червня 2021 року в справі №640/15058/19, від 20 липня 2021 року в справі №826/3465/18, від 21 жовтня 2021 року в справі №640/19103/19 та інших.
Статтею 236 КЗпП України передбачено право працівника на отримання середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення його на роботі й законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру середнього заробітку за певних обставин.
Верховний Суд ураховує висновки, зроблені ним у постановах від 26 березня 2020 року в справі №580/1115/19, від 11 червня 2020 року в справі №2340/3029/18, від 09 грудня 2020 року в справі №2340/3865/18, від 21 жовтня 2021 року в справі №640/19103/19, від 28 жовтня 2021 року в справі №580/3388/19 та інших.
Оскільки рішення суду справі №340/221/20 у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника ГТУЮ у Кіровоградській області з 27 грудня 2019 року підлягало негайному виконанню, проте виконана Міністерством юстиції України шляхом видання наказу МЮ України №2607/к від 29 жовтня 2021 року, Верховний Суд погоджується із висновком судів першої та апеляційної інстанцій щодо стягнення на його користь середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі відповідно до статті 236 КЗпП України за період з 08 квітня 2020 року до 29 жовтня 2021 року.
Щодо доводів ОСОБА_1 про те, що відповідачем формально виконано рішення суду про поновлення його на посаді, після того, як орган в якому позивач працював ліквідовано (фактично не існує), що є підставою для збільшення періоду для стягнення затримки виконання рішення суду, Верховний Суд, зазначає, що процесуальним засобом забезпечення належного та своєчасного виконання судового рішення є судовий контроль, підстави та порядок здійснення якого визначені статтею 382 та статтею 383 КАС України.
Таким чином, на цьому етапі у судів попередніх інстанцій були відсутні підстави для збільшення періоду затримки виконання рішення суду, тому що відповідачем видано наказ про поновлення позивача на посаді, а питання судового контролю за виконанням судового рішення не є предметом розгляду у цій справі. 
Щодо доводів МЮ України про неправильність розрахунку суми, яка підлягає стягненню за час затримки виконання рішення суду, Верховний Суд зазначає таке.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати цей Порядок застосовується, зокрема, у випадку вимушеного прогулу та розрахунку затримки виконання рішення суду.
Середньомісячна заробітна плата працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують дню звільнення працівника з роботи (абз. 3 п. 2 Порядку). Працівникам, які пропрацювали менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна заробітна плата працівника. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (пункт 5 розділу IV Порядку).
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за два місяці на число робочих днів (пункт 8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, встановленим з дотриманням вимог законодавства. (абзац 3 пункт 8 Порядку). Отримавши розмір середньоденної заробітної плати за останні два місяці роботи, множимо його на кількість робочих днів за графіком роботи підприємства, установи, організації, та отримуємо визначений розмір середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі.
Згідно з абзацом 3 пункту 2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і забезпечення допомогою у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або по вагітності та пологах середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Абзацом 4 пункту 2 Порядку №100 (в редакції від 30 травня 2020 року) передбачено, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Абзацом 18 пункту 4 Порядку №100 передбачено, що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
На переконання МЮ України суди попередніх інстанцій помилково застосували для розрахунку середньоденної заробітної плати позивача за час затримки виконання рішення суду середньоденну заробітну плату, з урахуванням висновків суду у справі №340/347/20 про право позивача на надбавку за інтенсивність праці у розмірі 300 відсотків до посадового окладу за листопад 2019 року. МЮ  України також стверджує, що у цьому випадку при стягненні середнього заробітку за час затримки рішення суду необхідно враховувати два попередні місяці, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, у цій справі це липень - серпень 2020 року. Подією з якою пов`язана виплата слід вважати - прийняття рішення про поновлення на роботі - 02 вересня 2020 року у справі №340/221/20. Проте судами попередніх інстанцій взагалі не застосовано вказані норми закріплені у Порядку №100, що спричинило неправильне визначення двох попередніх місяців, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, у справі №340/10802/21 та в подальшому вплинуло на розрахунок середньоденного заробітку позивача.
Верховний Суд вказані доводи скаржника вважає безпідставними, з огляду на таке.
Верховний Суд у постанові від 18 серпня 2022 року у справі №560/7496/20 дійшов висновку про те, що до вимушеного прогулу прирівнюється затримка роботодавцем виконання рішення про поновлення на роботі (стаття 236 КЗпП України).
Середній заробіток за своїм змістом також є державною гарантією, право на отримання якої виникає у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин.
Отже, у цьому випадку позивача фактично позбавлено права на отримання заробітної плати внаслідок не виконання відповідачем рішення суду у справі №340/221/20.
Таким чином, у цьому випадку подією з якою пов`язана виплата затримки виконання рішення суду є день незаконного звільнення позивача, тому середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Верховний Суд уважає вірними висновки судів попередніх інстанцій щодо розрахунку середньоденної заробітної плати, з урахуванням висновків суду у справі №340/347/20 про право позивача на надбавку за інтенсивність праці у розмірі 300 відсотків до посадового окладу за листопад 2019 року, розмір такої надбавки становить з урахуванням відпрацьованих 15 днів 23550,0грн. (7850,0грн х 300%).
Таким чином, вказана надбавка, на яку мав право позивач, повинна бути врахована до заробітної плати при розрахунку середнього заробітку.
Як убачається з матеріалів справи, на час ухвалення рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 березня 2022 року у цій справі пункт 10 Порядку №100 втратив чинність. Таким чином, застосування пункту 10 Порядку №100, а саме для обчислення затримки виконання рішення суду, з урахуванням коефіцієнту підвищення можливе лише по дату 11 грудня 2020 року (прийняття постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100», якою пункт 10 Постанови №100 виключено). У цій справі розрахунковий період тривав з 08 квітня 2021 року по 28 жовтня 2021 року, тому відсутні підстави для застосування коефіцієнту підвищення посадових окладів, незважаючи на те, що такий коефіцієнт застосований судом у первісній справі про поновлення позивача під час розрахунку сум за вимушений прогул.
Щодо посилань у касаційній скарзі МЮ України на приписи статті 25 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1700-VII «Про запобігання корупції» з приводу обмеження щодо сумісництва та суміщення посади державного службовця з іншими видами діяльності; що судами не досліджено питання отримання позивачем доходу за спірний період, який підлягає відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, Верховний Суд зазначає, що судове рішення про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконується негайно і це жодним чином не може ставитися в залежність від будь-яких обставин, окрім непереборних. Водночас норми закону не містять застережень щодо неможливості поновлення на посаді незаконно звільненого працівника на підставі судового рішення у разі, якщо він займається іншим видом діяльності. Статтею 236 КЗпП України передбачено право працівника на отримання середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення його на роботі й законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру середнього заробітку за певних обставин.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21 січня 2022 року у справі №640/22054/18.
До повноважень суду касаційної інстанції не входить дослідження доказів, установлення фактичних обставин справи або їхня переоцінка.
Доводи касаційних скарг висновків судів попередніх інстанцій не спростовують, свідчать про наявність у скаржників власного бачення щодо результату вирішення цієї справи.
Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційні скарги Міністерства юстиції України та ОСОБА_1 необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 березня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року - без змін.
Судові витрати
Оскільки за наслідками касаційного розгляду Верховним Судом не ухвалюється нове рішення, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги ОСОБА_1 та Міністерства юстиції України залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 березня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 
Суддя-доповідач:                                                                                А.Г. Загороднюк

Судді :                                                                                                    Л.О. Єресько

                                                                                                    В.М. Соколов