П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року
м. Київ
справа №490/8361/16-к
провадження №51-1019км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
прокурора                                                   ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
виправданого                                            ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 08 червня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 14 липня 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Новоукраїнка Березнегуватського району Миколаївської області, який зареєстрований в АДРЕСА_1 та проживає в АДРЕСА_2 ,
виправданого у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 369-2 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 08 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 369-2 КК у зв`язку з тим, що не доведено вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством. 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 14 липня 2022 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, обіймаючи посаду першого заступника голови Миколаївської обласної державної адміністрації, з корисливих мотивів та з метою особистого протиправного збагачення, за попередньою змовою групою осіб спільно з радником голови обласної ради відділу з питань забезпечення діяльності керівництва Миколаївської обласної ради ОСОБА_9 , завдяки своєму службовому становищу вчинив зловживання впливом, яке виявилося у висловленні шляхом безпосередніх дій співвиконавця злочину ОСОБА_9 директору ТОВ «ЄЛК-БУД» ОСОБА_10 пропозиції здійснити вплив на прийняття особами, уповноваженими на виконання функцій держави, - керівництвом і депутатами Миколаївської обласної ради рішення про погодження надання ТОВ «ЄЛК-БУД» спеціального дозволу на користування надрами для промислової розробки родовища вапняку «Новомиколаївське» на території Водяно-Лоринської сільської ради Єланецького району Миколаївської області за надання неправомірної вигоди у розмірі 90 000 доларів США.
30 травня 2016 року приблизно о 18:30 у приміщенні кафе ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_10 частину обумовленої суми - 10 000 доларів США, а решту неправомірної вигоди у розмірі 80 000 доларів США в подальшому 03 червня 2016 року було передано через ОСОБА_11 .
Органом досудового розслідування діям ОСОБА_8 було надано правову оцінку за ч. 4 ст. 368 КК.
У зміненому обвинувальному акті від 09 лютого 2021 року сторона обвинувачення кваліфікувала дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 369-2 КК як пропозиція здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, вчинені за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечень на неї
У касаційній скарзі прокурор стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог прокурор вказує, що:
- суд першої інстанції зробив хибний висновок про порушення у цьому кримінальному провадженні правил підслідності, оскільки на підставі ч. 5 ст. 218 КПК постановою Генерального прокурора України досудове розслідування було доручено слідчому військової прокуратури Південного регіону України;
- ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 та надання дозволу на використання доказів з іншого кримінального провадження були відкриті стороні захисту після їх розсекречення під час судового розгляду, а тому порушень ст. 290 КПК з боку сторони обвинувачення немає;
- місцевий суд безпідставно застосував доктрину «плодів отруєного дерева» для визнання недопустимими протоколів огляду приміщення, відеозапису, обшуку транспортного засобу, речей і документів у зв`язку із тим, що вони пов`язані із результатами НСРД в іншому кримінальному провадженні;
- протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 31 травня та 04 червня 2016 року є допустимими, оскільки рішення про використання заздалегідь ідентифікованих та несправжніх грошових коштів приймалося постановою прокурора від 25 травня 2016 року;
- висновки судів попередніх інстанцій про невмотивованість визнання недопустимими доказами показань ОСОБА_12 у зв`язку із його залученням правоохоронними органами на конфіденційній основі не ґрунтуються на нормах КПК;
- мотиви оскаржуваних судових рішень про те, що результати контролю за вчиненням злочину повинні були оформлятися за участю ОСОБА_8 є необґрунтованими, оскільки це порушувало б режим таємності;
- суд апеляційної інстанції допустив порушення положень ст. 404 КПК, оскільки не дослідив докази у кримінальному провадженні за клопотанням сторони обвинувачення та порушив таємницю нарадчої кімнати, оскільки перебував в ній 10 хвилин;
 
- місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про об`єднання кримінальних проваджень щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також в допиті останнього.
Виправданий ОСОБА_8 подав до Суду заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких стверджує, що оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими, а тому їх потрібно залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- прокурор ОСОБА_5 просив частково задовольнити касаційну скаргу сторони обвинувачення та скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції;
- прокурор ОСОБА_6 касаційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити;
- захисник та виправданий заперечили вимоги касаційної скарги та просили відмовити у її задоволенні.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Наведені у касаційній скарзі прокурора аргументи про невідповідність висновків судів фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, встановлених у судових рішеннях, та щодо неповноти судового розгляду не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції, оскільки касаційний суд виступає судом права, а не факту.
Частиною 1 ст. 370 КПК встановлено вимоги до судових рішень. Зокрема, вони повинні бути законними, обґрунтованими та вмотивованими. 
Разом з тим ч. 1 ст. 412 КПК визначає, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є такими за своєю суттю і тягнуть за собою обов`язкове скасування рішення суду. Йдеться про такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У цьому кримінальному провадженні наведених положень судом апеляційної інстанції дотримано не було.
Перш за все колегія суддів звертає увагу на зроблені апеляційним судом висновки, які стосуються порушення правил підслідності у цьому кримінальному провадженні.
В оскаржуваній ухвалі вказано, що приводом для початку досудового розслідування стала заява ОСОБА_10 від 23 травня 2016 року, згідно з якою 23 травня 2016 року під час спілкування з ОСОБА_8 останній вимагав через інших своїх підлеглих, а саме ОСОБА_13 та ОСОБА_9 надати 90 000 доларів США за видачу його товариству дозволу на спеціальне користування надрами.
Того ж дня старшим слідчим Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону ОСОБА_14 були внесені відомості до ЄРДР та присвоєно цьому кримінальному провадженню №42016150410000215 з правовою кваліфікацією ч. 4 ст. 368 КК.
Відповідно до витягу із ЄРДР від 25 травня 2016 року за №2016150410000128 було внесено відомості про вчинення посадовою особою кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів.
В подальшому вказане кримінальне провадження було об`єднано з кримінальним провадженням №42016150410000128 від 05 квітня 2016 року та об`єднаному кримінальному провадженню присвоєно №42016150410000128.
Досудове розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні здійснювалось слідчим відділом слідчого управління Військової прокуратури Південного регіону України.
Апеляційний суд дійшов висновку про те, що внесення відомостей до ЄРДР відбулося після початку функціонування Національного антикорупційного бюро України, а тому саме цей орган повинен був розслідувати інкримінований ОСОБА_8 злочин.
Колегія суддів звертає увагу на те, що у цьому кримінальному провадженні стороною обвинувачення неодноразово піднімалося питання щодо визначення органу, який мав розслідувати злочин.
З оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій аналізували листування між прокуратурами різних рівнів, з якого слідує, що:
- Військова прокуратура Південного регіону України зверталася до керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури з листом від 21 червня 2016 року, в якому йшлося про направлення матеріалів кримінального провадження №42016150410000128 до САП щодо визначення підстав здійснення досудового розслідування детективами НАБУ (а. с. 137-138, Т. 5);
- у відповідь САП проінформувала військову прокуратуру листом від 24 червня 2016 року про повернення матеріалів кримінального провадження для організації подальшого досудового розслідування (а. с. 139-141, Т. 5);
- військовим прокурором Південного регіону України ОСОБА_15 складено рапорт від 07 липня 2016 року на ім`я Генерального прокурора України, в якому вказано про можливість проведення подальшого досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016150410000128 військовою прокуратурою Південного регіону України (а. с. 142-144, Т. 5).
З наведеного видно, що існував спір про підслідність у цьому кримінальному провадженні.
Відповідно до абзацу 2 ч. 5 ст. 218 КПК спір про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності Національного антикорупційного бюро України, вирішує Генеральний прокурор або його заступник.
Згідно з постановою про доручення здійснення досудового розслідування від 14 липня 2016 року Генеральний прокурор України ОСОБА_16 доручив здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016150410000128 слідчому Військової прокуратури Південного регіону України (а. с. 196-197, Т. 9).
Відтак підстав стверджувати, що у цьому кримінальному провадженні було порушено правила підслідності немає, оскільки Генеральним прокурором України, як уповноваженим КПК суб`єктом, було вирішено це питання шляхом прийняття відповідної постанови.
Посилання апеляційного суду на ч. 5 ст. 36 КПК як на підставу для твердження про порушення правил підслідності є невмотивованим, оскільки питання про передачу провадження іншому органу через неефективність здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні не поставало взагалі.
В апеляційній скарзі прокурор стверджував, що ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 та надання дозволу на використання доказів з іншого кримінального провадження були відкриті стороні захисту після їх розсекречення під час судового розгляду, а тому порушень ст. 290 КПК з боку сторони обвинувачення немає.
Проте апеляційний суд не надав належної правової оцінки цим доводам та погодився з висновком місцевого суду про те, що органом досудового розслідування було порушено правила відкриття матеріалів досудового розслідування.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року ( справа № 640/6847/15-к) акцентовано на необхідності забезпечення стороні захисту достатнього часу та реальної можливості для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД.
У інших судових рішеннях ККС ВС дійшов висновку, що лише та обставина, що документи не були надані після завершення досудового розслідування, а були надані суду під час дослідження доказів, не має вирішального значення для допустимості тих доказів; важливо, щоб після відкриття таких документів стороною обвинувачення стороні захисту у будь-якому разі має бути наданий достатній час і можливості для їх вивчення та підготовки своєї позиції з урахуванням цих документів, і суд має забезпечити таку можливість (постанова ККС ВС від 11 травня 2021 року у справі № 737/838/16-к).
У цьому кримінальному провадженні судовий розгляд місцевим судом було розпочато 02 вересня 2016 року, а ухвали про надання дозволу на НСРД №3015т, №3016т, №3017т від 26 травня 2016 року були розсекречені 11 листопада 2016 року та долучені прокурором під час судового розгляду обвинувального акта. Після цього судовий розгляд кримінального провадження тривав до 08 червня 2021 року, тобто ще понад 4 роки.
Виходячи із цих обставин, апеляційному суду потрібно визначити чи було забезпечено у цьому провадженні принцип змагальності та чи було дотримано баланс інтересів сторін в суді першої інстанції під час розгляду пред`явленого  ОСОБА_8 обвинувачення з урахуванням того факту, що ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД було розсекречено через 2 місяці після початку судового розгляду і після цього судовий розгляд тривав понад 4 роки.
Серед іншого в оскаржуваній ухвалі апеляційний суд вказав, що погоджується з висновком місцевого суду про те, що проведення НСРД щодо ОСОБА_10 , який був про них обізнаний і брав у них участь під контролем правоохоронного органу грубо порушує вимоги КПК і свідчить про намагання правоохоронного органу у невстановлений законом спосіб здійснити втручання в приватне життя саме ОСОБА_8 , оскільки вони були спрямовані на отримання даних не відносно ОСОБА_10 , а відносно дій ОСОБА_8 .
Зосередившись виключно на НСРД, які проводилися щодо ОСОБА_10 , апеляційний суд залишив поза належною процесуальною увагою ті результати НСРД, які проводилися після 23 травня 2016 року на підставі ухвал №3015т, №3016т, №3017т від 26 травня 2016 року. 
Суду апеляційної інстанції потрібно встановити доказове значення, зокрема протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю відносно особи від 31 травня 2016 року, в яких відображено зміст розмов за участю ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (а. с. 80-91, 92-93, Т. 5).
Також Суд звертає увагу апеляційного суду на результати такого виду НСРД як контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який проводився на підставі постанови прокурора, результатам якого слід надати правову оцінку з урахуванням правил, визначених ч. 1 ст. 94 КПК.
Колегія суддів погоджується із твердженням сторони обвинувачення про хибність висновків судів попередніх інстанцій, згідно з якими показання ОСОБА_10 визнано недопустимим доказом у зв`язку із тим, що він був залучений правоохоронними органами на конфіденційній основі.
Під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 275 КПК).
Водночас відповідно до ч. 2 ст. 256 КПК особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки.
Під час оцінки допустимості показань  ОСОБА_10 в ході апеляційного перегляду вироку місцевого суду суд апеляційної інстанції наведеним положенням КПК уваги не надав.
В ході залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення в оскаржуваній ухвалі апеляційний суд зазначив, що у матеріалах кримінального провадження відсутній висновок судової криміналістичної експертизи аудіо-, відеозаписів НСРД, який би свідчив про те, що вказані записи є оригіналами та не піддавалися монтажу, а тому дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено оригінальність цих записів, що фактично не виключає можливості їхнього монтажу.
Проте така аргументація апеляційного суду не відповідає нормам КПК, жодна з яких не покладає обов`язку на орган досудового розслідування у кожному випадку звертатися до експерта для одержання висновку судової криміналістичної експертизи аудіо-, відеозаписів НСРД у певному кримінальному провадженні.
У цьому кримінальному провадженні постало питання недопустимості результатів контролю за вчиненням злочину через призму того, що ця НСРД закінчилася відкритим фіксуванням, а протоколу про це складено не було.
На переконання колегії суддів апеляційного суду, результати контролю за вчиненням злочину є недопустимими, оскільки протокол від 04 червня 2016 року складався за відсутності ОСОБА_8 всупереч ч. 4 ст. 271 КПК.
Проте така позиція апеляційного суду за обставин цього кримінального провадження є хибною.
Відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
Як вбачається з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 04 червня 2016 року після вручення ОСОБА_10 грошових коштів у розмірі 80 000 доларів США приблизно о 16:10 останній виїхав до адміністративної будівлі Миколаївської ОДА. Після прибуття він зустрівся з ОСОБА_8 та повідомив останньому, що приніс грошові кошти. ОСОБА_8 пояснив, що грошові кошти необхідно передати ОСОБА_11 . Далі ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 та водієм ОСОБА_8 сіли в службовий автомобіль останнього та поїхали до перехрестя вулиць 68 Десантників та 3 Слобідської, де ОСОБА_10 передав ОСОБА_11 суму неправомірної вигоди та вийшов з автомобіля (а. с. 99-100, Т. 5).
Тобто під час закінчення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_8 не перебував з іншими учасниками в автомобілі, а відповідно до протоколу обшуку від 03 червня 2016 року знаходився в службовому кабінеті Миколаївської ОДА (а. с. 26-44, Т. 3).
Відтак твердження апеляційного суду про порушення вимог ч. 4 ст. 271 КПК не відповідає матеріалам кримінального провадження та потребує повторного аналізу з боку суду цієї інстанції під час нового розгляду.
Серед іншого законність вироку місцевого суду апеляційний суд мотивував тим, що прокурором не було надано документів на підтвердження походження грошових коштів, які ОСОБА_10 вручив під час контролю за вчиненням злочину.
Проте у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 25 травня 2016 року прокурором було прийнято й рішення про те, що для документування протиправної діяльності ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 слід використати заздалегідь ідентифіковані (помічені) та несправжні (імітаційні) засоби - грошові кошти або їх імітаційні зразки, які планується використати для давання неправомірної вигоди ОСОБА_10 .
В подальшому 03 червня 2016 року в ході обшуку транспортного засобу було виявлено та вилучено грошові кошти у розмірі 80 000 доларів США.
Надалі в протоколі огляду від 05 липня 2016 року було оглянуто грошові купюри та детально описано реквізити кожної з них. При цьому було встановлено, що 784 купюри номіналом 100 доларів США, які не являються справжніми (імітаційними) серії і номер НВ27075318К, а 16 купюр номіналом 100 доларів США є справжніми.
Крім цього, справжність 16 купюр номіналом 100 доларів США підтверджено висновком експерта від 12 липня 2016 року №83 (а. с. 186-188, Т. 4).
Наведене підтверджує факт реалізації рішення прокурора щодо використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) та несправжніх (імітаційних) засобів.
За наведених обставин цієї справи Суд також звертає увагу на передчасність застосування у цьому кримінальному провадженні доктрини «плодів отруєного дерева».
Щодо порушення судом апеляційної інстанції правил ст. 404 КПК, то Суд зазначає таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що останній просив апеляційний суд ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у пред`явленому обвинуваченні.
Для обстоювання своєї позиції стороною обвинувачення було подано клопотання про повторне дослідження доказів, в задоволенні якого суд апеляційної інстанції відмовив (а. с. 109-116, Т. 11).
При цьому своє рішення апеляційний суд мотивував тим, що прокурором не було зазначено обставин, які б свідчили про неповноту дослідження судом доказів або, що ці докази досліджені судом з порушеннями.
На думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції не використав усіх процесуальних можливостей задля належної перевірки на відповідність вимогам КПК виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 з огляду на ту обставину, що прокурор у своєму клопотанні зазначив, які конкретно докази потрібно дослідити, та обґрунтував, чому вони досліджені судом першої інстанції не повно.
Доводи прокурора про порушення апеляційним судом таємниці нарадчої кімнати є необґрунтованими, оскільки правила ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті не забороняють суддям попередньо готуватися до судового засідання, зокрема вивчати матеріали провадження та готувати один чи кілька проектів судового рішення до початку судового засідання.
Таким чином, за результатами касаційної перевірки колегія суддів доходить висновку про допущення апеляційним судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з чим ухвалу цього суду потрібно скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. За результатами нового апеляційного розгляду суду слід застосувати ті норми матеріального кримінального права, які застосовні до правовідносин, які виникнули у цьому провадженні.
Таким чином під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене у цій постанові та ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, відповідно до вимог статей 94, 95, 404, 439 КПК, положень глави 31 КПК, повторно дослідити обставини кримінального провадження та докази у справі, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, надати на ці доводи умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 14 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                   ОСОБА_3