ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

16 березня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/15844/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Ванжі О.І.  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконфереції  м. Дніпро
апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради       
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року 
у справі №160/15844/22 
за позовом  Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради  
до  Західного офісу Держаудитслужби        
про визнання протиправним та скасування висновку,- 

ВСТАНОВИВ:
12 лютого 2022 р.   Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом до   Західного офісу Держаудитслужби      в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби (ІК в ЄДРПОУ 40479801) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-016548-c від 26.09.2022 р..
Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю висновку Західного офісу Держаудитслужби (ІК в ЄДРПОУ 40479801) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-016548-c від 26.09.2022 р. з огляду на відсутність з боку позивача порушень вимог законодавства, вказаних у висновку. Позивач вказував, що постанова № 710 від 11.10.2016 р. «Про ефективне використання державних коштів» на яку в своїх висновках посилався відповідач, носить рекомендаційний характер. Оскільки позивач є органом місцевого самоврядування, то в даному випадку пункт 4 Постанови № 710 для позивача є спеціальним та саме ним має керуватись позивач, а не пункт 4-1 Постанови № 710, який стосується головних розпорядників бюджетних коштів. Отже, твердження про порушення позивачем пункту 4-1 Постанови № 710 не ґрунтуються на вимогах законодавства. Також вказано, що Постанова № 710 не є законодавством у сфері публічних закупівель та у відповідача відсутні повноваження на перевірку дотримання вимог вказаної Постанови.
Рішенням  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 р. у справі № 160/15844/22 в задоволенні адміністративного позову   Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради  до  Західного офісу Держаудитслужби         про визнання протиправним та скасування висновку - відмовлено. 
Судом встановлено, що  Департаментом оголошена закупівля – відкриті торги щодо послуг з організації харчування в закладах середньої освіти м. Дніпра.  Відповідачем проведено моніторинг даної закупівлі та складено висновок відповідно до якого встановлено порушення чинного законодавства , зокрема щодо не забезпечення з боку позивача оприлюднення на власному веб-сайті  обґрунтування технічних та якісних характеристик предмету закупівлі та очікуваної вартості. Також встановлено порушення правил складання тендерної документації в частині не зазначення інформації щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як субпідрядника; не визначено способу документального підтвердження для переможця тендеру  відповідності кваліфікаційним вимогам та установленим критеріям. Висновком рекомендовано вжити заходів для усунення зазначених порушень. 
Судом досліджено встановлені по справі обставини та здійснено висновок про те, що позивач є головним розпорядником бюджетних коштів, а отже повинен розміщати на своєму веб-сайті інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, а також очікувану вартість предмету закупівлі. Щодо недоліків складання тендерної документації судом підтверджено відсутність необхідних вказівок в тендерній документації Департаменту. Відповідно судом визнано правомірним та обґрунтованим висновок моніторингу. Наведене обумовило прийняття рішення про відмову у задоволенні позову.  
Не погодившись з рішенням суду, Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради        подано апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 р. у справі № 160/15844/22, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Скаржник вважає, що суд не належним чином дав оцінку приписам Постанови№710 та не врахував, що вимога про опублікування на веб-сайті інформації про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі є обов`язковою для головного розпорядника бюджетних коштів, яким не є позивач у справі, та рекомендована для органів місцевого самоврядування. Крім того, скаржник наполягає на тому, що Постанова №710 не відноситься до законодавства в сфері публічних закупівель, а тому відповідач не вповноважений перевіряти дотримання суб`єктом вимог даної постанови в межах моніторингу публічної закупівлі. Скаржником зазначено, що порушення складання тендерної документації є формальними та не впливають на правомірність тендерної документації та  процедури публічної закупівлі в цілому. Посилається на положення 2 розділу тендерної документації яким передбачено що учасники тендерної закупівлі  в разі відсутності запитань та уточнень до документації, приймаючи участь в тендерній закупівлі – повністю усвідомлюють  її зміст, вимоги та погоджуються з ними, зобов`язуються виконати. Скаржник вказує на відсутність чіткого висновку моніторингу публічної закупівлі, відсутність чіткого та конкретного  припису на адресу підконтрольного суб`єкта.
         У судовому засіданні   представниками сторін надані пояснення та заперечення щодо  доводів  апеляційної скарги, підтримано  визначені по справі правові позиції сторін.
         Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав   для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи,  09.12.2021 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», ID: UA-2021-12-09-019025-c.
Дана закупівля розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи prozorro за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-09-019025-c.
Участь в закупівлі приймали два учасники:
- ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5", остаточна пропозиція - 1 206 220,00 грн.,
- ТОВ "МІКА ГРУП", остаточна пропозиція - 1 207 361,60 грн.
ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" (ІК в ЄДРПОУ 35601826) визнано переможцем даних торгів.
Судом встановлено, що Західним офісом Держаудитслужби на виконання Доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 та відповідно до наказу від 14.09.2022 № 274 проведено моніторинг даної закупівлі.
Предметом аналізу  стали такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Замовник) на 2022 рік (UA-P-2021-12-09-016889-с); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника та внесені зміни до неї; опубліковані в електронній системі закупівель вимогу учасника ТОВ «Регіональна кейтерингова компанія» про усунення дискримінаційних умов та відповідь Замовника на вказану вимогу; тендерну пропозицію ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5»; протокол (рішення) відповідальної особи про визначення переможця №1667 від 29.12.2021; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані переможцем документи після аукціону; договір №31 у від 10.01.2022 та додаткові угоди №1 від 13.05.2022, №2 від 11.08.2022 та №3 від 13.09.2022 до вказаного договору; опубліковані Замовником під час моніторингу пояснення на запит органу державного фінансового контролю.
За результатами моніторингу закупівлі послуги «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-016548-с, який затверджено 22.09.2022, згідно якого встановлено таке: замовником (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів), чим порушено вимогу пункту 4-1 Постанови № 710. 
За нормою пункту 18 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження» щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Однак, при здійсненні Замовником закупівлі послуг (з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра), на порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону, у тендерній документації Замовника відсутня вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. У тендерній документації (частина 7 розділу III) Замовником зазначено, що інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт) - «Не передбачається». Згідно з частиною шостою статті 17 Закону та умовами Додатку 2 до тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8,12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Одночасно, за нормами частини третьої статті 17 Закону замовником визначається спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6,12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті для надання таких документів переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. 
За висновком відповідача, на порушення умов частини третьої статті 17 Закону та пункту 2 частини другої статті 22 Закону Замовник не визначив способу документального підтвердження для переможця тендеру щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6,12,13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.
Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких - порушень): здійснити заходи (зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення в подальшому порушень вимог пункту 4-1 Постанови КМУ № 710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, пунктів 2 та 18 частини 2 статті 22 Закону та частини третьої статті 17 Закону при складанні тендерної документації.
Не погодившись з таким висновком  відповідача, Департамент звернувся до суду.
Переглядаючи рішення суду та залишаючи його без змін, судова колегія   зазначає, що Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).
Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
         Західним офісом Держаудитслужби на виконання Доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 року та відповідно до наказу від 14.09.2022 року № 274 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказав, з посиланням на Постанову Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710, що нею затверджено заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.
Так, підпунктом 1 пункту 4 вказаної постанови передбачено: рекомендувати з урахуванням затверджених цією постановою заходів: органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Пунктом 4-1 Постанови № 710 вказано: головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:
обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Щодо посилання позивача на те, що він є органом місцевого самоврядування суд вказав, що  
згідно Положення про Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням Дніпровської міської ради № 85/7 від 26.05.2021 року, Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради є виконавчим органом Дніпровської міської ради, що підконтрольний і підзвітний Дніпровській міській раді, підпорядкований її виконавчому комітету, Дніпровському міському голові та заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів відповідно до розподілу повноважень.

При цьому, пунктом 1.5 наведеного Положення визначено, що Департамент є головним розпорядником коштів бюджету Дніпровської міської територіальної громади та замовником на виконання робіт, послуг, придбання товарно-матеріальних цінностей відповідно до завдань Департаменту.
Судова колегія, зважаючи на приписи Положення про Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради,  критично оцінюючи доводи апеляційної скарги, вважає  що відповідач обґрунтовано  застосував до позивача   пункт 4-1 Постанови № 710, як до головного розпорядника бюджетних коштів. І з урахуванням  зазначеної норми позивач мав  обов`язок забезпечення  оприлюднення на власному веб-сайті  обґрунтування технічних та якісних характеристик предмету закупівлі та очікуваної вартості. Звідси, висновок  органу державного  контролю щодо порушення  розпорядником  бюджетних коштів  вимог пункту 4-1 постанови  № 710 від 11.10.2016 року є  обґрунтованим. 
Інше порушення, яке встановлено відповідачем  під час  проведення моніторингу  процедури закупівлі стосувалось  обов`язку  учасника процедури закупівлі  у відповідності до  пункту 18  частини  2 ст.22 Закону  України « Про публічні закупівлі», зазначати у тендерній  пропозиції  інформацію  щодо кожного суб`єкта  господарювання, якого учасник  планує залучити  до виконання робіт  чи послуг як субпідрядника.
Проте, у тендерній документації інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством відсутня.
Також вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця у тендерній документації відсутня. Зазначено лише, що інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт) - не передбачається.
Судова колегія не підтримує твердження позивача, що  ним не планувалось залучення  будь-яких  виконавців послуг, оскільки у даному випадку зазначене стосується  вимог до інформації  у тендерній документації. Тому судом першої інстанції  справедливо  зроблено висновок  про підтвердження  встановленого  порушення законодавства у сфері публічних закупівель    пункту 4-1 Постанови № 710 та пунктів 2, 18 частини 2 статті 22 Закону № 922.  
Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-016548-с є обґрунтованим.
Щодо доводів апеляційної скарги, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, оскільки суд не перевірив  на відповідність приписів  ст. 2 КАС України  висновок  про результати моніторингу, який на думку скаржника не містить  чітких,  конкретних і зрозумілих  приписів  на адресу позивача:
Судова колегія погоджується з  тою тезою, що  висновок про результати моніторингу  процедури закупівлі встановлює для позивача  певні обов`язки. Висновок  органу державного контролю у даній справі передбачав спосіб усунення виявлених і   підтверджених судом порушень, а саме  зобов`язував позивача  здійснити заходи  ( зокрема, шляхом  проведення роз`яснювальної роботи,  економічних навчань ),   тобто дій направлених  на недопущення  у подальшому порушень  вимог пункту 4-1 Постанови КМУ № 710  при розміщенні  та оприлюдненні інформації про закупівлю та складання  тендерної документації, і даний  висновок є актуальним, особливо враховуючи   правову позицію позивача щодо  того, що  вимоги пункту 4-1 Постанови КМУ № 710  мають  по відношенню до позивача рекомендаційний  характер. 
Таким чином  судом першої інстанції повно та всебічно  розглянуто  адміністративний позов  Департаменту  гуманітарної  політики  Дніпровської міської ради , винесено  законне та обґрунтоване рішення про відмову  у задоволенні позову і в межах доводів апеляційної скарги  підстав для його скасування не встановлено.   
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради       на рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від  13 грудня 2022 р. у справі № 160/15844/22 - залишити без задоволення.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від  13 грудня 2022 р. у справі № 160/15844/22 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України. 
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко