ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 711/4047/22
провадження № 51-3940км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Черкаського апеляційного суду від 28 жовтня 2022 року в кримінальному провадженні №22022250000000092 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Черкаси, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 14 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 10 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На вказаний вирок захисником подано апеляційну скаргу, в якій порушувалось питання про скасування вироку місцевого суду та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 28 жовтня 2022 року захиснику відмовлено у відкритті апеляційного провадження.
В обґрунтування свого рішення суд апеляційної інстанції зазначив, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 судом розглядалось в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, обвинувачений не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, учасники судового провадження також проти цього не заперечували, при цьому судом було роз`яснено порядок та наслідки дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та неможливість в подальшому оскаржити судове рішення в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися в ході судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування  порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції помилково зробив висновок про те, що в апеляційній скарзі захисник оскаржує фактичні обставини кримінального провадження. Вказується, що в апеляційній скарзі була висловлена незгода сторони захисту з кваліфікацією діяння, що, у свою чергу, не є обмеженням для оскарження вироку в апеляційному порядку.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав свою касаційну скаргу, просив ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Відповідно до норм ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіривши матеріали справи та доводи, наведені у касаційній скарзі, Верховний Суд доходить таких висновків.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з Вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 14 вересня 2022 року, захисник подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просив вирок місцевого суду скасувати та закрити кримінальне провадження. У свою чергу суд апеляційної інстанції відмовив захиснику у відкритті апеляційного провадження на підставах, передбачених ч. 4 ст. 399 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України.
Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення - це один із основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості - це рішення, яке досягає правильного результату - наскільки це дозволяють надані судді матеріали - у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Законність ухвали апеляційного суду - це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Законною може бути лише та ухвала суду апеляційної інстанції, яка постановлена при неухильному дотриманні процесуального закону на всіх стадіях кримінального процесу.
Проте, на переконання суду касаційної інстанції, ухвала апеляційного суду не відповідає цим вимогам.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Частиною 2 ст. 394 КПК України передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Згідно з ч. 4 ст. 399 КПК України суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями статті 394 цього Кодексу.
Як видно зі змісту ухвали апеляційного суду, суддя, пославшись на те, що захисником оскаржено вирок виключно на підставах, на яких це судове рішення відповідно до вимог ч. 4 ст. 399 КПК України не може бути оскаржено, відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України.
При цьому поза увагою апеляційного суду залишилося те, що в апеляційній скарзі захисник наводив доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не погоджувався з кваліфікацією дій ОСОБА_7 , зокрема з їх правовою оцінкою. 
25 липня 2017 року Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) постановив рішення у справі «Ростовцев проти України», яке набуло статусу остаточного 25жовтня 2017 року, щодо порушення ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що полягає в порушенні національними судами суті права заявника на подання апеляційної скарги.
Це судове рішення мотивовано тим, що апеляційна скарга заявника стосувалася питання правової кваліфікації дій, у вчиненні яких він зізнався (п. 32). ЄСПЛ у п. 33 рішення зазначив, що апеляційний суд прямо посилався на правову кваліфікацію дій заявника як на одну з підстав неможливості оскарження вироку, а Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ погодився з його висновками.
Крім того, ЄСПЛ зауважив, що позиція національних судів у кримінальній справі заявника прямо суперечить тлумаченню відповідних положень законодавства Урядом України і наведеній практиці, згідно з якою поняття «обставини», використане під час відповідного провадження на національному рівні, поширюється лише на фактичні обставини справи та не містить їхньої кримінально-правової кваліфікації. На думку ЄСПЛ, не можна стверджувати, що заявник повинен був передбачати, що, не оспорюючи фактів, установлених у судовому засіданні, він відмовився від можливості оскарження обвинувального вироку щодо себе, якщо він вважав правову кваліфікацію своїх дій неправильною.
Водночас відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2018 року (справа № 756/5578/15-к, провадження № 13-3зво18), національне законодавство, зокрема ч. 2 ст. 394 КПК, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише на підставі заперечення обставин, які ніким не оспорювалися і дослідження яких суд визнав недоцільним. Право на оскарження рішення суду на підставі неправильної кваліфікації дій указаним Кодексом не обмежується. Тобто норми КПК не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.
За таких обставин Верховний Суд вважає, що вирок місцевого суду, ухвалений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, може бути оскаржений в апеляційному порядку у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченої особи, а тому рішення суду апеляційної інстанції про відмову у відкритті апеляційного провадження на підставах, передбачених ч. 4 ст. 399 КПК України, є необґрунтованим.
Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у постановах від 19 грудня 2018 року в справі № 730/811/17, 16 жовтня 2019 року в справі № 447/1479/18, 29 жовтня 2019 року в справі № 486/528/18, 31 жовтня 2019 року в справі № 484/555/17, 27 листопада 2019 року в справі № 211/5318/18, 21 січня 2021 року в справі № 165/2663/19.
За таких обставин Верховний Суд вважає, що на стадії прийняття апеляційної скарги суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для його скасування.
Виходячи з наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню.
За положеннями п. 3 ч. 1 ст. 442 КПК України постанова Верховного Суду має містити рішення щодо запобіжного заходу. 
Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи те, що ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, зокрема переховуванню ОСОБА_7 від суду, вважає за необхідне обрати обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів. При обранні вказаного запобіжного заходу Верховний Суд виходить з того, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину у сфері злочинів проти основ національної безпеки України, скоєного в умовах воєнного стану під час збройної агресії російської федерації проти України, а також, що судом першої інстанції відносно ОСОБА_7 вже обирався таких запобіжний захід до вступу вироку в законну силу.
З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 28 жовтня 2022 року в кримінальному провадженні №22022250000000092 - скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 15 квітня 2023 року включно.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                            ОСОБА_3