ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"23" лютого 2023 р.           Справа№ 910/18370/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гончарова С.А.
суддів:            Шаптали  Є.Ю. 
          Козир Т.П. 
 
без виклику сторін
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ"
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 
у справі № 910/18370/21 (суддя - Карабань Я.А.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва "Акціонерного товариства "Українська залізниця"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - КОНСОРЦІУМ "ОБ`ЄДНАНІ ГЕОДЕЗИЧНІ КОМПАНІЇ"
про відміну торгів,

Відповідно до ч. 20 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України   (надалі -   ГПК України) апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції, зазначені в пунктах 1, 5, 6, 8, 9, 12, 18, 31, 32, 33, 34 частини першої статті 255 цього Кодексу, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Оскарження в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про повернення заяви, передбачено п. 6 ч. 1 ст. 255 ГПК України, тобто апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 підлягає розгляду без повідомлення учасників справи.
Розглянувши справу в порядку ст.   269,   271 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ" про зміну предмета позову від 20.10.2022 та додані до неї матеріали повернуто заявникові.
Непогоджуючись з оскаржуваною ухвалою, 12.12.2022 (згідно дати звернення на електрону адресу суду) Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 у справі № 910/18370/21, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 про повернення заяви про зміну предмета позову у справі №910/18370/21.
Згідно з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.12.2022, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Гончаров С.В., судді Шаптала Є.Ю., Козир Т.П.
14.12.2022 (згідно дати звернення до засобів поштового зв`язку) Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 у справі № 910/18370/21, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 про повернення заяви про зміну предмета позову у справі №910/18370/21.
Колегією суддів встановлено, що апеляційні скарги за своїм змістом та вимогами є ідентичними.
Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ" обґрунтована тим, що відміна торгів, проведених з порушенням, та визнання недійсним договорів, укладених в результаті порушення такої процедури, є взаємозалежними поняттями.
Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ" вмотивовує скаргу тим, що ним було дотримано всі норми чинного законодавства України, тобто відсутні підстави для повернення заяви про зміну предмету позову.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.12.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/18370/21 та відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.
11.01.2023 від Господарського суду міста Києва до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи 910/18370/21.
Головуючий суддя Гончаров С.А. з 26.12.2022 по 20.01.2023 перебував у щорічній відпустці.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 у справі №910/18370/21. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 у праві № 910/18370/21 у порядку письмового провадження без повідомлення учасників.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, дослідивши надані до матеріалів справи докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду встановила наступне.
11.11.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва "Акціонерного товариства "Українська залізниця" (надалі-відповідач) в якому просить суд: відмінити тендер за предметом 71250000-5-Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги (Послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки), що знаходиться за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-07-002577-a, ідентифікатор закупівлі UA-2021-05-07-002577-a.
20.10.2022 від представника позивача надійшла заява про зміну предмета позову, в якій останній просить змінити предмет позову та його вимоги вважати наступними:
- відмінити тендер за предметом 71250000-5-Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги (Послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки), що знаходиться за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-07-002577-a, ідентифікатор закупівлі UA-2021-05-07-002577-a;
- визнати договори №ЦЗВ-15-006621-03 від 22.11.2021 за процедурою лот №1 та №ЦЗВ-15-00721-03 від 22.11.2021 лот №2, які укладені між відповідачем та третьою особою в результаті проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом 71250000-5-Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги (Послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки), що знаходиться за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-07-002577-a, ідентифікатор закупівлі UA-2021-05-07-002577-a, недійсними.
Подаючи заяву про зміну предмету позову позивач посилався на те, що КОНСОРЦІУМ "ОБ`ЄДНАНІ ГЕОДЕЗИЧНІ КОМПАНІЇ" (третя особа), який є переможцем торгів і з яким укладено договори, під час своєї тендерної пропозиції визначив документ цінової пропозиції як конфіденційний документ, що було підставою для дискваліфікації іншого учасника закупівлі - ТОВ "СЕРВІС ЕКСПЕРТ М", у зв`язку з чим його пропозиція згідно ч.2 ст.28 та ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" також мала бути відхилена, а тому визначення КОНСОРЦІУМ "ОБ`ЄДНАНІ ГЕОДЕЗИЧНІ КОМПАНІЇ" переможцем та укладення з ним договорів є незаконним.
Розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ", колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Як визначено в ст. 46 Господарського процесуального кодексу України, сторони користуються рівними процесуальними правами.
Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 25.06.2019 у справі №924/1473/15 викладено правовий висновок щодо застосування частини третьої статті 46 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.
Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Тобто зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.
Разом з тим, не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права. Водночас і посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв`язку з цим господарський суд, з`ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.
Отже, у вирішенні питання щодо оцінки заяви про зміну предмету позову, господарський суд має виходити з ретельного дослідження змісту поданої заяви та співвідношення такого змісту з раніше заявленими позовними вимогами.
За приписами ст. 162 Господарського процесуального кодексу України в позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Позовна заява подається до суду в письмовій формі і підписується позивачем або його представником або іншою особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи. Позовна заява повинна містити, зокрема, зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову. У позовній заяві можуть бути вказані й інші відомості, необхідні для правильного вирішення спору.
Отже, позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмета і підстави позову.
Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Предмет позову повинен мати правовий характер і випливати з певних матеріально-правових відносин. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Предмет і підстава позову сприяють з`ясуванню наявності і характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов`язку.
Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.
Тобто, одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.
Тому в разі подання позивачем заяви, направленої на одночасну зміну предмета і підстав позову, господарський суд повинен відмовити в задоволенні такої заяви і розглянути по суті раніше заявлені позовні вимоги, якщо позивач не відмовляється від позову.
Як вбачається матеріалів справи, первісною позовною вимогою позивача, на час пред`явлення позову до господарського суду, була відміна тендеру за предметом 71250000-5-Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги (Послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки), що знаходиться за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-07-002577-a, ідентифікатор закупівлі UA-2021-05-07-002577-a".
В якості підстав позову позивачем зазначено те, що відповідач (замовник) не виконав вимоги колегії Антимонопольного комітету України та не вніс зміни до тендерної документації, що унеможливило подальшу участь позивача в торгах чим спричини недобросовісну конкуренцію між учасниками.
В свою чергу, заявою про зміну предмета позову, позивач просить змінити предмет позову та його вимоги вважати наступними:
- відмінити тендер за предметом 71250000-5-Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги (Послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки), що знаходиться за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-07-002577-a, ідентифікатор закупівлі UA-2021-05-07-002577-a;
- визнати договори №ЦЗВ-15-006621-03 від 22.11.2021 за процедурою лот №1 та №ЦЗВ-15-00721-03 від 22.11.2021 лот №2, які укладені між відповідачем та третьою особою в результаті проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом 71250000-5-Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги (Послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки), що знаходиться за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-07-002577-a, ідентифікатор закупівлі UA-2021-05-07-002577-a, недійсними.
Як на додаткову підставу позову позивач послався на те, що КОНСОРЦІУМ "ОБ`ЄДНАНІ ГЕОДЕЗИЧНІ КОМПАНІЇ" (третя особа), який є переможцем торгів і з яким укладено договори, під час своєї тендерної пропозиції визначив документ цінової пропозиції як конфіденційний документ, що було підставою для дискваліфікації іншого учасника закупівлі - ТОВ "СЕРВІС ЕКСПЕРТ М", у зв`язку з чим його пропозиція згідно ч. 2 ст. 28 та ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" також мала бути відхилена, а тому визначення КОНСОРЦІУМ "ОБ`ЄДНАНІ ГЕОДЕЗИЧНІ КОМПАНІЇ" переможцем та укладення з ним договорів є незаконним.
Таким чином, суд першої інстанції дослідивши пред`явлення та зміну вимог позивача в даному спорі, вірно встановив, що заявою про зміну предмету позову позивачем одночасно змінено і підстави позову, і предмет позову у порушення норм ч. 4 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України, змінив і підстави позову.
З огляду на викладене, колегією суддів відхиляються, як необґрунтовані, доводи позивача про те, що відміна торгів, проведених з порушенням, та визнання недійсним договорів, укладених в результаті порушення такої процедури, є взаємозалежними поняттями, оскільки сама взаємозалежність позовних вимог не може бути підставою для прийняття заяви про зміну предмету позову, у зв`язку з одночасною зміною підстав такого позову.
Крім того, заява позивача про зміну предмета позову в розумінні господарського процесуального законодавства не є заявою про зміну предмета позову, оскільки містить у собі прохання про розгляд судом двох нових немайнових вимог, які фактично є іншим позовом, а також направлена на одночасну зміну предмету та підстав позову, що не відповідає вимогам ст. 46 Господарського процесуального кодексу України.
Основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (частина 3     статті 2 Господарського процесуального кодексу України).
Неправомірно під виглядом зміни позовних вимог висувати нові вимоги, які не були зазначені в тексті позовної заяви.
Подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №923/1061/18, від 23.01.2020 у справі № 925/186/19, від 09.07.2020 у справі № 922/404/19.
Предмет позову кореспондує із способами захисту права, які визначені, зокрема ст.. 16 Цивільного кодексу України, а відтак, зміна предмета позову означає зміну вимоги, що може полягати в обранні позивачем іншого, на відміну від первісно обраного, способу захисту порушеного права в межах спірних правовідносин.
Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві. Збільшено (чи зменшено) може бути лише розмір вимог майнового характеру. Збільшенням розміру позовних вимог не може вважатися заявлення ще однієї чи кількох вимог, додатково до викладених у позовній заяві. Неправомірно під виглядом збільшення розміру позовних вимог висувати нові вимоги, які не були зазначені у тексті позовної заяви. Подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі 923/1061/18, від 19.12.2019 у справі N 925/185/19, від 23.01.2020 у справі N 925/186/19, від 09.07.2020 у справі № 922/404/19.
Отже, якщо в заяві позивача йдеться про зміну немайнових вимог шляхом додавання нових (наприклад, про визнання недійсним ще одного акта крім того, стосовно якого відповідну вимогу вже заявлено), то фактично йдеться про подання іншого позову.
Зміна предмета позову не може бути пов`язана з пред`явленням додаткових позовних вимог немайнового характеру, про які не йшлося в первісній позовній заяві. Якщо такі додаткові позовні вимоги пов`язані з раніше заявленими позовними вимогами підставою виникнення або поданими доказами, то вони можуть бути пред`явлені з дотриманням вимог, зокрема, положень     статті 173 Господарського процесуального кодексу України, що регулює порядок об`єднання позовних вимог. Право об`єднати кілька однорідних позовних заяв або справ, у яких беруть участь ті ж самі сторони, надано суду до початку підготовчого засідання.
У разі подання позивачем заяви з порушенням положень статей 46, 173 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд повинен відповідно до положень пункту 2 частини 5 статті 174 Господарського процесуального кодексу України повернути таку заяву та додані до неї документи, розглянути по суті раніше заявлені позовні вимоги, якщо позивач не відмовляється від позову. Позивач при цьому не позбавлений права звернутися з новим позовом у загальному порядку.
Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 24.09.2020 у справі №920/1059/17.
При цьому, як неодноразово вказував Верховний Суд (постанови від 30.07.2020 у справі №670/23/18, від 18.11.2020 у справі № 318/1345/17, від 14.04.2021 у справі № 552/3469/18, від 26.01.2022 у справі №910/21682/15, від 08.06.2022 у справі №910/11669/18) у справі за позовом заінтересованої особи про визнання недійсним договору як відповідачі мають залучатись всі сторони правочину, а тому належними відповідачами є сторони оспорюваного договору, а не одна із них.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та правомірного висновку, що Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ" не було надано суду належних та допустимих правових підстав для прийняття заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ" про зміну предмету позову.
Зважаючи на викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що ухвала Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 щодо повернення Товариству з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ" заяви про зміну предмета позову від 20.10.2022 постановлена у відповідності до положень ГПК України, а тому відсутні підстави для її скасування, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 271 п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ" -залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 у справі № 910/18370/22 - залишити без змін.
Судові витрати, за перегляд ухвали у суді апеляційної інстанції, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ".
Матеріали справи повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Головуючий суддя                                                            С.А. Гончаров 

Судді                                                                                Є.Ю. Шаптала

                                                                                Т.П. Козир