Постанова
Іменем України 
02 березня  2023 року
м. Київ
справа № 522/14590/21
провадження № 51-2562 км 22 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 , 
                                                  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу  захисника                          ОСОБА_6  на вирок Приморського районного суду міста Одеси від                               31 березня 2022 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 24 травня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021163520000414, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                 м. Тбілісі Республіка Грузія, громадянина Грузії,  жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, вироком Приморського районного суду міста Одеси від 19 жовтня 2020 року за ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 4 місяці, покарання відбув,  
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2  ст.289 КК України. 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приморського районного суду міста Одеси від 31 березня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді  позбавлення волі на строк   5 років без конфіскації майна. 
На підставі ч. 5 ст.  72   КК України у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення , а саме період з 05 липня 2021 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку   день за   день. 
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 05 липня 2021 року.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні. 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 24 травня 2022 року вирок суду першої інстанції  залишено без зміни. 
За вироком суду встановлено, що 05 липня 2021 року близько 19:30 год.,                  ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 10 по провул. Валіховському в місті Одесі, побачив припаркований біля воріт мопед марки «Yamaha Jog», рама № НОМЕР_1 , який є власністю ОСОБА_8 , та діючи умисно, з корисливим мотивом, незаконно заволодів цим транспортним засобом, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду  в розмірі  17 000 гривень.     
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала      
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на суворість призначеного засудженому покарання, просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_7 та звільнити його від відбування  покарання  на підставі                       ст.75 КК України.  
Зазначає, що суди повною мірою не врахували  дані про особу засудженого,  який  не оспорював фактичних обставин, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся,  має постійне місце проживання, працевлаштований, з липня 2021 року перебуває під вартою, від його дій не настало тяжких наслідків,  відшкодував завдану шкоду, вибачився перед потерпілим, останній просив його суворо не карати, крім того,  не враховано наявність обставини, що пом`якшує покарання, відсутність обтяжуючих обставин, а також безпідставно враховано попередню судимість. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор    ОСОБА_5 , в суді касаційної інстанції, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги сторони захисту, заперечував проти її задоволення. 
 
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
За змістом ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 цього Кодексу  підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.  
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій  за ч. 2 ст.289  КК України у касаційному порядку не оскаржуються. Доводи касаційної скарги захисника стосуються лише  суворості призначеного  покарання.
Мотиви Суду    
Положеннями ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Виправлення, як мета покарання це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого - це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків визначених цією статтею,  при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше         5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Касаційний Суд звертає увагу, що висновки суду мають ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення рішення, а саме на відомостях про кожний вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, поведінку до, в момент та після вчинення кримінального правопорушення, соціально-демографічні властивості та соціально-психологічну характеристику. Також слід врахувати ознаки, які характеризують особистісні прояви в основних сферах життєдіяльності, та зважити на спрямованість і мотиви протиправної поведінки, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність або відсутність підстав для звільнення особи від відбування покарання.  
Із оскаржуваних рішень убачається, що місцевий суд, з переконанням якого  погодився і суд апеляційної інстанції, належним чином врахував усі обставини, що за законом мають правове значення, в тому числі й ті, на які посилається захисник  у своїй касаційній скарзі, та дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання. 
Обираючи   ОСОБА_7 міру примусу,   суд взяв до уваги дані про особу винного, який повністю визнав свою вину, неодружений, не працює, раніше судимий, негативно характеризується за місцем проживання. 
Обставиною, що пом`якшує покарання визнано -  щире каяття, обставини, які обтяжують покарання - відсутні. 
Враховано й позицію потерпілого ОСОБА_8 про відсутність претензій до засудженого та просив суворо його не карати. Однак, необхідно зауважити, що позиція потерпілого у цій справі не є вирішальною, оскільки кримінальне провадження здійснюється у формі публічного обвинувачення.  
З урахуванням наведеного суд дійшов переконливого висновку про можливість призначення засудженому  покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, тобто у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією             ч.2 ст. 289 КК України. 
Разом із цим, суд дав належну оцінку  ступеню тяжкості вчиненого злочину, який   згідно ст.12 КК України є тяжким злочином, за який законом передбачено покарання від 5 до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої. 
Вірно зважено на те, що ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, проте, менш ніж через рік після звільнення, повторно вчинив аналогічний злочин, тобто продовжив злочинну діяльність,  що загалом свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та недієвість призначення покарання із випробуванням. 
Таким чином, суди належним чином оцінили всі обставини справи та вірно зазначили, що ступінь тяжкості вчиненого злочину  в сукупності  з даними про особу винного не дають підстав зробити висновок про можливість виправлення ОСОБА_7  без реального відбування ним покарання. Рішення достатньо  мотивовані. 
Посилання захисника у касаційній скарзі на те, що при призначенні засудженому покарання суди  невірно послались на його попередню судимість, неприйнятні.  
 
Відповідно до ст. 88 КК України  судимість має правове значення у разі вчинення нового кримінального правопорушення, а також в інших випадках, передбачених законами України.
 
Як зазначено у примітці до ст. 289 КК України, відповідно до частини другої цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або кримінальне правопорушення, передбачене статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 290, 410 цього Кодексу.
 
Тому суди вірно врахували попередню судимість за ч.2 ст.186 та 187 КК України  при кваліфікації дій (повторність) за ч. 2 ст. 289 КК України. 
 
Судами також вірно було констатовано факт, що   ОСОБА_7 уже відбував покарання у виді позбавлення волі і це позитивних результатів не дало, він знову вчинив умисний  корисливий злочин, тобто продовжив злочинну діяльність. Такі данні стали підставою для відмови у звільненні від відбування покарання з випробуванням. В такому випадку подвійного врахування попередньої судимості не відбулося.
Суд вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.    
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни або скасування судових рішень, а тому підстав для задоволення касаційної скарги  немає.
У зв`язку з цим та,  керуючись статтями 434, 436,  438, 441,442 КПК України, колегія суддів вважає, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни.  
З цих підстав Суд ухвалив:
Вирок Приморського районного суду міста Одеси від 31 березня 2022 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 24 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника  - без задоволення. 
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді: ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                    ОСОБА_3